D.LGS. 231/01: responsabilità penale-amministrativa degli enti

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1 D.LGS. 231/01: responsabilità penale-amministrativa degli enti Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, recante la Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 ha introdotto, per la prima volta nel nostro ordinamento, la responsabilità in sede penale-amministrativa delle società/enti, in aggiunta a quella della persona fisica a cui viene imputato il reato (amministratori - manager della società). Il Legislatore italiano, in ottemperanza alle normative già in vigore nei restanti paesi europei (e non solo), ha individuato il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità della società nel rapporto funzionale intercorrente tra la persona fisica a cui è imputato il reato, sia essa in posizione apicale o meno, e la società stessa. Tale responsabilità si concretizza ogni qualvolta venga commesso, nell'interesse o a vantaggio dell'ente, uno dei c.d. reati presupposto, ipotesi di illecito che vengono periodicamente individuate dal legislatore, tra le quali possiamo annoverare: * reati societari (come, ad esempio, il reato di false comunicazioni sociali) * abusi di mercato (ad esempio, il reato di abuso di informazioni privilegiate o manipolazione del mercato) * omicidi colposi e lesioni colpose gravi e gravissime in violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza del lavoro * delitti contro la personalità individuale * delitti informatici e trattamento illecito di dati * delitti in materia di violazione del diritto d'autore * delitto di induzione a rendere dichiarazioni mendaci alla magistratura * reati ambientali, individuati ai sensi del Codice Penale e del Codice dell'ambiente. Accanto alla commissione di uno o più di tali reati presupposto, il giudice penale sarà chiamato a individuare la sussistenza dei requisiti, alternativi e cumulabili, dell'interesse e del vantaggio della società, valutabili: * il primo, in base a un esame preliminare di sussistenza (a prescindere, quindi, dagli esiti della condotta delittuosa del soggetto agente) * il secondo, in base a un controllo successivo del vantaggio in concreto derivante a favore della società dalla realizzazione della condotta penalmente illecita. Il D. Lgs. N. 231/01 è una normativa trasversale, trovando applicazione a partire dai gruppi di società sino ad arrivare alle imprese individuali. Più precisamente la disciplina ex D. Lgs. 231/2001 è applicabile anche alle imprese individuali, cosi come affermato

2 dalla Corte di Cassazione (Sentenza N /2010) secondo cui La disciplina dettata dal D.lgs. n. 231/01 trova applicazione anche per le imprese individuali, atteso che la mancata applicazione di tale normativa per questi soggetti creerebbe il rischio di un vero e proprio vuoto normativo, con inevitabili ricadute sul piano costituzionale connesse a una disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme semplici di impresa e coloro che, per svolgere l'attività, ricorrono a strutture ben più complesse ed articolate. Sanzioni previste In caso di violazione, il D. Lgs. n. 231/2001 prevede le seguenti tipologie di sanzioni (applicabili, alcune, anche in via cautelare). * Sanzioni di carattere economico, che possono anche arrivare ad importi di grande rilievo (artt ). (Per una panoramica generale esemplificativa in tema di sanzioni pecuniarie ex D. lgs. 231/01 si rimanda, tra le altre: a Corte d'assise di Torino, Sez. II, sentenza del 14 novembre 2011, n , applicativa di una sanzione pecuniaria di euro ,00; a Tribunale di Milano, 28 maggio 2011, applicativa di una sanzione pecuniaria pari a euro ,00 e di una sanzione pecuniaria pari a euro ,00; a Tribunale di Cosenza, 2 marzo 2009, applicativa di una di sanzione pecuniaria di euro ,00 e al Tribunale di Milano, 20 marzo 2007, applicativa di una sanzione pecuniaria di euro ,00). * Sanzioni interdittive (art ) tra cui vi sono: interdizione dall'esercizio dell'attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; il divieto di pubblicizzare beni o servizi. (Per approfondimenti si veda Cassazione penale sez. II, 5 marzo 2009, n in Diritto & Giustizia 2009, in cui si afferma il principio secondo cui Il conseguimento di un profitto di rilevante entità per l'ente, requisito cui il d.lgs. n. 231/01 sulla responsabilità amministrativa delle società subordina l'applicazione delle misure cautelari interdittive, sussiste anche quando l'azione delittuosa degli amministratori, costitutiva dei reati presupposto, è preordinata all'aggiudicazione "pilotata" di appalti milionari in favore della compagine societaria). * Pubblicazione della sentenza (art. 18). * Confisca dei beni (art. 19).

3 L'esclusione di responsabilità: il Modello di organizzazione e controllo MOG L'art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede che la società non risponde del reato, se prova che: * l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di Organizzazione e Controllo (di seguito, MOG) idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi * il compito di vigilare sul funzionamento, l'osservanza dei MOG e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, c.d. Organismo di Vigilanza (di seguito, OdV) * le persone che hanno commesso il reato hanno eluso fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione * non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'odv. E' stato altresi precisato che la prevenzione dei reati deve essere il risultato di una visione realistica ed economica dei fenomeni aziendali e non esclusivamente giuridico-formale. Occorre perciò valutare in quali momenti della vita e dell'operatività dell'ente possano più facilmente inserirsi fattori di rischio (Cfr. Ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma del 4 aprile 2003). Nel suo contenuto, perciò, il modello deve consentire un'attuale e costante mappatura dei rischi aziendali attraverso l'individuazione delle aree a rischio e delle figure aziendali cosi come rappresentato nello schema seguente. L'Organismo di vigilanza e il controllo Odv Condizione necessaria affinché possa operare l'esenzione da responsabilità per la società è, quindi, la presenza e il corretto agire dell'odv. * Il Tribunale di Milano, nell'ordinanza del 20 settembre 2004, ha affermato che, affinché l'odv possa adeguatamente ed efficacemente adempiere ai propri compiti, è necessario che ne sia garantita l'autonomia, l'indipendenza e la professionalità. * Con riguardo al requisito dell'autonomia, la giurisprudenza osserva che i componenti dell'odv devono possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale. * Circa la composizione dell'odv, che può essere monocratica o collegiale, il Tribunale di Roma, nell'ordinanza del 4 aprile 2003, auspica che i membri di tale organo non appartengano agli organi sociali, ritenendo che, al fine di garantire efficienza e funzionalità all'organismo di controllo, lo stesso non dovrà avere compiti operativi (il

4 fatto di partecipare alle decisioni dell'attività dell'ente, potrebbero pregiudicarne la serenità di giudizio al momento delle verifiche). Data la delicatezza delle attribuzioni dell'odv, le Linee Guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001 del 2008 e l'indagine Assonime sull'attuazione del decreto legislativo 231/2001 del 2008 suggeriscono, per realtà societarie strutturate, di adottare un OdV composto da tre membri di cui, preferibilmente, uno interno alla società e due esterni alla stessa. L'attività diretta alla predisposizione del MOG ha come elemento centrale la corretta definizione dei meccanismi di funzionamento dell'odv e come questo si rapporti con le altre funzioni e con i vertici societari. Poteri e funzioni dell'organismo di vigilanza L'OdV è dotato di autonomi poteri di controllo e iniziativa rispetto al restante organigramma sociale (benché sia ammessa un'uniformità di componenti tra gli stessi), ha potere di accesso ai documenti aziendali, gestisce il flusso informativo e garantisce l'osservanza e l'aggiornamento del Modello 231, assumendosi, in tal senso: * la responsabilità di proporre gli adattamenti e gli aggiornamenti del Modello (ad esempio, a seguito di mutamenti nell'organizzazione o nell'attività della società) * il dovere di vigilanza, controllo e osservanza dell'efficace attuazione del Modello da parte dei destinatari (ad esempio, verificando l'effettiva adozione e la corretta applicazione delle procedure nello stesso individuate, etc.) * la gestione e il monitoraggio delle iniziative di formazione del personale * la responsabilità di garantire la corretta informazione e diffusione della conoscenza e della comprensione del Modello da parte dei relativi destinatari. Sempre secondo le sopra citate Linee Guida di Confindustria, l'odv dovrà riferire circa l'attuazione e l'aggiornamento del MOG agli organi sociali preposti con cadenza preferibilmente semestrale. Conclusioni Il vero cardine delle previsioni in tema di responsabilità amministrativa degli enti ex D.lgs. 231/01 è: * la puntuale predisposizione del MOG

5 * il corretto ed equilibrato funzionamento dell'organismo di Vigilanza che garantisce la società da una possibile perseguibilità in sede giudiziale. Solo attraverso un'efficace predisposizione di un MOG calibrato alle attività dell'ente di riferimento e alla predisposizione di un OdV realmente operativo ed indipendente, la persona giuridica potrà quindi invocare la liceità del proprio operato. Avv. Cristina Martinetti - Avv. Andrea Antognini - Dott. Federico Riganti Esperti di Contrattualistica Internazionale Newsletter n maggio 2012