COMMERCIO INTERNAZIONALE

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1 TRATTATO DI DIRITTO COMMERCIALE E DI DIRITTO PUBBLICO DELL'ECONOMIA VOLUME CINQUANTAQUATTRESIMO FRANCESCO GALGANO FABRIZIO MARRELLA DIRITTO E PRASSI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI 2010

2 INDICE - SOMMARIO Avvertenza pag. XV Indice bibliografico» XVII INTRODUZIONE pag Globalizzazione dell'economia e universalità del diritto» 1 2. I diritti dell'uomo nell'economia globale» 6 3. Della nuova lex mercatoria come punto di incontro tra globalizzazione dell'economia ed universalità del diritto» La società post-industriale e la globalizzazione» Oggetto e limiti dell'indagine» Piano del lavoro» 36 PARTE PRIMA I SOGGETTI E LE FONTI DEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Capitolo Primo GLI ATTORI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Sezione Prima - GLI STATI 7. Lo Stato e la regolazione del commercio con l'estero pag Sviluppo dell'attività degli Stati iure gestionis: i contratti tra Stati e privati stranieri» 52 Sezione Seconda - LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI 9. Le organizzazioni intergovernative a vocazione universale pag (segue) Ruolo delle organizzazioni intergovernative nel commercio internazionale» L'ONU e la cooperazione economica» L'Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO)» Il Fondo Monetario Internazionale» Il ed. gruppo della Banca Mondiale» [segue) La Società Finanziaria Internazionale (International Finance Corporation)» (segue) L'Associazione Internazionale per lo Sviluppo (International Development Association)» Delle organizzazioni intergovernative a carattere regionale» (segue) I modelli organizzativi di cooperazione intergovernativa regionale...» Altri enti internazionali» 113

3 VI INDICE - SOMMARIO Sezione Terza - LE ORGANIZZAZIONI NON GOVERNATIVE 20. Le ONG a vocazione economico-transnazionale pag La Camera di Commercio Internazionale (ICC) pag (segue) L'attività di codificazione privata» 128 Sezione Quarta - LE IMPRESE TRANSNAZIONALI (C.D. MULTINAZIONALI) 23. L'imprenditore operatore con l'estero pag Impresa e diritto comunitario» La nazionalità delle società commerciali» Individuazione del diritto applicabile alle società di capitali e questioni di giurisdizione» In particolare: il contenuto della lex societatis» Le società di capitali nel diritto comunitario» (segue) L'esperienza giurisprudenziale comunitaria» (segue) L'armonizzazione del diritto nazionale delle società» (segue) II diritto comunitario societario» (segue) Specifiche vicende legate allo sviluppo su scala transnazionale delle società italiane» Disciplina delle società straniere con sede secondaria in Italia» I gruppi transnazionali» La responsabilità della holding» 174 Capitolo Secondo LE FONTI Sezione Prima - LE FONTI INTERNE 36. Il sistema delle fonti del diritto in Italia pag La codificazione del diritto» I modelli di codificazione: dalla separazione fra codice civile e codice di commercio al codice civile unificato» Le norme antitrust e i limiti contrattuali alla concorrenza tra diritto interno e diritto comunitario» L'iniziativa economica privata come libertà di concorrenza: l'abuso di posizione dominante» L'uniformità multinazionale del diritto privato» La riforma del sistema di d.i.pr. italiano ed il diritto del commercio internazionale» 210 Sezione Seconda - LE FONTI DI ORIGINE COMUNITARIA 43. Premessa pag Norme del diritto dell'unione Europea» Norme di diritto comunitario derivato» 216 Sezione Terza - LE FONTI DI ORIGINE INTERSTATALE 46. Premessa pag. 218

4 INDICE - SOMMARIO VII 47. Delle consuetudini internazionali pag Dei trattati internazionali» Il diritto materiale dell'omc/wto quale normativa quadro degli scambi internazionali» Altre norme di origine internatale: l'art.viii, par. 2, lett. b, dello Statuto del FMI» La Convenzione dell'ocse sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nei rapporti commerciali internazionali» 261 Sezione Quarta - LE FONTI DI ORIGINE ASTATUALE 52. La nuova lex mercatoria pag In particolare: gli usi del commercio internazionale» I Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali» I codici di condotta (rinvio)» L'applicazione della lex mercatoria ad opera dell'arbitro internazionale» La posizione del giudice statale dinanzi alla lex mercatoria» 281 PARTE SECONDA I PRINCIPALI CONTRATTI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE 58. Premessa generale pag. 291 Capitolo Primo I CONTRATTI INTERNAZIONALI IN GENERALE 59. Introduzione pag. 293 Sezione Prima - DEI CONTRATTI INDIVIDUALI 60. La formazione del contratto pag L'interpretazione» La risoluzione del contratto» Forza maggiore ed hardsbip» 301 Sezione Seconda - DEI CONTRATTI STANDARD 64. Le condizioni generali di contratto pag I contratti elaborati dalle organizzazioni intergovernative» I contratti elaborati dalle ONG ed il contratto transnazionale per adesione» 306 Sezione Terza - L'INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO APPLICABILE AI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 67. Introduzione. Il ruolo dell'autonomia della volontà in senso internazionalprivatistico pag Dell'ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980» Dell'ambito di applicazione del Regolamento n. 593/2008 ("Roma I")» 321

5 Vili INDICE - SOMMARIO 70. La scelta del diritto applicabile alle obbigazioni contrattuali nascenti da un contratto internazionale pag La modifica della electio iuris e la scelta tardiva della lex contractus» I limiti alla choice of law» Diversificazione ed espansione dell'autonomia contrattuale attraverso l'arbitrato» Validità della clausola di electio iuris» Ambito della lex contractus» L'individuazione del diritto applicabile in assenza di scelta secondo la Convenzione di Roma del 1980» L'individuazione del diritto applicabile in assenza di scelta secondo il Regolamento "Roma I"» L'"interferenza" delle norme di applicazione necessaria» Il limite dell'ordine pubblico internazionale» 408 Capitolo Secondo I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE TRANSNAZIONALE DEI BENI 80. Le Convenzioni interstatali in materia di vendita internazionale pag La Convenzione dell'aja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alle vendite internazionali di beni mobili corporali» La Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili» I modelli contrattuali di vendita internazionale» Il countertrade e gli scambi in compensazione» Del commercio elettronico (cenni)» 450 Capitolo Terzo I CONTRATTI PER IL COMPIMENTO O PER LA PROMOZIONE DI AFFARI 86. Premessa pag. 461 Sezione Prima - GLI INTERMEDIARI DEL COMMERCIO E LA LORO DISCIPLINA IN ITALIA 87. Il contratto di mandato pag La commissione e la spedizione» I contratti per la promozione di affari: la mediazione» Il contratto di agenzia» La concessione di vendita ed il franchising» 483 Sezione Seconda - LA DISTRIBUZIONE INTERNAZIONALE 92. La disciplina di d.i.pr. dei contratti di distribuzione pag (segue) Rapporti con i terzi: la rappresentanza volontaria» I modelli contrattuali intemazionalmente uniformi: il contratto di agenzia della CCI» (segue) II contratto di concessione di vendita importatore/distributore esclusivo della CCI» 494

6 INDICE - SOMMARIO IX 96. Il franchising transnazionale pag. 496 Capitolo Quarto IL TRASPORTO DELLE MERCI 97. Premessa pag La locazione ed il noleggio della nave» In particolare: il noleggio internazionale di nave» Il trasporto nazionale marittimo ed aereo» Il trasporto internazionale di cose» (segue) L'individuazione del diritto applicabile ai contratti di trasporto di merci» 528 Capitolo Quinto I PAGAMENTI ED I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO 103. Premessa pag Il cash on delivery (COD)» 539 Sezione Prima - DEI PAGAMENTI INTERNAZIONALI 105. Incidenza della disciplina valutaria, fiscale ed antiriciclaggio pag I vincoli di diritto comunitario» La disciplina italiana delle relazioni economiche e finanziarie con l'estero...» (segue) Sanzioni economiche e misure di contrasto al terrorismo» Moneta di conto e moneta di pagamento» Il bonifico internazionale» I titoli di credito: origine e progressiva diversificazione tra Common Law e Civil Law» Il diritto applicabile alle obbligazioni nascenti dai titoli di credito» Il ruolo delle banche nella vendita su documenti» L'incasso documentario transnazionale (ossia il pagamento con rimessa documentaria)» Il credito documentario negli scambi internazionali» (segue) Natura giuridica» (segue) Struttura dell'operazione di credito documentario» 588 Sezione Seconda - I I FINANZIAMENTO DELLE ESPORTAZIONI 118. Tipologia pag L'armonizzazione comunitaria» ^factoring» Il refactoring» I crediti all'esportazione» Il forfaiting» Il confirming» 608

7 X INDICE - SOMMARIO Sezione Terza - II FINANZIAMENTO DELLE IMPORTAZIONI 125. Premessa pag Il contratto di mutuo in Italia» (segue) Profili internazionalprivatistici» Cenni sui mercati monetari e finanziari globali» Il leasing» Il diritto applicabile al leasing ed il leasing internazionale» 621 Capitolo Sesto I CONTRATTI DI ASSICURAZIONE 131. Natura del contratto di assicurazione pag (segue) II rischio nell'assicurazione» L'assicurazione dei rischi della navigazione» Il contratto internazionale di assicurazione (privata)» (segue) II diritto applicabile al contratto internazionale di assicurazione» L'individuazione del diritto applicabile secondo il Regolamento Roma I» L'intervento pubblico nell'assicurazione dei rischi legati al traffico internazionale (rinvio)» 650 Capitolo Settimo I CONTRATTI PER L'ESECUZIONE DI OPERE O DI SERVIZI 138. Il contratto d'appalto in Italia e la subfornitura pag L'appalto internazionale» Il contratto di engineering» Subfornitura internazionale e collegamento contrattuale» Il project financing» 684 Capitolo Ottavo LE INVENZIONI INDUSTRIALI ED I SEGNI DISTINTIVI 143. Premessa pag. 687 Sezione Prima - DELLA REGISTRAZIONE DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE 144. L'armonizzazione internazionale della disciplina brevettuale pag Il brevetto europeo» Il Patent Cooperatori Treaty» Verso un brevetto comunitario?» I modelli industriali» La registrazione internazionale del marchio» La registrazione del marchio comunitario» Profili della giurisdizione e del diritto applicabile» Cybersquatting ed arbitrato on line» 701

8 INDICE - SOMMARIO XI Sezione Seconda - LA CIRCOLAZIONE DELLA TECNOLOGIA 153. Circolazione nazionale e circolazione transnazionale pag Il know-how» Questioni attinenti al know-how nel commercio internazionale» Diritto della concorrenza ed accordi di trasferimento di tecnologia» Trasferimento di tecnologia e Paesi in via di sviluppo» 713 Capitolo Nono I CONSORZI FRA IMPRENDITORI 158. Premessa pag hejoint ventures» I consorzi all'esportazione» 718 Capitolo Decimo LE GARANZIE DEL CREDITORE 161. Introduzione pag La clausola di riserva della proprietà» Le garanzie reali» Il contratto autonomo di garanzia (o garanzie "a prima richiesta")» (segue) Giurisdizione e diritto applicabile» Un nuovo tipo di garanzia transnazionale: la stand by letters of credit» 737 Capitolo Undicesimo I FATTI ILLECITI ED ALTRI FATTI FONTI DI OBBLIGAZIONI 167. Il fatto illecito tra le fonti delle obbligazioni nel diritto italiano pag Gli elementi costitutivi del fatto illecito nel diritto italiano» Il fatto illecito nella storia del diritto civile: l'obbligazione ex delieto dalla lex aquilia alla compilazione giustinianea» (segue) Dalla Glossa alla Scuola del diritto naturale» (segue) Nelle codificazioni moderne» Le funzioni della responsabilità civile: dalla funzione dissuasiva alla funzione di allocazione del rischio» Il diritto giurisprudenziale della responsabilità civile» Giurisdizione e diritto applicabile alle obbligazioni extracontrattuali: dalla normativa italiana al d.i.pr. comunitario» Il Regolamento n. 864/2007 sulla disciplina applicabile alle obbligazioni non contrattuali (Regolamento Roma II)» (segue) L'individuazione della legge applicabile: la regola generale della lex loci damni» (segue) L'individuazione della legge applicabile: l'autonomia delle parti in materia extracontrattuale» (segue) Ambito della legge applicabile» 774

9 XII INDICE - SOMMARIO 179. La responsabilità oggettiva del produttore pag (segue) Profili internazionalprivatistici della responsabilità per danno da prodotto difettoso» (segue) La produci liability nel Regolamento Roma II» Del diritto applicabile agli atti di concorrenza sleale» Il danno ambientale» Della violazione dei diritti di proprietà intellettuale (rinvio)» Della responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)» Altre fattispecie contemplate dal Regolamento Roma II» La lettera di patronage» In particolare: la lettera di patronage transnazionale» 804 PARTE TERZA GLI INVESTIMENTI 189. Concetti di base pag. 813 Capitolo Primo GLI INVESTIMENTI ESTERI 190. L'ammissione ed il trattamento degli investimenti esteri pag La protezione degli investimenti e la questione delle nazionalizzazioni nel diritto internazionale» Gli accordi tra Stati e privati stranieri» Degli accordi bilaterali stipulati dall'italia» La garanzia degli investimenti italiani all'estero» (segue) La SIMEST» LaMIGA» 836 Capitolo Secondo GLI INVESTIMENTI E LA CONDIZIONE GIURIDICA DELLO STRANIERO IN ITALIA 197. Premessa pag Dei controlli secondo la disciplina italiana» La condizione giuridica dello straniero in Italia (il problema della reciprocità)» L'imprenditore straniero» La partecipazione in società italiane» 850 Capitolo Terzo DIRITTI UMANI E COMMERCIO INTERNAZIONALE 202. Regolazione globale delle imprese transnazionali e tutela dei diritti umani.. pag La regolazione dello Stato "ospite" ed il rispetto della sovranità territoriale» 856

10 INDICE - SOMMARIO XIII 204. h'home country contro! e l'applicazione extraterritoriale della normativa nazionale pag Verso una responsabilità internazionale di soggetti non statali?» La responsabilità sociale dell'impresa (corporate social responsibility)» (segue) I codici di condotta di origine statale o di imposizione statale. Critica» (segue) I codici di condotta di origine intergovemativa» (segue) A cosa serve la "CSR proveniente dall'alto"?» I codici di condotta di origine a-statuale» (segue) Distinzione secondo la fonte: i codici di condotta individuali» (segue) I codici di condotta collettivi e la "CSR proveniente dal basso"» La CSR ed il mercato» I rapporti tra i diritti umani ed il diritto intentatale del commercio» L'afferenza dei diritti umani all'ordine pubblico internazionale» 890 PARTE QUARTA LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE Capitolo Primo LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERSTATALI PRESSO L'ORGANIZZAZIONE MONDIALE DEL COMMERCIO 216. Il procedimento pag L'attuazione delle decisioni del DSB» 896 Capitolo Secondo LE CONTROVERSIE TRANSNAZIONALI DINANZI AL GIUDICE INTERNO 218. Lo spazio giudiziario comunitario pag La competenza giurisdizionale del giudice interno in assenza di una clausola di designazione del foro competente» (segue) La competenza giurisdizionale del giudice interno in presenza di una clausola di designazione del foro competente» Le controversie con gli Stati e le OIG: l'immunità dalla giurisdizione civile» (segue) L'immunità dalla giurisdizione cautelare ed esecutiva» Dall'assunzione di prove in materia civile e commerciale all'estero ai procedimenti comunitari semplificati (titolo esecutivo europeo, ingiunzione di pagamento europea, procedimento europeo per le controversie di modesta entità)» L'efficacia in Italia delle sentenze straniere» Il fallimento transnazionale (cenni)» 917 Capitolo Terzo LE CONTROVERSIE TRANSNAZIONALI DINANZI ALL'ARBITRO 226. Premessa pag Tipologia dell'arbitrato» 922

11 XTV INDICE - SOMMARIO 228. L'arbitrato commerciale transnazionale amministrato secondo regolamenti precostituiti: l'esempio dell'arbitrato CCI pag Il riconoscimento e l'esecuzione in Italia dei lodi arbitrali stranieri» Delle controversie tra Stati e privati stranieri in materia di investimenti esteri: l'arbitrato ICSID» 932 Indice degli autori» 939 Indice analitico» 953