Franchising: normativa e contratto

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1 Franchising: normativa e contratto Workshop FRANCHISING&RETAIL EXPO Bologna, 29 aprile 2016 Avv. Valerio Pandolfini

2 Sommario In questo workshop parleremo di: 1) Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising; 2) La fase precedente la firma di un contratto di franchising 3) Glielementiessenzialidiuncontrattodi franchising

3 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising Il franchising è una forma di integrazione commerciale, di tipo contrattuale, tra due o più imprese indipendenti, nella quale l impresa affiliante (franchisor) concede alle imprese affiliate (franchisee) il diritto di utilizzare la propria formula commerciale, cioè di: commercializzare i propri prodotti o servizi, utilizzare il proprio marchio sfruttare il proprio know-how, in modo uniforme e a fronte di un corrispettivo economico.

4 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising Si tratta quindi di una rete di imprese, indipendenti tra loro ma legate da un vincolo contrattuale, nella quale i franchisee esercitano un attività d impresa riproducendo localmente una determinata formula commerciale, sotto il coordinamento/direzione del franchisor, il quale detta, sulla base del contratto di franchising, la politica commerciale e l'immagine, uniformi per tutta la rete.

5 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising Ciascun affiliato è un imprenditore autonomo, e quindi: è soggetto al rischio d impresa in proprio; È responsabile in proprio nei rapporti con i terzi clienti, fornitori etc.), i quali non possono agire nei confronti del franchisor né nei confronti degli altri affiliati della rete

6 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising Vantaggi del franchising: possibilità per il franchisor di espandersi sul mercato in modo più efficiente, semplice, rapido e meno costoso rispetto ai canali di distribuzione tradizionali (in particolare rispetto a una rete di vendita diretta). possibilità per i franchisee di intraprendere un'attività commerciale inserendosi in una rete già collaudata utilizzando un marchio e un know-how senza ingenti investimenti. Svantaggi del franchising (per i franchisee): riduzione della autonomia imprenditoriale.

7 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising Una rete in franchising può essere strutturata in vari modi. 1) Single-Unit Franchisees (SUF): il franchisor ha rapporti contrattuali diretti con i franchisee. Il SUF può creare criticità all aumentare delle dimensioni e della dispersione geografica delle unità della rete, perché non consente al franchisor di mantenere un idoneo livello di controllo sui franchisee, con conseguenti problemi di disomogeneità edifree-riding (comportamenti opportunistici) che possono destabilizzare la rete e ridurre il valore del marchio. Per ovviare a tale problema il franchisor può incaricare managers di controllare i franchisee in una determinata area.

8 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising

9 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising 2) Multi-Unit franchisee (MUF): i franchisee possiedono vari punti vendita (POS), agendo come intermediari del franchisor. Il MUF consente di: aumentare i livelli di uniformità, affidabilità e aderenza agli standard della rete; ridurre i costi di selezione, formazione ed inserimento dei nuovi franchisee nella rete.

10 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising

11 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising 3) Master Franchising: il franchisor concede a un soggetto (Master Franchisee) il diritto di stipulare contratti di sub-franchising in esclusiva in una determinata area con gli affiliati (sub-franchisee). Il Master Franchisee ha rapporti diretti con gli affiliati. E impiegato soprattutto nel franchising internazionale, in quanto consente al franchisor di: espandere velocemente la rete senza ingenti investimenti; conformarsi alle peculiarità del mercato locale; condividere il rischio con il Master Franchisee

12 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising MASTER FRANCHISOR MASTER FRANCHISEE SUB FRANCHISEE SUB FRANCHISEE SUB FRANCHISEE

13 1. Caratteristiche e modelli organizzativi di una rete in franchising I diversi modelli organizzativi adottati all interno di una rete in franchising comportano implicazioni manageriali rilevanti in quanto influiscono sulla performance della rete. Per tale ragione, è opportuno analizzare attentamente obiettivi e caratteristiche dei vari modelli organizzativi avvalendosi di esperti del settore

14 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising In base all art. 3 della L. n. 129/2014, una rete in franchising può essere avviata solo se il franchisor ha sperimentato la formula commerciale. La mancata/insufficiente sperimentazione della formula può provocare la nullità dei contratti di franchising

15 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising La legge non disciplina tuttavia: in che cosa deve consistere la sperimentazione; per quanto tempo deve essere sperimenta la formula La sperimentazione deve essere condotta per un tempo sufficiente a testare effettivamente il sistema, in modo che possa produrre un risultato attendibile e/o sufficientemente remunerativo. Nella prassi, il periodo di durata della sperimentazione è di almeno 1 anno.

16 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising La sperimentazione deve consentire al franchisor di: verificare la validità della formula; verificare le previsioni iniziali sulle caratteristiche del mercato e della clientela; mettere a punto la gamma dei prodotti offerti, l approvvigionamento, lo stock, la politica dei prezzi, la gestione del personale etc.; ottimizzare la gestione finanziaria del punto vendita e verificarne la redditività; controllare le reazioni della concorrenza e misurare i rischi insiti nell introduzione del sistema.

17 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising La sperimentazione può essere condotta: personalmente dal franchisor (cioè tramite la propria stessa struttura); tramite soggetti terzi. In quest ultimo caso più frequente nella prassi la sperimentazione viene attuata con un particolare contratto (pilotage o pre-franchising).

18 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising La L. n. 129/2004 sull affiliazione commerciale disciplina quasi esclusivamente la fase pre-contrattuale. Il contenuto del contratto di franchising è lasciato quasi interamente all autonomia privata. La L. n. 129/2004 prevede tuttavia che ogni contratto di franchising deve prevedere obbligatoriamente alcuni elementi essenziali.

19 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising Prima della sottoscrizione di un contratto di franchising possono essere stipulati i seguenti accordi preliminari: contratto preliminare di franchising, che vincola le parti alla conclusione del contratto definitivo entro un dato termine Patto di opzione

20 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising Mediante il patto di opzione, il franchisor concede all aspirante franchisee, dietro corrispettivo: a) l esclusiva in un determinato territorio, per un certo periodo di tempo; b) servizi di consulenza, assistenza (es. reperimento sede punto vendita); c) opzione per la sottoscrizione del contratto di franchising, da esercitarsi entro un certo tempo. N.B: in entrambi i casi (contratto preliminare opzione), deve essere consegnata all aspirante franchisee la documentazione prevista dalla L. 129/2004

21 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising In base all art. 4 L. n. 129/2004, il franchisor ha l obbligo di dare all aspirante affiliato, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto: a) la copia completa del contratto da sottoscrivere (con tutti gli elementi previsti dalla L. 129/2004); b) una serie di informazioni circa l oggetto della formula commerciale, il numero degli affiliati nella rete e la loro variazione, i procedimenti giudiziari; c) ogni ulteriore dato o informazione che l aspirante affiliato ritenga necessaria e utile. Il franchisor può evitare di dare informazioni se vi sono obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che devono essere indicate nel contratto (es.: know-how).

22 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising In caso di violazione degli obblighi di cui sopra, il contratto di franchising è nullo o annullabile. Le informazioni previste dalla L. 129/2004 devono essere: aggiornate; complete; veritiere Possibili conseguenze: 1) annullamento del contratto + risarcimento del danno al franchisee; 2) sanzione dell AGCM

23 2. La fase precedente la firma di un contratto di franchising Durante le trattative il franchisor spesso consegna all aspirante franchisee un business plan contenente previsioni di redditività. Tale documento non è obbligatorio ai sensi della L. 129/2004 Il business plan: non deve essere vincolante per il franchisor; deve essere accurato, completo e veritiero, sotto il profilo dei costi e dei ricavi. Possibili conseguenze: 1) annullamento del contratto + risarcimento del danno al franchisee; 2) sanzione dell AGCM per pubblicità ingannevole

24 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Elementi essenziali di un contratto di franchising (art. 3 L. n. 129/2004): Know-how Investimenti e spese d ingresso Servizi del franchisor Condizioni di risoluzione, rinnovo, cessione

25 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising In base all art. 1 della L. n. 129/2014 il contratto di franchising ha essenzialmente un presupposto: la messa a disposizione da parte del franchisor di un insieme di diritti (franchise package), avente ad oggetto: Marchio, Brevetti, disegni, modelli di utilità diritti di autore Know-how Assistenza tecnica e commerciale

26 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Uno dei principali elementi su cui si basa una rete in franchising è il know-how. Esso è costituito da un complesso di esperienze, informazioni, conoscenze, abilità operative necessarie per svolgere determinate attività, e che non sono protette da una tutela brevettuale. Il know-how viene trasferito all affiliato con: il c.d. manuale operativo la formazione.

27 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Il know-how può avere un contenuto molto vario, in relazione ai diversi settori nei quali il franchising può trovare applicazione. Esempi: tecniche di magazzinaggio/movimentazione merci; modalità di preparazione di cibi/bevande; prodotti/servizi specifici ed originali; procedure gestionali specifiche ed originali; tecniche di vendita specifiche ed originali; stile comunicativo/promozionale specifico ed originale

28 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising In base all art. 1 della L. n. 129/2014, Il know-how deve essere dotato di tre caratteristiche: 1) segretezza: deve essere non generalmente noto né facilmente accessibile; 2) sostanzialità: deve comprendere le conoscenze indispensabili all affiliato per svolgere l attività; 3) individuabilità: deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente

29 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising In sintesi, il know-how deve consentire agli affiliati in franchising di caratterizzarsi sul mercato e differenziarsi rispetto alla concorrenza; perciò deve essere in grado di far acquisire ai franchisee un sostanziale e stabile vantaggio competitivo.

30 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Se tali elementi mancano, il know-how è giuridicamente inesistente e il contratto di franchising è nullo. Inoltre, il franchisor può andare incontro a sanzioni dell AGCM per pubblicità ingannevole

31 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Pertanto occorre porre particolare attenzione, in sede di pianificazione iniziale della rete in franchising, al know-how, sotto il profilo: della valutazione dei presupposti giuridici di validità; della predisposizione accurata del manuale operativo; della pianificazione dell attività di formazione

32 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Il manuale operativo contiene la descrizione del knowhow fornito dal franchisor. E uno strumento essenziale per una rete in franchising in quanto serve: a mantenere l'uniformità della rete in termini di standard progettuali, immagine, marketing, di vendita, etc.; per controllare l'efficacia commerciale e dell'efficienza economica dei punti vendita. affiliate e per favorirne un proficuo risultato economico e commerciale.

33 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Il manuale operativo deve essere: esauriente e completo; preciso e dettagliato chiaro, schematico, ben organizzato aggiornato e periodicamente revisionato Occorre pertanto occorre porre particolare attenzione, in sede di pianificazione iniziale della rete in franchising, alla predisposizione accurata del manuale operativo, evitando il fai da te ed affidandosi a consulenti esperti in materia.

34 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising La formazione è parte integrante del know how trasmesso all affiliato. E opportuno che i servizi di formazione siano regolamentati nel contratto in modo preciso e dettagliato, in relazione alle effettive competenze ed organizzazione del franchisor (o dei suoi consulenti). Conseguenze in caso di omessa o carente formazione: annullamento del contratto con risarcimento del danno in favore dell affiliato; risoluzione del contratto per inadempimento con risarcimento del danno in favore dell affiliato; sanzioni da parte dell A.G.C.M. per pubblicità ingannevole

35 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising L art. 3 L. 129/2004 prevede che il contratto di franchising deve contenere l indicazione dell ammontare degli investimenti specifici richiesti all affiliato prima di iniziare l attività (es.: arredamento locali, dotazioni hardware/software, acquisto di prodotti, formazione etc.) e della entry fee. Anche tali elementi devono essere precisati nel contratto da consegnare all aspirante affiliato almeno 30 gg. prima della firma.

36 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising I servizi che il franchisor eroga in favore del franchisee possono essere diversi in rapporto alle caratteristiche della rete : Assistenza in fase di start up Formazione Progettazione e allestimento Assistenza tecnica e commerciale Etc. etc. E molto importante che i servizi erogati dal franchisor siano descritti nel contratto in modo puntuale (non generico), precisando quali rientrano nella entry fee iniziale e quali no

37 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Se i servizi previsti dal contratto non sono erogati dal franchisor o lo sono con modalità difformi, si ha un inadempimento contrattuale da parte del franchisor, con conseguente risoluzione del contratto e diritto al risarcimento danni da parte del franchisee. N.B.: qualora il franchisee contesti l inadempimento del franchisor, è questi che deve dimostrare l avvenuto adempimento!

38 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Il contratto di franchising deve avere durata minima di: 3 anni; oltre 3 anni se necessario per l ammortamento dell investimento del franchisee N.B.: non vi è diritto di rinnovo per il franchisee se non previsto nel contratto N.B.: non vi è diritto di recesso anticipato per il franchisee se non previsto nel contratto

39 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising Il corrispettivo a favore del franchisor: Entry fee iniziale Prezzo della cessione dei beni al franchisee Royalties a) fisse; b) variabili (in percentuale sul fatturato): c) Miste Eventuali costi aggiuntivi per servizi

40 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising L esclusiva è spesso presente nei contratti di franchising. Può essere stabilita a favore: del franchisor: in questo caso il franchisee si obbliga a non acquistare determinati beni o servizi da altri soggetti diversi dal franchisor; del franchisee: in questo caso il franchisor si obbliga a non nominare, in un determinato territorio/canale distributivo, altri franchisee per lo svolgimento dell attività oggetto del franchising (esclusiva relativa) o a non vendere direttamente (esclusiva assoluta). Spesso l esclusiva nel franchising è bilaterale.

41 3. Gli elementi essenziali di un contratto di franchising L esclusiva svolge una funzione molto importante nel franchising ed è lecita sotto il profilo antitrust, in quanto permette all affiliato di non subire la concorrenza c.d. intrabrand e al franchisor di mantenere lo standard qualitativo della rete (attenzione però alle vendite on line!). Tuttavia, - a differenza di quanto accade nel contratto di agenzia - non è un elemento naturale del contratto di franchising, per cui non vi è esclusiva se non è stata prevista espressamente dalle parti del contratto. Pertanto, in assenza di una espressa clausola di esclusiva, non vi è alcuna responsabilità contrattuale in capo al franchisor, qualora questi nomini altri affiliati nella stessa zona in cui opera il franchisee.

42 Franchising Web Academy Il franchising richiede adeguata preparazione e formazione, anche sotto il profilo legale. Abbiamo organizzato alcuni webinars su alcuni delle più importanti ed attuali tematiche sul franchising. Programma dei webinars: 11 maggio 2016, ore 14.30: Contratto di franchising: come renderlo sicuro ed efficace. 25 maggio 2016, ore 14.30: Il contenzioso nel franchising: da dove nasce, come prevenirlo, come risolverlo. 8 giugno 2016, ore 14.30: La pubblicità nel franchising: profili legali. 15 giugno 2016, ore 14.30: Recupero crediti nel franchising: come gestire gli insoluti e recuperare efficacemente i crediti. 22 giugno 2016, ore 14.30: Internazionalizzare la rete in franchising: come, quando, perché. Per info su iscrizioni e costi:

43 Le slides che precedono sono di mero ausilio per i partecipanti al webinar. Pertanto le stesse non hanno alcuna pretesa di esaustività e completezza, in particolare se esaminate separatamente dall intervento a cui si riferiscono. GRAZIE PER L ATTENZIONE! Studio legale Pandolfini Via I. Rosellini, Milano Tel: Fax: info@studio-pandolfini.it