IL CREDITO A MEDIO E LUNGO TERMINE

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1 IL CREDITO E LA GARANZIA IPOTECARIA PROF. ANTONIO PUGLIESE

2 Indice 1 IL CREDITO A MEDIO E LUNGO TERMINE L IPOTECA LA NATURA DELL IPOTECA L IPOTECA QUALE CAUSA DI PRELAZIONE LA PUBBLICITÀ SPECIFICITÀ DELL IPOTECA LA CAMBIALE IPOTECARIA ALTRI CARATTERI DELL IPOTECA L OGGETTO DELL IPOTECA L IPOTECA LEGALE L IPOTECA GIUDIZIALE LA CONCESSIONE DI IPOTECA di 18

3 1 Il credito a medio e lungo termine Di fondamentale importanza nel commercio degli immobili è il credito bancario; il credito, cioè, erogato da quegli istituti che ai sensi del d.p.r. 601 del 1973 sono abilitati a esercitare il credito a medio lungo termine; vale a dire prestiti che superano per lunghezza i 18 mesi. Per questa tipologia di credito, in luogo dell'imposta ordinaria di registro, la legge ha previsto un'imposta agevolata, detta imposta sostitutiva, che va dall'aliquota dello 0,25% del capitale erogato, all'aliquota del 2% del capitale erogato. In particolar modo lo 0,25% si applicherà per i mutui destinati all'acquisto di prima casa di abitazione nonché per l'acquisto di unità immobiliari non abitative. Il 2% sarà invece applicato per l'acquisto di immobili abitativi non destinati ad essere utilizzati come prima abitazione. A fronte dell'erogazione del credito naturalmente gli istituti bancari richiedono una prestazione di garanzie, ed in particolar modo di garanzie ipotecarie. 3 di 18

4 2 L ipoteca La figura giuridica centrale è rappresentata dall'ipoteca di cui agli articoli 2808 e seguenti del codice civile. L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione. L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. L ipoteca è legale, giudiziale o volontaria. 4 di 18

5 3 La natura dell ipoteca Secondo un orientamento l ipoteca ha natura prevalentemente processuale, nel senso che la sua significazione prevalente si estrinseca nel procedimento esecutivo attraverso il quale il creditore ipotecario ottiene il soddisfacimento delle proprie ragioni. Tuttavia, secondo l'orientamento prevalente, l'ipoteca ha invece natura sostanziale. In particolar modo, come già rilevato in altra sede, si tratta di un diritto reale di garanzia caratterizzato proprio sotto il profilo della realità, dai requisiti della assolutezza e della inerenza. L'assolutezza si rileva nel momento in cui il diritto può essere fatto valere dal creditore ipotecario erga omnes, quindi nei confronti di tutti i consociati indipendentemente dagli eventi giuridici accaduti successivamente all'iscrizione d'ipoteca stessa ed indipendentemente dalla circolazione giuridica del bene. L'inerenza invece è rappresentata dallo stretto collegamento tra il diritto e l'oggetto del diritto stesso. A ciò si aggiunge la funzione di garanzia dell'ipoteca stessa che quindi se, da una parte, conferma la realità del diritto, dall'altra, lo distingue dagli altri diritti reali di cui si è già fatto cenno. L ipoteca inoltre, secondo autorevole dottrina, rappresenta il punto di equilibrio tra due diverse esigenze; quella, della circolazione dei beni che non è pregiudicata dal diritto in oggetto e quella della garanzia del credito al fine di sviluppare il mondo del credito medesimo. Si rileva poi come dall'articolo 2808 non emerga una definizione in termini tecnici dell'ipoteca. Tuttavia, dalle indicazioni codicistiche, si rileva la costruzione dell'ipoteca in termini di vincolo che tutto sommato non assurge alla dignità di vincolo di indisponibilità o di inalienabilità del bene. Il vincolo è posto sopra un bene a garanzia di un determinato credito. Il bene, di solito, rimane nella disponibilità di colui che ha consentito l'ipoteca, cioè del proprietario o del titolare del diritto minore, e non è inibito a costui di alienare il bene stesso. Il vincolo imposto si traduce nel diritto di espropriazione dei beni in oggetto, ove sussistano determinati presupposti, e nel conseguente diritto di prelazione sul ricavato dalla liquidazione del bene. In altre parole, si vuol dire che espropriato il bene e aggiudicatolo, il ricavato dell'aggiudicazione viene destinato, in primo luogo, al soddisfacimento degli interessi del creditore ipotecario. 5 di 18

6 4 L ipoteca quale causa di prelazione Ecco anche perché l'ipoteca viene definita causa legittima di prelazione similmente a quanto accade per i privilegi e per il pegno. Essa rappresenta una qualificazione ulteriore e specifica della garanzia patrimoniale di cui all'articolo 2740 che grava sopra l'insieme dei beni che compongono il patrimonio del debitore. In altre parole l'ipoteca, con la sua specificità, consente il soddisfacimento di un determinato credito con prelazione rispetto agli altri eventuali creditori, sul ricavato dall'aggiudicazione del bene ipotecato. Per coloro che ricostruiscono l'ipoteca in termini prevalentemente processuale, l'ipoteca contiene in sé il diritto di espropriare, cioè il diritto di agire esclusivamente sull'immobile al fine del soddisfacimento del credito. Secondo invece l'orientamento che ricostruisce l'ipoteca in termini sostanziali, il diritto di espropriare, cioè l'azione esecutiva preesiste all'ipoteca stessa, essendo insito nel diritto di credito stesso. L'articolo 2808 poi sottolinea che il diritto di espropriare da parte del creditore ipotecario sussiste anche in confronto del terzo acquirente, cioè di colui che ha acquistato l'immobile gravato dall'ipoteca. E questo, secondo i più, rappresenterebbe proprio il profilo della assolutezza dell'ipoteca, cioè il diritto di far valere la propria garanzia nei confronti di chiunque, anche nei confronti dei terzi aventi causa. Tuttavia, proprio da questa affermazione dell'articolo del 2808, la dottrina ricava la conferma che anche il bene oggetto di ipoteca possa essere alienato. Tanto è vero che il codice prevede l espropriabilità del bene, anche in capo all'avente causa, cioè l'acquirente del bene stesso. L'articolo 2808 consente anche a un terzo di ipotecare il proprio bene a garanzia di un debito altrui. Si tratta appunto della figura del terzo datore di ipoteca. 6 di 18

7 5 La pubblicità Elemento fondamentale, poi, per il diritto d'ipoteca è il sistema pubblicitario. Infatti si afferma che l'ipoteca si costituisce attraverso l'iscrizione presso i registri immobiliari. Di qui la definizione di tale pubblicità in termini di pubblicità costitutiva. Questa costitutività, si fa notare in dottrina, vale sia tra le parti del rapporto ipotecario sia nei confronti dei terzi. Si fa altresì notare la differenza tra la pubblicità della trascrizione, per lo più pubblicità dichiarativa, e appunto, la pubblicità ipotecaria che invece è costitutiva. L'iscrizione ipotecaria deve quindi avere, a sua base e a suo fondamento, un titolo idoneo. Sempre l'articolo 2808, poi, fa una tripartizione dell'ipoteca: ipoteca legale, giudiziale e volontaria. Dall analiticità della tripartizione si ricava anche la tassatività dei fatti e dei rapporti in virtù dei quali può nascere e conseguentemente può essere iscritto il diritto di ipoteca. Dunque l'ipoteca si può costituire solo in dipendenza delle vicende giuridiche prese in considerazione dagli articoli 2808 e seguenti del codice civile. 7 di 18

8 6 Specificità dell ipoteca L articolo 2809 poi aggiunge: L'ipoteca deve essere scritta sui beni specialmente indicati, per una somma determinata in denaro, essa è indivisibile, e sussiste per intero sopra tutti beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte. La dottrina parte dalla considerazione che l'ipoteca ha carattere accessorio rispetto al rapporto principale rappresentato dal credito garantito. L'ipoteca ha un senso giuridico in quanto presuppone il rapporto debito credito. Conseguentemente quando il credito sia estinto, l'ipoteca non ha più ragione d essere, determinandosi l'estinzione della garanzia medesima. L ipoteca inoltre deve essere iscritta, come già visto, per una somma specifica di denaro. Da questo, la dottrina ricava che l'ipoteca, come diritto reale di garanzia, deve essere accessoria a un credito determinato, anche se poi questo credito non deve necessariamente avere a suo oggetto denaro. Si può trattare, pertanto, di obbligazioni di dare, di fare, di non fare e, in linea di massima, sono garantibili tutti i rapporti giuridici che siano qualificabili in termini di debito credito: quindi a sua volta garantire una garanzia come la fideiussione, così come le garanzie sono immaginabili nell'ambito dei rapporti regolati dal diritto di famiglia e tutti gli altri rapporti debito credito che siano valutati in termini patrimoniali e abbiano una diretta rilevanza giuridica. Così come si potrà indifferentemente garantire attraverso l'ipoteca il rapporto giuridico nato da contratto, da promessa unilaterale, da atto illecito, da titoli di credito. In particolar modo, potranno essere garantite anche le cambiali, nella loro accezione di cambiali ipotecarie, un istituto nato dalla prassi notarile che consente di garantire, attraverso l'ipoteca concessa su un determinato bene immobile, il credito portato dalla o dalle cambiali. 8 di 18

9 7 La cambiale ipotecaria La cambiale è un titolo di credito in linea di massima astratto e, a rafforzamento ulteriore del titolo di credito, il debitore o anche un terzo, può concedere a favore del creditore prenditore e portatore delle cambiali il diritto e la garanzia ipotecaria su un determinato bene immobile. La particolarità sta nel fatto che l'ipoteca continua a garantire il credito cambiario, indipendentemente dalla circolazione delle cambiali stesse che quindi potranno, secondo la loro legge di circolazione, continuare ad essere girate in favore di terzi soggetti prenditori successivi al primo prenditore, i quali tutti avranno a garanzia del loro credito anche l'ulteriore garanzia ipotecaria, oltre che quella portata dal titolo stesso. 9 di 18

10 8 Altri caratteri dell ipoteca Un altro importante principio introdotto l'articolo 2809 è quello della indivisibilità dell'ipoteca; il che vuol dire che, nonostante quella che può essere nel corso del tempo l'estinzione parziale del credito, l'ipoteca continua a gravare per intero sull'immobile in questione. Così come nel caso in cui, all'originario unico creditore, succedano più creditori, il soddisfacimento di uno o più di essi per le quote del credito da loro vantate, non implica una riduzione dell'ipoteca che rimane per intero sul bene. Per quanto riguarda la specialità dell'ipoteca, altro carattere irrinunciabile dell'ipoteca stessa, l'articolo del 2809 fa riferimento alla circostanza che l'ipoteca deve cadere su beni specificamente indicati. La specificità ha particolare rilevanza proprio in termini di tecnica di iscrizione ipotecaria. Occorre che sia precisamente individuato il bene sul quale l'ipoteca grava e questo anche in funzione della garanzia dei terzi e della circolazione giuridica degli immobili. Di qui anche la negazione da parte della dottrina circa le ipoteche così dette generali, cioè le ipoteche che possono gravare tendenzialmente per intero su tutto il patrimonio del debitore e questo evidentemente non è possibile. 10 di 18

11 9 L oggetto dell ipoteca Dal punto di vista oggettivo poi, l'articolo 2810 afferma: Sono capaci di ipoteca i beni immobili che sono in commercio con le loro pertinenze, l'usufrutto dei beni stessi, il diritto di superficie, il diritto dell'enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico. Sono anche capaci di ipoteca le rendite dello Stato, nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico, inoltre le navi e aeromobili, gli autoveicoli, secondo le leggi che li riguardano. Sono considerati ipoteca i privilegi iscritti sugli autoveicoli a norma della legge speciale. L elencazione di cui all'articolo 2810 è ritenuta tassativa. E questo sempre in ossequio al principio di tutela della circolazione giuridica dei beni. Per quanto riguarda gli immobili, il riferimento sotto il profilo qualificatorio è all'articolo 812 di cui si è parlato all'inizio di questo corso. Si afferma anche che la capacità ipotecaria degli immobili è generale, cioè tendenzialmente comprende tutte le varie tipologie di immobili. Così come si è visto che sono capaci di ipoteca, non solo gli immobili in quanto ci si riferisca alla loro piena proprietà ma anche i diritti reali minori in quanto gravino sugli immobili e quindi, per esempio, l'usufrutto, la superficie, l enfiteusi, per converso anche la nuda proprietà, ma non il diritto dell'usuario e dell'abitatore. Così come non sono assoggettabili ad ipoteca autonomamente le servitù. Si esclude poi, dai più, la possibilità per il pieno proprietario di un bene di ipotecare separatamente alcune facoltà inerenti al bene stesso. In altre parole, il pieno proprietario del bene non potrebbe dare in ipoteca l'usufrutto sul bene medesimo o, al contrario, la sola nuda proprietà sul bene medesimo. Questo anche per evitare artificiosi frazionamenti del diritto di proprietà per volontà del proprietario medesimo che potrebbero compromettere la tipicità dei diritti reali, ma anche delle relative azioni esecutive. Per converso, è ammissibile l'ipoteca su una quota indivisa dell'immobile di cui si è titolari e, al tempo stesso, si ritiene possibile che il proprietario ipotechi solo una parte del bene di cui si ha il diritto, purché sia una parte dotata di una sua specifica individualità economica. L'articolo 2810 poi fa riferimento, oltre che all'immobile principale, anche alle pertinenze, cioè ai beni destinati dal proprietario ad ornamento o a servizio dell'immobile. Secondo 11 di 18

12 l'orientamento non unanimemente condiviso, quindi, ci troveremmo di fronte a un'ipotesi di deroga al principio di specialità dell'ipoteca, nel senso che per quanto riguarda le pertinenze, non occorrerebbe appunto un riferimento preciso ed analitico ad esse; basterebbe ipotecare l'immobile principale perché sia assoggettata all'ipoteca anche la pertinenza in via automatica. Vi sono poi dei particolari regimi amministrativi, soprattutto in materia familiare, che prevedono per l'ipotecabilità di un bene, specifici presupposti. Così per i beni costituiti in fondo patrimoniale occorre il consenso di entrambi i coniugi, anche se la proprietà non appartiene a entrambi ma ad uno solo di essi. Così sempre in materia di fondo patrimoniale, se vi sono figli minori, occorre l'autorizzazione della magistratura per poter concedere l'ipoteca sui beni in fondo patrimoniale, a meno che non vi sia un'espressa deroga nell'atto costitutivo del fondo stesso. Così, per quanto riguarda i beni in comunione legale, per la costituzione del vincolo ipotecario occorre il concorso della volontà di entrambi i coniugi, così come, per esempio, non è ipotecabile l'usufrutto legale spettante ai genitori esercenti la potestà sui beni immobili appartenenti ai figli minori. 12 di 18

13 10 L ipoteca legale L'articolo 2817 poi dà la definizione di ipoteca legale o, più precisamente, indica le persone a cui compete l'ipoteca legale: Hanno ipoteca legale l'alienante sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che derivano dall atto di alienazione, i coeredi, i soci ed altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti sui quali incombe tale obbligo, lo Stato sopra i beni dell'imputato, della persona civilmente responsabile secondo le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale. Si afferma che l'ipoteca legale viene concessa dalla legge in ragione della causa del credito. Si è cioè voluto che determinati crediti, caratterizzati da una particolare causa, siano assistiti da idonea garanzia data in ipotesi tipiche e quindi non è consentita l'estensione per analogia. Anche in questo caso comunque l'ipoteca non risulta costituita se non in esito all'espletamento delle formalità pubblicitarie. Dal punto di vista del commercio immobiliare, tuttavia la figura che maggiormente interessa è quella dell'ipoteca sopra gli immobili alienati. In particolar modo nella compravendita, l ipoteca legale garantisce il credito del venditore relativo al prezzo di vendita stesso. Così come per esempio avviene anche nell'atto di permuta quando vi sono dei conguagli da garantire. In altre parole, Primo trasferisce in permuta a Secondo l'immobile A e Secondo trasferisce in permuta a Primo l'immobile B. Naturalmente se i valori sono diversi, sarà dovuto un conguaglio a carico di un permutante a favore dell'altro. Anche questo conguaglio sarà garantito da ipoteca legale. Analogo discorso va fatto per le divisioni in cui, per esempio, a taluno fra i condividenti sia assegnato un bene di valore superiore a quello che è l'entità astratta della propria quota. Anche in tal caso, il convivente beneficiario dovrà evidentemente un conguaglio all'altro, o agli altri condividenti che hanno ricevuto di meno. Anche questo credito sarà garantito dall'ipoteca legale. L'ipoteca dovrà essere iscritta d ufficio dal conservatore in base alla presentazione del titolo di trasferimento o di apporzionamento se parliamo di divisione. Ove non si voglia tale iscrizione ipotecaria bisogna prevedere che il creditore espressamente rinunci in atto all'iscrizione di ipoteca. In particolar modo poi, nell'ambito delle compravendite immobiliari, si inserirà comunque la rinuncia all'ipoteca legale ove il prezzo risulti integralmente pagato e questo per evitare che il 13 di 18

14 conservatore comunque iscriva ugualmente l'ipoteca legale con grave danno per l'acquirente e anche con grande dispendio dal punto di vista fiscale. 14 di 18

15 11 L ipoteca giudiziale Infine l'ipoteca giudiziale di cui si occupa l'articolo 2818 Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione, ovvero il risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente, è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore.lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto. Dunque il titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale è il provvedimento giurisdizionale e questo anche per garantire ulteriormente l'effetto di imperatività e di certezza che discende dalla natura del provvedimento in questione. 15 di 18

16 12 La concessione di ipoteca Tornando all'ipoteca volontaria poi l'articolo 2821 afferma: L'ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, sotto pena di nullità. Non può essere concessa per testamento. La dottrina discute intorno alla possibilità, come accenna l'articolo 2821, che l ipoteca venga concessa anche per atto unilaterale, ritenendosi da alcuni che, in realtà, non si potrebbe concedere l'ipoteca per atto unilaterale, per così dire puro ma saremmo pur sempre nell'ambito di una forma contrattuale, ancorché con obbligazioni a carico del solo proponente, secondo lo schema dell'articolo Comunque l'orientamento nettamente prevalente e la prassi, ammettono che l'ipoteca possa essere concessa per atto unilaterale vero e proprio. Si tratta in ogni caso di un atto di straordinaria amministrazione e che quindi, per i soggetti incapaci, implica il presupposto autorizzativo di cui si parlerà in sede propria. La concessione può a sua volta essere effettuata a titolo oneroso o gratuito e naturalmente se si parla di onerosità che quindi implica una controprestazione è chiaro che lo schema contrattuale dovrà essere necessariamente adottato dal punto di vista sinallagmatico. In particolare poi c'è il divieto di concessione di ipoteca mediante testamento. In altre parole, non può essere contenuta in un testamento alcuna disposizione con la quale si consenta l'iscrizione ipotecaria su un bene dell'asse a favore di uno o più creditori. Questo al fine di preservare il principio della par condicio creditorum che deve vigere in materia di successione mortis causa. Si discute invece sulla possibilità che la disposizione testamentaria sia congegnata in termini non di concessione ipotecaria diretta ma di obbligo posto a carico dell erede o del legatario di costituire a sua volta un'ipoteca su un bene ereditario. L'ipoteca poi può essere costituita anche su beni altrui come afferma l'articolo del 2822: Se l ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa, l iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente. Se l ipoteca è concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l'iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione. 16 di 18

17 Siamo in una fattispecie per certi versi analoga a quella dell'articolo 1478 cioè di vendita di cosa altrui che si è a suo tempo vista. Anzi l'articolo 2822, unitamente all'articolo 1478, sarebbero espressione del principio secondo il quale è possibile la negoziazione in senso lato di beni che non sono ancora del soggetto che ne dispone. Realmente il divieto dell'iscrizione, finché la cosa non diventa di colui che ha concesso l'ipoteca, serve a tutelare ancora una volta il commercio giuridico degli immobili e ad evitare il pregiudizio, in particolare a coloro che abbiano acquistato l'immobile dal suo proprietario, anche successivamente a colui che, non ancora proprietario, abbia consentito l'iscrizione ipotecaria in questione. Diversi poi sono i pareri intorno all'iscrizione che, in violazione dell'articolo 2822, fosse stata comunque effettuata prima dell'acquisto della titolarità del bene, da parte di chi ha consentito l'ipoteca. Secondo alcuni, quest iscrizione sarebbe nulla, secondo altri ancora sarebbe totalmente inesistente, secondo altri sarebbe meramente annullabile. Infine l'ipoteca può essere anche presa su beni futuri. L ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta ad esistenza, così come stabilisce l'articolo E chiara l analogia con la fattispecie prevista dall'articolo 2822 e secondo un orientamento, sia nella prima che nella seconda ipotesi, la concessione dell'ipoteca quindi sul bene altrui o sul bene ancora da venire l'esistenza implica un'obbligazione in capo a chi ha consentito l'iscrizione ipotecaria, rispettivamente di acquistare l'immobile sul quale si è consentita l'ipoteca o di realizzarlo o comunque, di non impedire che venga ad esistenza. Per quanto riguarda gli altri aspetti dell'istituto ipotecario, si fa riferimento ai corsi di diritto privato e di diritto civile. Segue esempio di un articolo del contratto di mutuo dove il mutuatario concede l ipoteca: ART. 6) Allo scopo di garantire la restituzione della somma mutuata ed il pagamento degli interessi, degli accessori e di quant'altro dovuto in dipendenza del presente atto, la Parte mutuataria concede ipoteca a favore della Banca e consente che a favore della stessa sia eseguita presso l'agenzia del Territorio di corrispondente iscrizione sopra i beni descritti in calce al presente atto. La stessa Parte mutuataria dichiara, sotto la comminatoria di cui al patto n. 8 lett. c) del capitolato allegato, che gli immobili suddetti sono attualmente di sua esclusiva e libera proprietà piena disponibilità che sono in regola con le norme urbanistiche e che gli stessi non sono gravati da privilegi né locati in tutto od in parte. 17 di 18

18 La suddetta iscrizione ipotecaria viene consentita per la somma complessiva di euro così costituita: a) euro per capitale mutuato; b) euro per gli interessi ordinari nella suddetta misura del nominale annua fatti salvi sia l'adeguamento sia le variazioni del detto tasso di cui al precedente art. 4; per l'ammontare delle rate scadute e non pagate in tutti i fattori da cui sono composte; per gli interessi moratori nella pattuita misura del annuo, salve le successive variazioni, sulle predette rate e sulle altre somme dovute e non pagate; per ogni altro onere, ivi compresi imposte e tasse di cui al patto n. 5 lett. a) del capitolato di cui la Parte mutuataria è tenuta al rimborso a norma del presente contratto, per cinque annate di premio alla Compagnia di Assicurazione, per spese legali, giudiciali e stragiudiciali anche se non repetibili. Ai sensi dell'art comma del D.Lgs n.385 la somma, come sopra iscritta, per interessi e accessori si intende aumentata di pieno diritto dell'importo occorrente per la copertura ipotecaria di quanto effettivamente dovuto alla Banca mutuante al momento del recupero forzoso del proprio credito oltre che per gli accessori suddetti, per gli interessi come sopra regolati a tasso variabile e quindi soggetti a rivalutazione, in applicazione delle clausole di indicizzazione di cui al precedente art di 18