Il nuovo regime europeo di risoluzione delle crisi bancarie: un analisi comparata dell applicazione del bail-in

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1 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina Il nuovo regime europeo di risoluzione delle crisi bancarie: un analisi comparata dell applicazione del bail-in The new Eu banking resolution regime Sebastiano Laviola, Banca d Italia Giuseppe Loiacono, Paolo Santella, Esma Keywords Risoluzione crisi bancaria, bail-in, Unione bancaria Jel codes G01, G21, G28 Lo strumento del bail-in (o salvataggio interno) ha l obiettivo di accrescere l efficienza dei meccanismi di gestione delle crisi imponendo l assorbimento delle perdite, oltre che agli azionisti, anche ad altre classi di creditori della banca. Con l obiettivo di internalizzare i costi delle crisi bancarie limitando i costi sulla generalità dei contribuenti. L introduzione di tale strumento dovrebbe limitare l azzardo morale e incoraggiare gli investitori nelle banche ad essere più selettivi nelle loro decisioni. Come ribadito dal Governatore, le banche italiane presentano un livello di capitalizzazione mediamente elevato. Questo lavoro mostra che per alcuni sistemi bancari europei diversi dall Italia l applicazione di una percentuale di bail-in dell 8% del complesso delle passività comporterebbe il coinvolgimento anche delle passività senior non garantite oltre al capitale e agli strumenti subordinati nell assorbimento delle perdite. Inoltre, le passività soggette al bail-in e con scadenza residua superiore all anno che forniscono una base di riferimento più solida per l applicazione dello strumento in alcuni paesi europei sono inferiori al 15% del totale. The bail-in tool introduced in the EU Bank Recovery and Resolution Directive (Brrd) and in the Single Resolution Mechanism (Srm) Regulation is aimed at increasing the efficiency of the crisis resolution mechanisms by applying penalties not just on bank shareholders but also on other classes of creditors. Bail-in allows to internalize the costs of bank failures, limiting to the extent possible the costs for taxpayers through bailouts. The introduction of this instrument should then limit moral hazard and encourage bank creditors to be more selective in their investment decisions. In the article, we carry out a comparative analysis of the application of the bail-in tool to some countries aggregate banking systems. Our study shows that for some countries the application of a level of 8% bail-in of total liabilities would involve that a certain volume of senior unsecured debt would be called to cover losses, in addition to capital and subordinated instruments. The study also shows that the bailinable liabilities with remaining maturity of at least one year those that represent the most solid basis for bail-in in some cases are lower than 15% of the total liabilities. 1. Introduzione Il regolamento sul Meccanismo unico di risoluzione delle banche (Srm) rappresenta il secondo pilastro dell Unione Bancaria. Esso dà attuazione alle previsioni dell accordo sull Unione Bancaria raggiunto il 29 giugno 2012 dai Capi di Stato e di Governo dell Area euro 1. L accordo si articolava in tre elementi: una dichiarazione di principio nella quale veniva sottolineata l importanza di interrompere il circuito perverso tra crisi bancarie e crisi del debito sovrano; l impegno a porre in essere rapidamente un meccanismo unico di supervisione bancaria incentrato sul ruolo della Banca centrale europea (Bce); la possibilità di ricapitalizzare direttamente le banche in difficoltà attraverso l accordo sul Meccanismo europeo di stabilità (Esm) 2 successivamente all entrata in vigore del meccanismo unico di supervisione bancaria 3. L accordo dei Capi di Stato e di Governo è stato tradotto Gli autori ringraziano Umberto Filotto, Maria Luisa Giachetti, Benoit Mesnard, Mario Nava, Silvia Scatizzi, Gianfranco Torriero, Davide Tortora, Alessio Veccia, l Associazione Bancaria Italiana, il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi e i partecipanti al Convegno di studi Il modello italiano di intermediazione finanziaria, Firenze 28 novembre Un ringraziamento particolare al dott. Pierluigi Ciocca per i suggerimenti e le indicazioni forniti nel corso dell intera stesura del lavoro. Le analisi presentate sono state svolte dagli autori a titolo personale e non sono attribuibili alle autorità pubbliche dalle quali dipendono. Le opinioni espresse nell articolo così come eventuali errori o omissioni sono esclusiva responsabilità degli autori. 1 Disponibile su: Al documento ha fatto seguito una dichiarazione del 5 dicembre 2012 firmata dal Presidente del Consiglio europeo Van Rompuy, disponibile su: - /it/ec/ pdf. 2 Decisione del Consiglio europeo del 25 marzo 2011 che modifica l articolo 136 del trattato sul funzionamento dell Unione europea relativamente a un meccanismo di stabilità per gli Stati membri la cui moneta è l euro (2011/199/Ue). 3Vedi N. Veron, «L Union bancaire, un succès européen», in Temps Réel, les cahiers, settembre 2014.

2 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina 47 Scenari 47 nel corso del 2013 e 2014 in una serie di strumenti: il regolamento Ssm sulla supervisione unica 4, la decisione di estendere l accordo sull Esm alla ricapitalizzazione diretta delle banche in difficoltà 5, il regolamento Srm sulla risoluzione degli enti creditizi 6, che si basa a sua volta sulla Brrd 7, infine la nuova versione della direttiva sugli schemi di garanzia dei depositi (Dgs) 8. Il quadro regolamentare è infine completato dalle nuove linee guida della Commissione europea in materia di aiuti di Stato al settore bancario, in vigore dal 1 agosto 2013, che includono la condizione di far partecipare all assorbimento delle perdite, oltre agli azionisti, anche i detentori di debito subordinato prima di poter erogare un aiuto di Stato. Come indicato nell introduzione del regolamento Ssm 9, l attribuzione alla Banca centrale europea della supervisione bancaria unica ha il fine di conseguire tre obiettivi fondamentali: reagire alla frammentazione del mercato unico in seguito alla crisi finanziaria, garantire la supervisione efficiente dei gruppi bancari europei, aspetto nel quale alcuni supervisori nazionali e il sistema dei collegi dei supervisori avevano dimostrato forti lacune nel corso della crisi del 2007 e 2008, evitare che la supervisione bancaria sia influenzata da considerazioni di natura non prudenziale, ad esempio la messa in atto di misure nazionali tendenti ad alterare la parità concorrenziale tra banche 10. La Bce ha acquisito i poteri diretti di supervisione il 4 novembre 2014 su 123 gruppi bancari dell Eurozona, corrispondenti all 85% delle attività totali di bilancio dell Area (banche definite come significative nel regolamento Ssm) 11. Per quanto riguarda le altre banche («meno significative»), le autorità nazionali di supervisione hanno mantenuto il ruolo di supervisore principale. Al fine di garantire l applicazione coerente di standard di vigilanza elevati, alla Bce è comunque attribuita la possibilità, caso per caso, di decidere di esercitare direttamente tutti i poteri di vigilanza, anche su istanza delle competenti autorità nazionali 12. Infine, gli Stati membri non appartenenti all Area euro possono aderire su base volontaria al sistema di supervisione unica. Nella propria attività di supervisione sulle banche significative la Bce applica la legislazione europea sui requisiti di capitale (il regolamento Crr 13 e la direttiva Crd IV) 14, con la quale è stata recepita nell ordinamento comunitario l ultima versione dell Accordo di Basilea (cosiddetta Basilea 3) 15. Inoltre, la Bce applica le norme tecniche vincolanti e le linee guida adottate dall Eba (l autorità bancaria europea) che garantiscono convergenza e uniformità nell applicazione della normativa consentendo di mantenere condizioni di parità di concorrenza in tutta l Unione 16. Con riferimento al regolamento Srm, il suo ruolo (esso avrà piena efficacia a partire dal primo gennaio 2016) è in primo luogo di garantire un regime unico di risoluzione per affiancare la supervisione unica. In secondo luogo, obiettivo dell Srm è di limitare fortemente il ricorso all intervento pubblico nelle crisi bancarie attraverso l introduzione di un sistema di partecipazione alle perdite a carico dei creditori bancari (bail-in) e di un regime di contribuzione a carico del settore bancario (Fondo unico di risoluzione). Il regolamento Srm trova applicazione nei confronti dei Paesi membri dell Unione Bancaria, ma tutti gli strumenti e le procedure utilizzabili sono basati sulle disposizioni della Brrd, che si applica a tutti gli stati membri dell Unione. Infine, il terzo pilastro dell Unione Bancaria è rappresentato dal sistema di garanzia dei depositi. A fronte della realizzazione di una garanzia uniforme dei depositi fino a euro, la direttiva Dgs non prevede tuttavia un regime unico di finanziamento della garanzia. Di conseguenza, in linea di principio esiste ancora un incentivo, sebbene limitato, per i depositanti a scegliere una banca che abbia come sede legale uno Stato dell Area euro con un merito di credito sovrano migliore. La centralizzazione dei sistemi di assicurazione dei depositi non è stata ancora realizzata; i vantaggi di un sistema accentrato di garanzia sono evidenti, in quanto le eventuali perdite sarebbero fronteggiate da un fondo molto più capiente di quelli dei singoli Stati membri nazionali. Si ridurrebbe pertanto in modo significativo la garanzia implicita fornita dallo Stato sui Dgs nazionali e si contribuirebbe così a recidere il legame tra rischi dei sistemi bancari e degli Stati sovrani. L accordo sull Unione Bancaria è rivolto anche agli Stati membri non appartenenti all Area euro, in quanto il mer- 4 Regolamento (Ue) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013 che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi. 5 Vedi 6 Regolamento (Ue) n. 806/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 luglio 2014 che fissa norme e una procedura uniformi per la risoluzione degli enti creditizi e di talune imprese di investimento nel quadro del meccanismo di risoluzione unico e del Fondo di risoluzione unico e che modifica il regolamento (Ue) n. 1093/ Direttiva 2014/59/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/Cee del Consiglio, e le direttive 2001/24/Ce, 2002/47/CE, 2004/25/Ce, 2005/56/Ce, 2007/36/Ce, 2011/35/Ue, 2012/30/Ue e 2013/36/Ue e i regolamenti (Ue) n. 1093/2010 e (Ue) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio. 8 Direttiva 2014/49/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014 relativa ai sistemi di garanzia dei depositi. 9 Considerando da (2) a (6). 10 Vedi al riguardo anche Veron, cit., pp

3 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina cato interno dei servizi bancari si estende a tutti gli Stati membri dell Unione. I regolamenti Ssm e Srm prevedono una serie di clausole per l adesione volontaria all Unione Bancaria, indipendentemente dall adozione della valuta, dei paesi non appartenenti all Area euro. L adesione all Ssm (con il conferimento dei poteri di vigilanza nazionali alla Bce) comporta automaticamente l adesione anche all Srm. Obiettivo del presente articolo è di fornire in primo luogo una presentazione del nuovo regime europeo di risoluzione e degli aspetti ancora dibattuti. La seconda parte dell articolo contiene poi una analisi dei bilanci dei gruppi bancari europei al fine di fornire una prima valutazione delle possibili conseguenze del nuovo regime, che in caso di perdite bancarie prevede il contributo dei creditori della banca invece di quello della generalità dei contribuenti attraverso l intervento dello Stato. 2. Il regolamento sul Meccanismo unico di risoluzione delle banche (Srm) Il Srm prevede l istituzione di un Fondo di risoluzione unico e un Comitato di risoluzione unico (Single Resolution Board, o Srb) al quale sono affidate le decisioni sull avvio e sulla gestione del procedimento di risoluzione oltre che sull uso delle risorse del Fondo, salvo obiezioni da parte della Commissione o del Consiglio. Il Fondo unico di risoluzione, che sarà operativo dal 1 gennaio 2016, sarà costituito da versamenti annuali a carico di tutte le banche incluse nell ambito di applicazione del regolamento Srm. Alla fine di un periodo transitorio di 8 anni quindi nel 2024 esso disporrà di una consistenza pari all 1% dei depositi protetti dai sistemi di garanzia, nel 2014 stimati pari a circa 55 miliardi di euro. Il fondo sarà inizialmente suddiviso in comparti nazionali; le risorse verranno progressivamente mutualizzate durante il periodo transitorio. Durante il periodo iniziale, al fine di rendere possibile la risoluzione di intermediari nel caso in cui le risorse versate non siano sufficienti e quelle da versare (contributi ex post) non siano immediatamente disponibili, saranno operativi meccanismi di finanziamento-ponte (bridge-financing), le cui modalità sono in corso di definizione. Inoltre, entro la fine del periodo transitorio dovrà essere istituito un meccanismo comune di sicurezza (common backstop) basato su risorse pubbliche di tutti gli Stati membri aderenti all Srm, che conferisca credibilità al Fondo nel caso di fallimento di intermediari sistemici, nel caso in cui le risorse del Fondo, dopo il bail-in minimo dell 8% del totale del passivo, non siano sufficienti; le risorse eventualmente versate dovranno essere recuperate attraverso contributi dei sistemi bancari 17. Il Rapporto dei 5 Presidenti adottato il 23 giugno 2015 ha dato nuovo impulso politico a questa iniziativa: esso auspica che una linea di finanziamento possa essere costituita dall Esm a favore del Fondo unico di risoluzione 18. Il regolamento Srm ripartisce le competenze tra il Srb e le autorità di risoluzione nazionali in modo simile alla ripartizione delle competenze tra Bce e autorità nazionali di supervisione bancaria prevista nel regolamento Ssm. In particolare, il Srb avrà la responsabilità di elaborare i piani di risoluzione e di adottare le decisioni relative alle banche e ai gruppi bancari significativi e a quelli meno significativi per i quali la Bce abbia deciso di avocare a sé la supervisione diretta. Il Srb, inoltre, eserciterà gli stessi poteri anche nei confronti di tutti i gruppi bancari con attività transfrontaliera. Le autorità di risoluzione nazionali saranno invece competenti per i gruppi bancari meno significativi stabiliti in uno solo degli Stati membri a condizione che il piano di risoluzione non richieda l utilizzo del Fondo di risoluzione unico e fatta salva la possibilità per il Srb di avocare a sé in qualunque momento i poteri di risoluzione. L utilizzo del Fondo sarà quindi sempre deciso dal Srb per qualsiasi banca. Infine, le autorità di risoluzione nazionali potranno delegare in qualunque momento al Srb i propri poteri di risoluzione. Il Srb (che si è insediato l 1 gennaio 2015) è formato da cinque membri indipendenti (il Presidente e altri quattro componenti) 19 ai quali si aggiungono un rappresentante per ognuna delle autorità di risoluzione nazionali. Il Srb si riunisce in sessione plenaria per decidere circa gli aspetti interni di gestione 20 e per l utilizzo del Fondo sopra i 5 11 La Bce svolge tali compiti in stretto raccordo con le autorità nazionali di supervisione. 12 Art. 6, par. 5, lett. b, del Reg. Ssm. 13 Regolamento (Ue) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il regolamento (Ue) n. 648/ Direttiva 2013/36/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 sull accesso all attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che modifica la direttiva 2002/87/Ce e abroga le direttive 2006/48/Ce e 2006/49/Ce. 15 Il testo dell accordo Basilea 3 è disponibile all indirizzo - publ/bcbs189.pdf. 16 Sulle competenze dell Eba rispetto all Unione bancaria, vedi Stefano Cappiello, «The Eba and the Banking Union», di prossima pubblicazione in European Business Organization Law Review, Vedi Indagine conoscitiva sul sistema bancario italiano nella prospettiva della vigilanza europea, Audizione del Governatore della Banca d Italia Ignazio Visco, Roma, 22 aprile 2015, disponibile su 18 Report of the 5 Presidents on Completing Europe s Economic and Monetary

4 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina 49 Scenari 49 miliardi di euro. Il Srb in sessione esecutiva è composto dal Presidente, dagli altri quattro membri indipendenti e da un rappresentante per ogni autorità nazionale di risoluzione interessata dalla procedura di risoluzione in esame. Esso prepara tutte le decisioni che saranno adottate dal Comitato in sessione plenaria nonché le decisioni di risoluzione che comportino un utilizzo del Fondo inferiore ai 5 miliardi di euro. In entrambe le composizioni il regolamento prevede che il Srb adotti, in mancanza di consensus tra i suoi componenti, decisioni a maggioranza. Ciò rappresenta un chiaro progresso rispetto al sistema dei collegi delle autorità di vigilanza o di risoluzione in essere fino all adozione del regolamento Srm che, in mancanza di un quadro legislativo adeguato a livello europeo, durante la crisi finanziaria si era dimostrato inadeguato a garantire processi decisionali efficienti per la risoluzione delle banche europee con operatività transfrontaliera I poteri del Srb e lo strumento del bail-in Il Srb garantirà per le banche comprese nel suo ambito di competenza l applicazione delle norme e degli strumenti previsti dal regolamento Srm e dalla direttiva Brrd. Quest ultima contiene un insieme di regole armonizzate applicabili in tutta l Unione che definiscono le modalità con le quali l autorità di risoluzione può intervenire a favore di banche in difficoltà finanziaria. La Bbrd prevede un approccio integrato. Durante la normale attività, alla banca viene richiesto di elaborare e sottoporre all approvazione dell autorità di supervisione dei piani di risanamento contenenti le misure da adottare per ripristinare la sostenibilità economica a lungo termine (cosiddetta long-term viability) nel caso in cui si determini un deterioramento della propria situazione finanziaria (patrimonio, liquidità, redditività). Spetta invece all autorità di risoluzione il compito di elaborare e di adottare, con il contributo della Bce e delle autorità nazionali di supervisione, i piani di risoluzione per ognuna delle banche sotto la sua diretta responsabilità 22. Questi dovranno prevedere le azioni da intraprendere tempestivamente nell ipotesi che un istituzione finanziaria entri in uno stato di crisi e si renda necessaria la sua ristrutturazione al fine di salvaguardare la continuità delle funzioni aziendali ritenute critiche per la stabilità finanziaria. I piani devono definire in dettaglio gli strumenti da attivare per assicurare la continuità delle funzioni essenziali delle banche. Prima dell adozione del piano, il Srb può anche consultare la banca interessata. Il piano deve essere aggiornato almeno ogni anno o più frequentemente in caso di cambiamenti significativi nella situazione finanziaria o amministrativa della banca. Un aspetto fondamentale è rappresentato dall individuazione degli eventuali ostacoli all adozione del piano di risoluzione, derivanti ad esempio dall insufficiente ammontare di passività assoggettabili al bail-in. Il regolamento Srm attribuisce al Srb e per le banche più piccole alle autorità nazionali di risoluzione il potere di prescrivere le misure strutturali necessarie a porre rimedio a queste carenze, sotto forma ad esempio di modifiche nella struttura finanziaria della banca, riduzione di determinate aree di operatività aziendale, cessione di rami di azienda, ecc. Se la banca non soddisfa o rischia di non soddisfare i requisiti prudenziali minimi di capitale stabiliti dal regolamento Crr e dalla direttiva Crd4, la Brrd attribuisce all autorità di supervisione poteri di intervento tempestivo, inclusi poteri di imporre agli amministratori di adottare misure volte a ripristinare la solidità finanziaria della banca. L autorità di supervisione può anche sostituire temporaneamente gli amministratori. Se invece l autorità di supervisione competente considera la banca in situazione di dissesto o a rischio di dissesto (failing or likely to fail) 23, l autorità di risoluzione può procedere alla sua risoluzione utilizzando uno o più strumenti messi a disposizione dalla Brrd e dal regolamento Srm: vendita dell attività della banca, creazione di una bridge bank, costituzione di una bad bank alla quale trasferire crediti anomali e attività di difficile valutazione e il bail-in. Lo strumento del bail-in ha la funzione di permettere la ricapitalizzazione di una banca coinvolgendo nelle perdite alcune classi di creditori della stessa banca. In particolare, il bail-in prevede la conversione obbligatoria di strumenti di Union, p. 11, disponibile su 19 In caso di indisponibilità, il Presidente viene sostituito dal Vice Presidente. 20 Il regolamento Srm attribuisce al Srb in seduta plenaria la competenza tra l altro sulla gestione e il finanziamento del Fondo, le norme di procedura, l adozione del bilancio, la contabilità interna, la gestione del personale e i termini della cooperazione con le autorità nazionali di risoluzione. 21 Vedi anche su questo Veron, cit. 22 Per le banche i cui poteri di risoluzione sono attribuiti dal regolamento Srm alle autorità nazionali di risoluzione il Srb ha il compito di adottare gli schemi di risoluzione nei casi in cui questi comportino il ricorso al Fondo unico di risoluzione. 23 Vedi al riguardo l art. 32(4) Brrd.

5 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina debito in azioni, la riduzione del loro valore o la loro cancellazione. Secondo quanto previsto nell art. 27(3) Srm, sono escluse dall applicazione del bail-in una serie di passività, in primo luogo quelle garantite da garanzie reali o altre garanzie e i debiti verso le autorità fiscali. Lo strumento del bail-in non si applica nemmeno ai depositi protetti dalla direttiva Dgs (fino a euro). Inoltre, per garantire la continuità delle funzioni essenziali il bail-in non si applica né alle passività nei confronti dei dipendenti dell ente in dissesto né ai debiti commerciali. Per limitare il rischio di contagio sistemico, il bail-in non si applica poi nemmeno alle passività derivanti dalla partecipazione a sistemi di pagamento con una durata residua inferiore a sette giorni, o alle passività verso altre banche escluse quelle appartenenti allo stesso gruppo con una scadenza originaria inferiore a sette giorni. Inoltre, le autorità di risoluzione possono escludere in talune circostanze altre categorie di passività, integralmente o parzialmente, ad esempio quando non sia possibile applicare lo strumento del bail-in in tempi ragionevoli, o qualora l esenzione sia necessaria e proporzionata per evitare il diffondersi di contagio e instabilità finanziaria (ad esempio i depositi ammissibili detenuti da persone fisiche o da piccole e medie imprese superiori al livello di copertura del Fondo di garanzia). L art. 44(11) Brrd prevede che la Commissione adotti atti delegati volti a specificare le circostanze che giustificano le esenzioni dall applicazione del bail-in per perseguire gli obiettivi di risoluzione. L Eba, su richiesta della Commissione, ha emesso il 6 marzo 2015 un parere tecnico sulle circostanze in cui le esenzioni dal bail-in sono necessarie 24. La Commissione terrà conto di tale parere nell elaborazione degli atti delegati. Il Fondo unico di risoluzione può intervenire per finanziare la risoluzione fino a un massimo del 5% del totale delle passività, a condizione che l 8% del totale delle passività sia stato già assoggettato alla procedura di bail-in. La Brrd è entrata in vigore il 1 gennaio 2015 mentre le norme sul bail-in saranno applicate a partire dall 1 gennaio Ciò significa che nel corso del 2015 anche nell Area euro le autorità di risoluzione rimarranno quelle nazionali, in attesa che il Srb assuma i pieni poteri previsti dal regolamento Srm il 1 gennaio La Brrd e il regolamento Srm prevedono una precisa sequenza per l assoggettamento delle passività al bail-in. Secondo quanto disposto nell art. 17 Srm e nell art. 48 Brrd, per un dato ammontare di perdite e di necessaria ricapitalizzazione 25, le passività verranno assoggettate al bail-in nel seguente ordine, dopo l assorbimento del capitale di livello 1 (Cet1): 1. il capitale aggiuntivo di livello 1 (At1); 2. il capitale di livello 2 (Tier 2); 3. gli altri debiti subordinati non ricompresi nel capitale; 4. le passività non garantite, i depositi interbancari la cui scadenza originaria è superiore ai sette giorni, le passività derivanti dalla partecipazione a sistemi di pagamento con una durata residua superiore ai sette giorni, i depositi delle grandi imprese che eccedono il livello di copertura del fondo di garanzia e le passività in derivati (il bail-in sarà applicato pro quota a tali passività) 26 ; 5. i depositi delle piccole e medie imprese e delle persone fisiche superiori al livello di copertura del Fondo di garanzia dei depositi (anche in questo caso il bail-in sarà applicato pro quota a tali passività); 6. il Fondo di garanzia dei depositanti. Poiché i depositi sotto i euro sono esentati dall applicazione del bail-in, il Fondo di garanzia è chiamato a contribuire in sostituzione dei depositi garantiti. Tuttavia, in sede di recepimento della direttiva Brrd gli Stati membri potrebbero introdurre delle previsioni più specifiche rispetto all ordine di assoggettamento delle passività al bail-in. In particolare, il legislatore tedesco sta considerando la possibilità di assoggettare a bail-in alcune categorie di passività non garantite (senior unsecured bonds) prima delle altre passività non garantite e delle passività individuate sopra nella categoria 4, subordinando quindi per legge le prime alle seconde (mandatory subordination) 27. Tecnicamente, la proposta legislativa tedesca si configura come una modifica dell ordine dei privilegi previsto dalla legge fallimentare. La modifica dispone la subordinazione dei titoli di debito emessi dalle banche rispetto agli altri creditori 24 Il parere è disponibile sul sito dell Eba alla pagina eu/documents/10180/983359/eba-op Technical+Advice+on+critical+functions+and+core+business++++.pdf. 25 Da notare che, secondo l art. 27(1)(a) Srm, la funzione del bail-in è di ricapitalizzare la banca in difficoltà al fine non solo di ristabilire le condizioni all autorizzazione all esercizio dell attività bancaria ex Crd4, ma anche di garantire un ulteriore presidio di capitale tale da ottenere un grado sufficiente di fiducia da parte del mercato finanziario nella stabilità della banca. 26 Da notare che secondo quando previsto nella Brrd l Eba dovrà sottoporre alla Commissione europea entro il 3 gennaio 2016 uno schema di regolamento attuativo nel quale verranno precisate le modalità di calcolo per le passività in derivati. 27 Vedi Standard&Poor s, Germany s Proposal to Subordinate Senior Unsecured Debt in Insolvency Shows Systemic Support is Evolving, 9 aprile 2015.

6 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina 51 Scenari 51 chirografari. Tale possibilità di modifica dell ordine dei privilegi è possibile ai sensi dell art. 1(2) Brrd, secondo il quale gli Stati membri possono adottare o mantenere disposizioni più rigorose o aggiuntive rispetto a quelle della Brrd a condizione che queste siano di applicabilità generale e non siano in contrasto con la direttiva 28. L introduzione in sede di recepimento della Brrd di previsioni nazionali divergenti riguardo all ordine di priorità del bail-in comporterebbe qualora queste non siano adottate in maniera coordinata dagli Stati membri che il bail-in si applicherebbe diversamente nelle entità legali dei gruppi bancari stabiliti in più di uno Stato membro e in generale tra banche stabilite in diversi Stati membri. Durante l applicazione del bail-in l autorità di risoluzione dovrà assicurarsi che nessun creditore subisca perdite superiori a quelle che avrebbe subito se le banca fosse stata liquidata con procedura ordinaria di insolvenza (principio del no creditor worse off than in insolvency). Vi sono poi due circostanze in cui, sia pure in via eccezionale, è possibile erogare aiuti ulteriori rispetto a quelli del Fondo di risoluzione. In primo luogo, l art. 27(9) Srm prevede che in circostanze straordinarie ulteriori finanziamenti possono essere reperiti a condizione che il finanziamento del Fondo di risoluzione sia stato erogato per il 5% delle passività totali e che tutte le passività non garantite a eccezione dei depositi ammissibili siano state assoggettate a bail-in. Al riguardo, una possibilità potrebbe essere rappresentata dall intervento del Meccanismo europeo di stabilità. In seguito all entrata in vigore della supervisione unica della Bce, il Consiglio dei governatori dell Esm (formato dai Ministri delle finanze degli Stati membri partecipanti) ha infatti deciso, l 8 dicembre 2014, di estendere l applicazione del Meccanismo di stabilità alla ricapitalizzazione diretta delle istituzioni finanziarie. Lo strumento permette di ricapitalizzare istituzioni finanziarie solventi in presenza di rischi sistemici a condizione che venga aperta la procedura di risoluzione e venga applicato lo strumento del bail-in secondo le modalità previste nell art. 27(9) Srm nonché in presenza di un contributo alla ricapitalizzazione da parte dello Stato membro. L intervento dell Esm è anche condizionato ai rimedi richiesti dalla Commissione europea nell ambito delle norme sugli aiuti di Stato mentre ulteriori rimedi possono essere richiesti di concerto da Esm, Commissione e Bce 29. In secondo luogo, l art. 37(10) Brrd prevede che in caso di crisi sistemica, l Srb potrà fare ricorso a strumenti pubblici di stabilizzazione 30, a condizione che l 8% delle passività totali sia stato assoggettato a bail-in e che l aiuto sia stato approvato nell ambito della disciplina sugli aiuti di Stato. Infine, l art. 18(4)(d) del regolamento Srm prevede in caso di rischio per la stabilità finanziaria la possibilità di concedere aiuti pubblici straordinari al di fuori della procedura di risoluzione, senza quindi il ricorso allo strumento del bailin, a condizione che la banca non sia in situazione di insolvenza. Anche in questo caso deve essere tuttavia applicata la normativa sugli aiuti di Stato. Riassumendo, la direttiva Brrd e il regolamento Srm presentano quindi una gamma di interventi possibili per permettere la ricapitalizzazione di una banca in difficoltà: 1. lo strumento principale di copertura delle perdite e ricapitalizzazione è rappresentato dal bail-in; 2. l art. 27(5) Srm 31 permette al Srb di esentare, in circostanze eccezionali, in tutto o in parte dal bail-in alcune categorie di creditori di cui all art. 17 Srm 32 ; 3. l art. 27(9) Srm 33 prevede in casi eccezionali la possibilità di un intervento pubblico previa applicazione del bail-in a tutti i crediti assoggettabili a eccezione dei depositi superiori ai euro e previo ricorso al Fondo di risoluzione per il 5% delle passività totali (è in questo ambito che può eventualmente essere fatto ricorso all Esm); 4. l art. 37(10) Brrd prevede poi in caso di crisi sistemica la possibilità di fare ricorso a strumenti pubblici di stabilizzazione a condizione di assoggettare a bail-in l 8% delle passività totali e di rispettare le norme applicabili sugli aiuti di Stato; 5. l art. 18(4)(d) Srm prevede la possibilità di concedere garanzie pubbliche senza che questo comporti l apertura della procedura di risoluzione e quindi del bail-in per l accesso a linee di liquidità di una banca centrale o per 28 La proposta di legge tedesca avrebbe effetto retroattivo sui titoli già emessi; secondo alcuni osservatori, essa potrebbe porre problemi di compatibilità con la protezione dei diritti fondamentali, più precisamente del diritto di proprietà. 29 La comunicazione dell Esm a questo riguardo è disponibile su 30 Descritti agli articoli da 56 a 58 Brrd. 31 Corrispondente all art. 44(3) Brrd. 32 D altra parte, il rispetto del principio secondo il quale nessun creditore può essere svantaggiato rispetto alle normali procedure di insolvenza (no creditor worse off than insolvency) potrà necessitare il ricorso al Fondo di risoluzione per compensare i creditori che per effetto dell applicazione di questa previsione subiscano un trattamento peggiore di quello che avrebbero subito in caso di procedura ordinaria di liquidazione. 33 Corrispondente all art. 44(7) Brrd.

7 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina l emissione di nuovo debito, a condizione che la banca sia solvibile e che siano rispettate le norme sugli aiuti di Stato. Infine, l art. 18(4)(d) Srm prevede anche la possibilità di fare ricorso a fondi pubblici senza l apertura di una procedura di risoluzione per fare fronte a necessità di ricapitalizzazione (cosiddetto capital shortfall) individuate in seguito a esercizi di valutazione dei bilanci (revisione della qualità degli attivi o Asset Quality Review e prove di resistenza, o stress test), sempre a condizione di rispettare la disciplina sugli aiuti di Stato. 4. Il ruolo del Fondo di risoluzione Secondo quanto disposto nell art. 76 Srm, il Fondo ha la funzione di assicurare l efficace applicazione degli strumenti di risoluzione. In particolare, il ruolo del Fondo è di fornire garanzie ed erogare prestiti alla banca oggetto di risoluzione, alla bridge bank o alla bad bank e di contribuire a ricapitalizzare la bridge bank e/o la bad bank attraverso l erogazione di contributi. Inoltre l art. 76 Srm prevede che il Fondo possa essere utilizzato per acquistare le attività della banca oggetto di risoluzione; erogare un contributo alla banca oggetto di risoluzione qualora l autorità di risoluzione decida di escludere dall applicazione del bail-in una o più categorie di creditori secondo quanto previsto dall art. 27(5) Srm. Infine, il Fondo può essere utilizzato per erogare indennizzi ai creditori al fine di evitare che questi si trovino, in conseguenza dell intervento di risoluzione, in una situazione pegiore di quella conseguente all insolvenza della banca (principio del «no creditor worse off than in insolvency»). 5. Il dibattito sul bail-in e il nuovo modello di risoluzione Alcuni commentatori hanno posto in evidenza l opportunità di applicare lo strumento del bail-in con cautela al fine di evitare effetti indesiderati. Secondo Avgouleas e Goodhart 34, una valutazione del regime del bail-in deve permettere di compararne le opportunità in termini di risparmio di aiuti pubblici e di incentivo per le banche a non assumere indirizzi di gestione troppo rischiosi fidando nell aiuto pubblico in caso di crisi con i costi dell instabilità finanziaria che potrebbero derivare dall applicazione del bail-in ad alcune classi di creditori bancari. Secondo gli autori, in particolare nel caso di crisi di grandi gruppi bancari transfrontalieri, dall applicazione del bail-in potrebbero derivare rischi di instabilità sistemica, ad esempio a causa della perdita di valore di una o più categorie di attività finanziarie di ampia circolazione assoggettate a bail-in. La circostanza che passività a lunga scadenza sarebbero in primo luogo assoggettate a bail-in non esclude che i detentori di tali passività possano venderle sul mercato secondario in prossimità dell apertura della procedura di risoluzione. Nel caso della risoluzione di una grande istituzione finanziaria, ciò comporterebbe la sensibile discesa dei corsi dei titoli interessati dal bail-in. I creditori di istituzioni finanziarie simili per dimensioni o tipologia di attività commerciale potrebbero poi essere indotti a vendere in massa gli stessi titoli provocando una paralisi dei mercati. Un altro aspetto riguarda la possibilità che investitori specializzati possano sostituire i comuni risparmiatori nella detenzione delle obbligazioni e altre passività assoggettate a bail-in. Rispetto a ristrutturazioni bancarie effettuate attraverso bail-out, con il bail-in vi potrebbe essere un incremento del tasso di litigiosità, con un conseguente aumento dei tempi e costi delle procedure. Anche secondo Dewatripont 35, Geithner 36 e Mayes 37 non deve essere trascurato il rischio che fenomeni di instabilità finanziaria possano essere molto più costosi del bail-out. Dewatripont e Geithner ricordano che per la prima volta nel dopoguerra con il fallimento Lehman i creditori hanno dovuto sostenere parte delle perdite, e che ciò ha determinato la fuga degli investitori dal mercato finanziario (creditor run). In presenza di crisi sistemica o comunque di shock asimmetrici gli autori ritengono preferibile un intervento pubblico a sostegno delle banche in difficoltà. Dewatripont inoltre sottolinea l importanza di sollecitare l attenzione dei mercati finanziari sulle conseguenze del bail-in per le passività bancarie a lunga scadenza. 34 Emilios Avgouleas e Charles A. Goodhart, A Critical Evaluation of Bail-In as a Bank Recapitalisation Mechanism, Cepr Discussion Paper no , luglio Mathias Dewatripont, «European Banking: Bailout, Bail-In and State Aid Control», in International Journal of Industrial Organization, n. 34, 2014, pp Tim Geithner, Stress Test: Reflections on Financial Crises, Random House, David G. Mayes, The Funding of Bank Resolution, Uaces 44 th Annual Conference, Cork, 1-3 September 2014, disponibile su

8 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina 53 Scenari 53 Un altro aspetto da considerare è che il bail-in non è stato mai applicato nel secondo dopoguerra alla risoluzione di istituzioni finanziarie maggiori. Negli Stati Uniti la Fdic che ha il potere di applicare il bail-in nelle procedure di risoluzione ha limitato l applicazione di questo strumento alle banche più piccole. Nel 1984 ad esempio essa ha applicato il bail-out a tutti i creditori della Continental Illinois, al tempo la settima banca del paese 38. In tempi recenti, lo strumento del bail-in è stato adottato nel 2012 nell ambito della ristrutturazione del sistema bancario spagnolo come una delle condizioni per il programma di assistenza erogato a favore del governo spagnolo. In tale contesto il bail-in è stato applicato senza conseguenze sistemiche non soltanto alle azioni privilegiate ma anche al debito subordinato 39. Nel corso del 2013 e 2014 il bail-in è stato applicato limitatamente al debito subordinato per le ristrutturazioni bancarie nei Paesi Bassi, Slovenia e Portogallo 40. Nel 2013 il bail-in è stato anche applicato alla crisi del sistema bancario cipriota: il pacchetto di aiuti infine varato ha incluso un ampio bail-in dei depositi oltre euro presso le banche in crisi, contestualmente all introduzione di controlli dei movimenti di capitale 41. Di recente, il bail-in è stato applicato al caso del fallimento della banca Hypo Alpe Adria, peraltro con alcune conseguenze negative sul mercato finanziario tedesco 42 ; tuttavia, nel mese di luglio 2015 la Corte Costituzionale austriaca ha obiettato circa la legittimità dell applicazione della previsione 43. Infine, secondo lo statement dell Eurogruppo del 14 agosto 2015 riguardante il programma di aiuti alla Grecia tramite il Meccanismo europeo di stabilità, lo strumento del bail-in dovrebbe essere applicato, in seguito ai risultati dell analisi della qualità degli atttivi e alla conduzione di uno stress test, alle obbligazioni emesse dalle banche greche, ma non ai depositi superiori a euro Mrel e Tlac In esito all adozione del piano di risoluzione il Srb, per le banche sulle quali esercita i poteri di risoluzione, deve prescrivere un livello minimo di passività assoggettabili al bailin (cosiddetto Mrel) che la singola banca deve detenere 45. Le passività rilevanti a questo riguardo sono gli strumenti di capitale, il debito subordinato e il debito non garantito di primo rango (senior unsecured debt). Tali passività devono avere tra l altro una vita residua di almeno dodici mesi e non possono essere costituite né da derivati né da depositi superiori a euro detenuti da piccole o medie imprese o da persone fisiche. In parallelo il Financial Stability Board (Fsb) ha pubblicato nel novembre 2014 un documento di consultazione che individua un nuovo requisito di passività minime (Tlac) in grado di permettere alle banche sistemiche (cosiddette G- Sib) di assorbire le perdite in caso di risoluzione 46. Lo scenario prefigurato dal documento di consultazione prevede un livello minimo di Tlac (Pillar 1) pari al 16-20% delle attività ponderate per il rischio, che comunque non devono essere inferiori al doppio del livello minimo di leverage ratio, fissato da Basilea 3 al 3% della esposizione complessiva 47. Riguardo alla composizione del Tlac, si deve trattare di passività con vita residua di almeno dodici mesi in grado di assorbire perdite in caso di risoluzione o che possano essere convertite in azioni o cancellate dall autorità di risoluzione. Tali caratteristiche corrispondono in primo luogo al capitale, al debito subordinato e al senior unsecured debt. Il documento di consultazione esplicitamente esclude i depositi garantiti, i derivati, i depositi a vista e le passività garantite. Anche nel caso del Tlac il principio del no-creditor-worse-off deve essere rispettato 48. Il requisito minimo di Tlac incorpora i requisiti minimi di capitale previsti da Basilea 3, ma esclude i buffer di capitale aggiuntivi. Ciò significa che gli strumenti che formano i requisiti di capitale previsti da Basilea 3 (Cet1, At1, Tier 2) confluiscono anche nel computo del Tlac. La ragione per l esclusione dei buffer di capitale dal computo del Tlac risiede nel fatto che un gruppo bancario dovrebbe essere in grado di utilizzare i buffer durante la normale attività della banca fuori dal contesto della risoluzione. La conclusione è che le banche sistemiche dovranno rispettare in futuro un livello minimo di Tlac del 16-20% dell attivo ponderato per il rischio (che come abbiamo detto 38 Jeffrey N. Gordon, Wolf-Georg Ringe, Bank Resolution in the European Banking Union: A Transatlantic Perspective on What It Would Take, Columbia Law and Economics Working Paper no. 465, agosto 2014, p Vedi spain-mou_en.pdf> e < 40 Per un riepilogo degli aiuti di Stato al settore bancario nell Unione europea vedi European Commission, State Aid: Overview of Decisions and On-Going In- Depth Investigations in the Context of the Financial Crisis, 27 febbraio Per i Paesi Bassi in particolare vedi /249726_ _217_2.pdf; per la Slovenia vedi anche e per il Portogallo vedi 8_2.pdf. Su tutti questi punti vedi anche Nicolas Veron, Europe s Radical Banking Union, Bruegel Essay and Lecture series, 2015, disponibile su n+alert&utm_medium= &utm_term=0_eb026b984a-e3e8bac78c Vedi Veron, 2015, cit., p. 37.

9 04-Laviola (IV)_46_62_04-Laviola (IV)_46_62 24/09/ Pagina comprenderà al suo interno il livello di capitalizzazione minimo previsto da Basilea 3/Crd4) e in più dovranno accantonare capitale Cet1 sufficiente a soddisfare tutti i buffer di capitale aggiuntivi previsti pure da Basilea 3/Crd4 (compresi quindi anche i cosiddetti Pillar 2 buffers) secondo la misura decisa dal supervisore competente. Il documento di consultazione prevede inoltre un livello di Tlac aggiuntivo (Pillar 2) per le G-Sib. La definizione dei livelli minimi e delle caratteristiche degli strumenti compresi nel Tlac Pillar 2 è lasciata al supervisore competente sulla base delle specificità della banca. Quanto alle modalità di calcolo, il Fsb prevede che il Tlac totale del gruppo bancario G-Sib, cosiddetto Tlac esterno, sia distribuito tra le entità del gruppo in relazione agli ammontari e al rischio delle loro esposizioni. Ogni entità dovrà detenere un livello di Tlac (Tlac interno) pari al 75-90% del Tlac esterno che sarebbe richiesto qualora l entità fosse una entità autonoma non appartenente a nessun gruppo. Secondo il Fsb, il Tlac rappresenta una delle condizioni per assicurare una procedura di risoluzione ordinata delle banche sistemiche e quindi per rimuovere il cosiddetto rischio too-big-to-fail, vale a dire la convizione dei mercati finanziari che in caso di crisi il fallimento di queste banche sarebbe impedito dalle autorità nazionali competenti attraverso interventi pubblici. L accordo finale sul Tlac dovrebbe essere raggiunto entro la fine del 2015, e la sua applicazione dovrebbe iniziare nel Applicazione empirica dello strumento del bail-in Obiettivo del presente capitolo è di applicare lo strumento del bail-in ai bilanci delle banche italiane e alle maggiori banche europee al fine di fornire una prima valutazione sulle possibili conseguenze della nuova normativa che prevede in caso di fallimenti bancari il contributo dei creditori della banca in luogo della generalità dei contribuenti. In primo luogo lo strumento del bail-in è stato applicato ai bilanci dei gruppi bancari italiani (escludendo i gruppi bancari controllati da capogruppo straniere), determinando così i livelli ai quali ogni categoria di creditori verrebbe chiamata a contribuire all eventuale ricapitalizzazione di una banca in risoluzione (tavola 1). I gruppi bancari italiani con totale dell attivo superiore a 180 miliardi di euro al 31 dicembre 2013 (90 percentile) sono stati classificati come «Grandi», mentre le banche il cui attivo era inferiore a 1,2 miliardi di euro (25 percentile) sono state classificate come «Piccole». Le banche restanti sono state incluse nella categoria «Medie». In secondo luogo, lo strumento del bail-in è stato applicato ai bilanci dei gruppi bancari considerati «significativi» (secondo la metodologia prevista dal regolamento Ssm) alla data del 31 dicembre Sono state in particolare considerate le banche significative stabilite nei seguenti Stati membri: Belgio, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna e Regno Unito 50 (tavola 2). Per entrambi gli stadi dell analisi, è stato ricondotto a cento il passivo del bilancio di ogni banca, raggruppando ogni categoria di creditori a seconda della gerarchia secondo la quale verrebbero coinvolti nel bail-in. In questo modo, è stato possibile determinare i livelli, in percentuale del totale del passivo, al quale le previsioni del bail-in si applicherebbero per ciascuna classe di creditori 51. Idealmente, questo tipo di analisi richiederebbe dati dettagliati di bilancio, non disponibili pubblicamente. Alla luce di ciò si è reso necessario aggregare dati provenienti da differenti fonti e provvedere alla formulazione di alcune ipotesi. In particolare, sono stati considerati i dati di bilancio consolidato di fine 2013 dei gruppi bancari italiani (tavola 1). Sono state inoltre considerate tutte le obbligazioni emesse a partire dal 1990 e che al 31 dicembre 2013 dovevano ancora giungere a scadenza. I dati relativi ai depositi garantiti sono stati stimati utilizzando la distribuzione in percentili dei depositi ammissibili e protetti alla fine del 2013 per tutti i gruppi bancari italiani. Comparando la distribuzione dei depositi garantiti a quella del totale attivo, è stato determinato il livello medio di depositi garantiti per le banche appartenenti ai tre gruppi sopra indicati (Grandi, Medie, Piccole). 42 Vedi Veron, 2015, cit., p La Corte Costituzionale ha stabilito che la legge applicata al caso della banca austriaca in crisi, con la quale i detentori di titoli subordinati sono stati chiamati a partecipare alla perdita della banca, viola il diritto fondamentale alla protezione della proprietà dei beni. Secondo la tesi dei giudici, in particolare, nell applicazione del principio del bail-in sarebbe stata fissata una data limite oltre la quale i creditori sarebbero stati trattati in modo diverso. La decisione dei giudici austriaci, la prima nel suo genere, potrebbe rappresentare un precedente di non poco conto (cfr. Il Sole24Ore del 29 luglio 2015). 44 Cfr. Eurogroup statement on the Esm program for Greece, 14 agosto Art. 12 Srm. 46 V Come disposto nell articolo 429 del regolamento Crr, l esposizione complessiva è la somma delle attività e degli elementi fuori bilancio non dedotti nel determinare la misura del capitale di classe 1, vedi al riguardo