IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DECR. LGS N. 163

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1 IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DECR. LGS N. 163 Il Codice: - a) recepisce ai sensi dell art. 25 della legge n. 62 (Legge comunitaria per il 2004) le direttive comunitarie n. 17/2004 ( settori speciali gas, energia, acqua, trasporti, servizi postali) e n. 18/2004 ( settori ordinari diversi da quelli speciali); - b) soddisfa le esigenze di semplificazione e modernizzazione delle procedure di affidamento ed attribuisce all Autorità di Vigilanza compiti di controllo anche sugli appalti di servizi ( cfr. art. 25 l. 62 del 2005 cit.); - c) disciplina in un unico codice i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture abrogando immediatamente oltre 50 testi normativi, fra cui: - il Decr. Lgs n. 358 ed il DPR n. 573 (forniture), - il Decr. Lgs n. 157 (servizi), - la legge n. 109 (lavori) - il Decr. Lgs n. 158 (lavori, servizi e forniture nei settori speciali ); - d) codifica i principi di efficacia, tempestività, correttezza, economicità, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità; il principio di economicità può essere attenuato da esigenze sociali (art. 2). 1

2 IMPIANTO NORMATIVO a) Si compone di 257 articoli e si articola in cinque parti, ciascuna suddivisa in titoli: I) principi e disposizioni comuni (titolo I artt. 1-15) e contratti esclusi (titolo II artt ); II) contratti pubblici nei settori ordinari con quattro titoli: - 1 contratti sopra soglia comunitaria (artt ) e principi di esecuzione del contratto (artt ), a propria volta articolato in cinque capi; - 2 contratti sotto soglia comunitaria (artt ); - 3 disposizioni per i contratti (artt ) con disposizioni settoriali relative alle concessioni di lavori pubblici (artt ), al project financing (artt ), ai lavori per le infrastrutture strategiche (artt ); - 4 contratti in alcuni settori (artt ), difesa (artt. 195 e 196) e beni culturali (artt ); III) contratti pubblici nei settori speciali, sopra (artt ) e sotto soglia (art. 238); IV) contenzioso (artt ); V) disposizioni di coordinamento finali e transitorie; abrogazioni (artt ). - b) Rinvia al regolamento di attuazione la disciplina di alcuni aspetti (art. 5); il regolamento dovrà essere adottato entro il ed entrerà in vigore entro 180 giorni dalla pubblicazione (253, comma 2), ma l effetto abrogativo delle disposizioni in materia di appalti di servizi è immediato dal 1 luglio 2006 con l entrata in vigore del Codice. 2

3 REGIME TEMPORALE E NORME TRANSITORIE a) Il Codice è entrato in vigore 60 giorni dopo la pubblicazione sulla GU e, pertanto, il 1 luglio 2006 (art. 257, comma 1). b) Hanno efficacia dal 1 luglio 2007 (257, comma 2): - gli obblighi di comunicazione all Autorità e all Osservatorio; - la disciplina dell accordo bonario. c) Il Codice si applica alle procedure ed ai contratti i cui bandi o avvisi sono pubblicati dopo il , ovvero, per i contratti senza pubblicazione di bandi, alle procedure ed ai contratti in cui gli inviti sono stati inviati dopo il (253, comma 1). d) In base all art. 1 octies della legge n. 160 del 12 luglio 2006 di conversione del D.L n. 173 che ha inserito all art. 253 i commi 1 bis e 1 ter, si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati dopo il le disposizioni in materia di: - centrali di committenza (art. 33, commi 1 e 2); - avvilimento, limitatamente agli obblighi di esecuzione (art. 49, comma 10); - dialogo competitivo (art. 58); - accordo quadro (art. 59), limitatamente ai settori ordinari (253, 1 bis). Si tratta di istituti che in base alla Direttiva comunitaria 18/04 gli Stati membri hanno la facoltà e non l obbligo di applicare. e) Relativamente ai criteri ponderali dell offerta economicamente più vantaggiosa fino all entrata in vigore del regolamento continuano ad applicarsi il D.P.C.M n. 117 per il servizio di pulizia degli edifici ed il D.P.C.M per i servizi sostitutivi di mensa (253, comma 13). f) Per i servizi in economia fino all entrata in vigore del regolamento si applica il DPR n. 384 nei limiti di compatibilità con il Codice (253, comma 22). 3

4 ISTITUTI E ASPETTI INNOVATIVI a) Estensione delle funzioni e dei compiti di controllo dell Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici anche ai servizi, diventata Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. l Autorità (art. 6): - vigila affinchè sia assicurata l economicità dei contratti; - segnala al Governo fenomeni gravi di inosservanza al Codice e predispone una relazione annuale per Governo e Parlamento sulle principali disfunzioni; - chiede alle stazioni appaltanti ed agli operatori informazioni e chiarimenti; - rilascia pareri a pagamento su richiesta della stazione appaltante e di una o più parti; - dispone ispezioni e si avvale della Guardia di Finanza; - irroga sanzioni pecuniarie qualora non vengano fornite informazioni o queste non siano veritiere. Nell ambito dell Autorità opera l Osservatorio dei contratti pubblici (art. 7), composto da una sezione centrale e da sezioni regionali, che provvede, tra l altro, alla raccolta ed all elaborazione dei dati informativi e determina annualmente i costi standardizzati. b) Avvalimento (art. 39), anche se era già previsto dalla Direttiva UE 50/92 (art. 31, n.3) ed era direttamente applicabile per la prevalenza del diritto comunitario self executing su quello interno. c) Verifica in corso di gara del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (art. 48). d) Dialogo competitivo (art. 58) dal 1 febbraio e) Accordo quadro (art. 59) dal 1 febbraio f) Sistema dinamico di acquisizione (art. 60). g) Asta elettronica (art. 85). h) Garanzie a corredo dell offerta pari al 2% dell importo a base di gara (art. 75). i) Norme in materia di esecuzione del contratto (artt ), fra cui: - l obbligo di prestare una fideiussione pari al 10% (art. 113) dell importo contrattuale aggiudicato a garanzia della corretta esecuzione del contratto, pena la revoca dell affidamento e l escussione della cauzione provvisoria; - condizioni di efficacia delle cessioni di azienda, degli atti di trasformazione, fusione e scissione (art. 116); - responsabile del procedimento (art. 119). 4

5 AMBITO OGGETTIVO PER GLI APPALTI DI SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI. SETTORI ESCLUSI E AD APPLICAZIONE LIMITATA. Definizione residuale degli appalti pubblici di servizi: appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto le prestazioni dei servizi di cui all allegato II (art. 3, comma 10). a) Contratti integralmente esclusi (già art. 5 del Decr. Lgs. 157/95): - settore della difesa di cui all elenco del Consiglio della Comunità Europea, destinati a fini militari (art. 16) - contratti di appalto di servizi particolari (art. 19). b) Servizi monitorati (art. 20): specificati nell allegato IIB, fra cui i servizi sociali; si applicano le norme sulle specifiche tecniche e gli adempimenti pubblicitari successivi alla gara. Qualora il contratto abbia ad oggetto servizi degli allegati IIA e IIB si fa ricorso al criterio della prevalenza (art. 21). c) Contratti di sponsorizzazione (art. 26): servizi realizzati a spese dello sponsor; si applicano i principi generali in tema di scelta del contraente e di requisiti soggettivi; d) Concessione di servizi (art. 30): la controprestazione consiste nel diritto di gestire l opera ed eventualmente anche un prezzo in caso di tariffe imposte (art. 30); si applicano i principi di cui all art. 2 e l obbligo di gara informale con almeno 5 concorrenti. In ogni caso, a tutti i contratti in tutto o in parte esclusi dall ambito di applicazione del Codice di cui alle precedenti lettere b), c) e d), si applicano i principi di cui all art. 2 e l obbligo di invitare almeno 5 concorrenti (art. 27). e) Appalti riservati (art. 52): è fatta salva la normativa sulle cooperative sociali (legge n. 381; L.R.T n. 87) e si ammette la possibilità di riservare la partecipazione alla gara o a laboratori protetti o l esecuzione del contratto nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori è composta di disabili. 5

6 SOGLIA COMUNITARIA Soglia comunitaria per gli appalti di servizi (art. 28): se aggiudicati dalle autorità governative centrali (Ministeri, Presidenza del Consiglio); se si tratta di servizi di cui alla categoria 8 dell allegato IIA (servizi di ricerca e sviluppo) la soglia è di se aggiudicati da qualunque altra stazione appaltante: - enti pubblici tradizionali ed organismi di diritto pubblico (art. 3, commi 25 e 26); - società a capitale pubblico (art. 32, comma 1, lett. c); - soggetti privati se connessi a lavori di importo superiore a con contributo pubblico superiore al 50% (art. 32, comma 1, lett. e). 6

7 PROCEDURE DI AFFIDAMENTO CONTRATTI SOPRA SOGLIA COMUNITARIA a) Procedura aperta (chiunque può presentare l offerta) e procedura ristretta (chiunque può chiedere di partecipare e possono presentare offerta solo gli invitati) sono i metodi ordinari a discrezione della stazione appaltante; di preferenza deve essere utilizzata la procedura ristretta se il criterio di aggiudicazione è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa (art. 54). b) Dialogo competitivo e procedura negoziata (ex trattativa privata) con o senza pubblicazione del bando solo nei casi indicati dal Codice. Nella procedura ristretta attraverso il sistema della forcella (già prevista dall art. 22, comma 2, del Decr. Lgs. 157/95) può essere limitato il numero minimo e massimo di concorrenti quando lo richieda la complessità del servizio (art. 62). b.1) Le ipotesi in cui è ammessa la procedura negoziata sono sostanzialmente analoghe a quelle dell art. 7 Decr. Lgs 157/95. Fra le novità: - previa pubblicazione del bando di gara (art. 56), è possibile procedere per fasi successive in modo da ridurre le offerte da negoziare e specificando i relativi criteri nel bando; - senza pubblicazione del bando di gara (art. 57): - * rispetto dei principi di trasparenza, correttezza e rotazione; - ** numero minimo di tre concorrenti. c) L offerta deve essere accompagnata da una garanzia (cauzione o fideiussione bancaria o assicurativa) pari al 2% del prezzo a base d asta (art. 75). 7

8 LE NOVITA IN TEMA DI PROCEDURE DI AFFIDAMENTO E DI STRUMENTI CONTRATTUALI Dialogo competitivo e accordo quadro (entrata in vigore differita al ). a) Dialogo competitivo (art. 58): appalti particolarmente complessi in cui la stazione appaltante non è in grado di definire i mezzi per soddisfare le proprie necessità o l impostazione del progetto. Si articola in due fasi. Nella prima fase diretta ad instaurare il dialogo la stazione appaltante: - pubblica il bando specificando le necessità e gli obbiettivi, i requisiti di ammissione ed i criteri di valutazione delle offerte, l eventuale procedimento di dialogo per fasi successive; - avvia il dialogo con i candidati ammessi eventualmente per fasi successive, ove previsto nel bando, in modo da ridurre progressivamente il numero di concorrenti e di soluzioni; assicura la parità di trattamento e la riservatezza delle soluzioni proposte; - se vengono individuate una o più soluzioni in grado di soddisfare le proprie necessità passa alla seconda fase; altrimenti termina la procedura. Nella seconda fase la stazione appaltante: - dichiarata chiusa la prima fase invita i concorrenti a presentare offerte sulla base della soluzione/i definita/e nella prima fase; - prima della presentazione delle offerte (probabilmente nell invito) specifica i criteri di valutazione indicati nel bando; - può richiedere precisazioni e perfezionamenti sempre che non modifichino gli elementi fondamentali dell offerta e nel rispetto del principio di parità di trattamento; - aggiudica il contratto al concorrente che ha presentato l offerta migliore e gli può richiedere ulteriori precisazioni, sempre che non modifichino gli elementi fondamentali dell offerta. b) Accordo quadro (art. 59): contratto in cui vengono definite le condizioni degli appalti da affidare in un dato periodo tempo, in particolare il prezzo e le quantità. L accordo quadro: - non può avere durata superiore a 4 anni; - non è ammesso per i servizi di natura intellettuale; - non può essere utilizzato per limitare o distorcere la concorrenza. - è aggiudicato mediante le ordinarie procedure secondo i soliti criteri (prezzo più basso; offerta economicamente più vantaggiosa). L affidamento dei singoli appalti nel periodo di durata dell accordo: - se è un solo operatore economico in base alle condizioni dell accordo quadro, ovvero mediante completamento dell offerta; - in caso di più operatori: * se sono fissate tutte le condizioni nell accordo quadro, con il criterio della rotazione; ** se non sono fissate tutte le condizioni, rilanciando il confronto competitivo secondo i criteri di aggiudicazione previsti nell accordo quadro. 8

9 LE NOVITA IN MATERIA DI SISTEMI ELETTRONICI Sistema dinamico di acquisizione ed asta elettronica a) Sistema dinamico di acquisizione (art. 60): è un sistema di acquisto interamente elettronico che: - può essere utilizzato solo per servizi tipizzati e standardizzati; - non può avere durata superiore a quattro anni; - non può essere utilizzato per limitare o distorcere la concorrenza. Le stazioni appaltanti: - devono pubblicare un bando per l istituzione del sistema dinamico specificando nel capitolato d oneri la natura degli acquisti e tutte le informazioni necessarie; - consentono l accesso libero di tutti gli interessati in possesso dei requisiti di selezione, i quali in qualunque momento possono presentare l offerta indicativa conforme al capitolato; - concludono la valutazione delle offerte entro 15 giorni dalla presentazione; - per ogni appalto specifico avviano un confronto competitivo tra i soggetti ammessi al sistema che vengono invitati a presentare l offerta ed aggiudicano in base al criterio stabilito nel bando per l istituzione del sistema dinamico, eventualmente precisato nell invito. b) Asta elettronica (art. 85): è un sistema di valutazione dell offerta interamente elettronico che segue ad una procedura aperta, ristretta o negoziata previa pubblicazione del bando di gara, in cui: - le specifiche dell appalto devono essere definite in maniere precisa; - la valutazione delle offerte deve essere effettuabile automaticamente mediante un mezzo elettronico. Il sistema è articolato in due fasi: - la prima tradizionale con la pubblicazione del bando che indice la procedura aperta, ristretta e negoziata e specifica le condizioni di rilancio per la seconda fase; - la seconda relativa all asta elettronica con l invito simultaneo a tutti gli offerenti che hanno presentato offerte ammissibili nella prima fase a presentare nuove offerte in cui viene specificata la data dell asta (non prima di due giorni dell invito), l ora di inizio e di chiusura. Durante l asta ciascun concorrente può conoscere l aggiornamento in tempo reale della classificazione. 9

10 CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (ART. 81) Scelta discrezionale delle stazioni appaltanti fra: - prezzo più basso mediante massimo ribasso percentuale sull elenco prezzi ovvero mediante offerta a prezzi unitari, quest ultima obbligata per i contratti a corpo e a misura (art. 82); - offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83), obbligata in caso di ricorso al dialogo competitivo. Il bando di gara specifica: - i criteri di valutazione indicati in via esemplificativa dall art. 83; - la ponderazione di ciascun elemento; - gli eventuali sub-criteri. Quest ultima è la novità più importante, giacchè tale attività non può più essere rimessa alla Commissione giudicatrice. La Commissione giudicatrice, prima dell apertura delle buste dell offerta, deve specificare i criteri di attribuzione dei punteggi. 10

11 REQUISITI DI AMMISSIONE a) Divieto di appartenenza ad un unico centro decisionale (art. 34) (collegamento sostanziale). b) Requisiti di ordine generale (art. 38): - devono essere posseduti da qualunque concorrente che partecipi singolarmente o in forma associata, non sono frazionabili e non opera il principio dell avvalimento; - è prevista l esclusione, senza alcun margine di discrezionalità, per reati particolarmente gravi (corruzione, frode, riciclaggio, partecipazione ad un organizzazione criminale), conformemente all art. 45 della direttiva UE 18/2004; - la stazione appaltante può procedere a verifiche a campione in corso di gara ex art. 77 D.P.R. 445/2000 acquisendo d ufficio le informazioni. c) Possono essere richiesti: - l iscrizione alla Camera di Commercio (art. 39); - il possesso di attestazioni di qualità (art. 43). d) Requisiti di idoneità economica e finanziaria (art. 41) - la lettera c) prevede che il fatturato degli ultimi 3 anni deve essere riferito al settore oggetto della gara e non a servizi identici, come stabiliva l art. 13 del Decr. Lgs. 157/95; - novità prevista al terzo comma, per cui deve essere consentita la partecipazione anche ai concorrenti di recente costituzione. e) Requisiti di idoneità tecnica e professionale (art. 42): contenuto analogo all art. 14 del Decr. Lgs. 157/95. f) I requisiti di cui alle lettere c) e d) sono verificabili in corso di gara prima dell apertura delle offerte nei confronti del 10% dei concorrenti scelti per sorteggio (art. 48). 11

12 CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA a) Si applica la disciplina stabilita per i contratti sopra soglia in quanto non espressamente derogata (art. 121), con espressa esclusione delle norme in materia di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale (art. 124). b) La normativa sotto soglia si applica anche alle ASL per effetto dell abrogazione dell art. 3, comma 1 ter, Decr. Lgs. 502/1992, secondo il quale le ASL potevano appaltare direttamente i servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria. c) La determinazione dei requisiti è rimandata al regolamento (art. 124, comma 7). Nelle more le stazioni appaltanti potranno individuare i requisiti tra quelli stabiliti dal Codice secondo i principi generali di cui all art. 2, ed in particolare di proporzionalità e di non discriminazione. d) E prevista l esclusione automatica delle offerte anormalmente basse quando il numero delle offerte è pari o superiore a 5 (art. 124, comma 8). e) Acquisizione in economia (art. 125): - la disciplina entra in vigore solo con il regolamento; nel frattempo D.P.R. 20 agosto 2001 n. 384 (art. 253, comma 22); - amministrazione diretta o cottimo fiduciario; - è ammessa previa individuazione della tipologia di servizi e dei limiti di importo della stazione appaltante; - fino a affidamento diretto; - da e fino alla soglia occorre consultare almeno 5 operatori a rotazione. 12

13 COMPETENZA LEGISLATIVA REGIONALE (ART. 4) a) La disciplina degli appalti pubblici di servizi è una materia trasversale che riguarda settori oggetto di potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, Cost.), concorrente tra Stato e Regioni (art. 117, comma 3, Cost) ed esclusiva delle Regioni (art. 117, comma 4, Cost). b) Rientrano nella competenza esclusiva dello Stato (cfr. art. 117, comma 2, lett. e) ed l), che pertanto può esercitare potestà regolamentare (art. 117, comma 6, Cost.): la qualificazione e la selezione dei concorrenti; le procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; i criteri di aggiudicazione; il subappalto; i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; l attività di progettazione ed i piani di sicurezza; la stipulazione e l esecuzione dei contratti, compresi direzione dell esecuzione, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; il contenzioso. Resta inoltre ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture (art. 4, comma 3). c) Nelle materie di competenza concorrente (per esempio, localizzazione delle opere pubbliche, programmazione dei lavori pubblici, approvazione dei progetti a fini espropriativi, alcune tipologie di opere come porti e aeroporti civili) le Regioni devono attenersi ai principi fondamentali desumibili dal Codice in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro (art. 4, comma 2). d) Nelle materie di competenza esclusiva le Regioni devono comunque rispettare i vincoli derivanti dall ordinamento comunitario. 13