Diritto Privato Comparato. Indice. 1 Il contratto: profili introduttivi sulle differenze tra Common law e Civil law

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE V IL CONTRATTO IN DIRITTO COMPARATO PROF. CATERINA SIANO

2 Indice 1 Il contratto: profili introduttivi sulle differenze tra Common law e Civil law I requisiti del contratto: proposta ed accettazione Accettazione e conclusione dell accordo contrattuale La serietà dell intento contrattuale I vizi del volere (errore, violenza e dolo) Causa e consideration La forma di 27

3 1 Il contratto: profili introduttivi sulle differenze tra Common law e Civil law. I termini contratto, contrat, contract, Vertrag, utilizzati nei diversi ordinamenti, non possono essere ritenuti propriamente interscambiabili, nel senso che sussistono tra essi delle sfumature di significato che impediscono di considerarli sovrapponibili a tutti gli effetti. La prima grande differenza che bisogna mettere in rilievo è direttamente collegata alla nota contrapposizione tra Civil law e Common law, in quanto la nozione di contract, propria degli ordinamenti anglo-americani, corrisponde solo marginalmente a quella di contratto o contrat o Vertrag, rispettivamente utilizzate in Italia, Francia e Germania. In effetti, il contract di Common law ha un ambito più ristretto rispetto al corrispondente concetto utilizzato nell area di Civil law, dove la nozione di contratto identifica in linea di massima tutti gli accordi (di natura patrimoniale) da cui scaturiscano diritti ed obblighi per i soggetti contraenti, i quali possono risultare obbligati reciprocamente (contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive) oppure unilateralmente (contratti unilaterali). Per essere più chiari, sembra opportuno riportare la definizione di contratto contenuta nel nostro ordinamento: l art c.c. stabilisce che il contratto è l accordo di due o più parti per costituire, regolare, o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Da tale definizione, si ricava che il contratto è sempre l accordo tra due o più parti, dal quale possono derivare obbligazioni a carico di una parte soltanto (nel qual caso si parla di contratto unilaterale), oppure a carico di entrambe le parti (cosiddetti contratti sinallagmatici ) che, in questo caso, risulteranno titolari di debiti e crediti reciproci 1. In Common law, invece, il termine contract riguarda soltanto i contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive: infatti, tra gli elementi essenziali del contract anglo-americano come meglio si vedrà di seguito vi è la cosiddetta consideretion che, in via di massima esemplificazione, consiste nel reciproco scambio di prestazioni tra i contraenti 2. 1 Si mette ben in chiaro che nel nostro ordinamento e, in generale, negli ordinamenti di Civil law, l unilateralità del contratto si riferisce alla prestazione, nel senso che i cosiddetti contratti unilaterali si differenziano da quelli sinallagmatici per il fatto che da essi scaturiscono obblighi a carico di una parte soltanto. 2 La consideration, quale elemento essenziale del contratto nel diritto anglo-americano, sarà analizzata ampiamente in prosieguo. In questa parte introduttiva sembra opportuno precisare soltanto che essa svolge una funzione analoga a quella della causa a cui fa riferimento l art del nostro codice civile. 3 di 27

4 Soltanto per i contratti formali (detti under seal ) è possibile prescindere dalla verifica del predetto requisito fondamentale. Il motivo di tale eccezione risiede, evidentemente, nel fatto che in questi casi l elemento formale testimoni la verità e la serietà dell impegno contrattuale che le parti abbiano vicendevolmente assunto. Ciò non toglie che lo scambio tra prestazioni racchiuso nel concetto di consideration debba esservi ugualmente; infatti, l atto che non implichi un rapporto di scambio è collocato al di fuori della categoria del contract e prende il nome di deed. Il deed è, dunque, un atto formale nel cui ambito vengono ricondotti tutti gli atti che non implicano un rapporto di scambio: esso riguarda perciò una vasta area di operazioni giuridiche che comprende ad esempio la donazione (deed of gift), le promesse unilaterali (deed of convenant), gli atti costitutivi di diritti reali (deed of grant), la remissione del debito (deed of release) e così via 3. È importante mettere in evidenza che può accadere che ad un vero e proprio contract si attribuisca la forma del deed; in tal caso si ritiene che la forza vincolante derivi dal requisito formale che, in un certo senso, assorbe il requisito della consideration. In questo modo si spiega l uso dell espressione contract under deed con la quale, nel diritto inglese, vengono spesso indicate le promesse a titolo gratuito. È evidente, però che in tali casi, mancando la consideration, cioè lo scambio tra prestazioni, il termine contract è adoperato impropriamente. Nell area di Common law, inoltre, si esclude che nel concetto di contract possano essere racchiusi gli atti di trasferimento della proprietà che, al contrario, in Civil law vengono indicati come contratti con efficacia reale. Nel diritto anglo-americano, l atto mediante il quale si trasferisce la proprietà immobiliare è detto conveyance, mentre quello relativo al trasferimento della proprietà mobiliare è detto delivery 4. Va detto che anche all interno dell area di Civil law esistono alcune differenze tra le varie nozioni di contratto. 3 Cfr. F. Galgano, Atlante di diritto comparato, Bologna, 1998, p. 67, il quale precisa che il deed o act under seal è un atto formale che rende giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration. I suoi requisiti di forma sono l atto scritto, la firma del disponente, la presenza di un testimone, l apposizione del sigillo del disponente (sostituita oggi dalla dicitura, prima della firma, «as a deed»), infine la consegna del documento al beneficiario (il deed è oggi regolato in Inghilterra dal Law of Property Act del 1989). 4 Cfr. P.G. Monateri R. Sacco, Il contratto in diritto comparato, in Dig. IV disc. priv. Sez. civ., vol. IV, Torino, 1989, p di 27

5 La definizione di contratto esposta nell art del nostro codice civile pone in evidenza il requisito della patrimonialità; parimenti, anche nell ordinamento francese il concetto di contratto viene utilizzato di rigore per indicare la fonte di rapporti giuridici di natura patrimoniale 5. Diversamente la nozione di contratto (Vertrag) normalmente utilizzata nell ordinamento tedesco risulta essere più ampia, dal momento che non vi è alcun esplicito riferimento alla patrimonialità del rapporto. In altri termini, in Germania può considerarsi contratto ogni negozio giuridico costituito dalle dichiarazioni di volontà di due parti contraenti. Più in chiaro, se per negozio giuridico si intende qualsiasi dichiarazione o manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici, con il concetto di contratto, invece, si indicano quei negozi per i quali è richiesta la presenza di almeno due soggetti. Non essendovi alcuna specificazione sulla natura del rapporto che deve scaturire da tali accordi tra due o più parti, è possibile far rientrare nella categoria del Vertrag anche gli accordi che sorgono, ad esempio, nel quadro delle relazioni familiari. Ne consegue, quindi, che nell ordinamento tedesco le norme dedicate ai contratti hanno un ambito di applicazione più vasto che altrove 6. In Germania, inoltre, la categoria del Vertrag è dichiaratamente divisa in due sottocategorie. Da un lato, vi sono i contratti cosiddetti con effetti obbligatori a cui è attribuita la duplice natura di accordi consensuali (che si perfezionano tramite lo scambio del consenso tra le parti) e causali (cioè diretti a realizzare una data funzione giuridico-economica); tali contratti hanno una struttura omologa al contrat di diritto francese. Dall altro, vi sono i contratti ad effetto reale, cioè diretti al trasferimento della proprietà o di altri diritti reali. Rispetto a questi ultimi, si dice che non hanno causa per sottolineare che essi operano secondo il principio dell astrattezza a cui si ricollega, però, la sussistenza di un elemento che in qualche modo esteriorizzi l accordo, rendendolo palese all esterno. Tale elemento esterno consiste nella consegna della cosa mobile o nella cosiddetta intavolazione dell accordo traslativo immobiliare nei libri fondiari. 5 Cfr. P.G. Monateri R. Sacco, Il contratto in diritto comparato, op. ult. cit. 6 Cfr. F. Galgano, Atlante di diritto comparato, cit. 5 di 27

6 2 I requisiti del contratto: proposta ed accettazione. In tutti gli ordinamenti vale il principio generale secondo cui il contratto è un atto a formazione bilaterale che si realizza grazie all incontro tra due volontà o tra due dichiarazioni di volontà tra di loro conformi, rispettivamente indicate come proposta e accettazione. È molto importante sottolineare che il contratto non nasce per il semplice fatto che esistono due distinte manifestazioni di volontà, ma grazie all accordo che si crea attraverso il loro collegamento. Ciò implica che affinché il contratto possa ritenersi concluso occorre che si realizzi la piena coincidenza tra le dichiarazioni di volontà provenienti dalle diverse parti contraenti. In tale conformità è racchiusa la nozione di accordo che rappresenta in tutti gli ordinamenti occidentali il primo requisito fondamentale per l esistenza e/o validità del contratto. In altre parole, nelle trattazioni relative all istituto del contratto, l elencazione degli elementi costitutivi dello stesso vede al primo posto l accordo tra le parti contraenti, cioè la corrispondenza tra proposta dell una e l accettazione dell altra 7. La prima problematica connessa al predetto elemento è quella del momento in cui si realizza l incontro delle due volontà, da cui derivano due questioni particolarmente controverse. Gli ordinamenti di tutti i Paesi, infatti, sono chiamati a dare una soluzione concreta sia al problema della possibilità di revoca della proposta contrattuale precedentemente inoltrata, sia a quello del momento dell efficacia dell accettazione. Riguardo al primo dei suddetti problemi, si può dire schematicamente che all estrema debolezza del vincolo del proponente rispetto alla sua proposta contrattuale, propria degli ordinamenti di common law, si contrappone il principio generale dell irrevocabilità della proposta, propria dell ordinamento tedesco. I Paesi dell area romanistica propongono, invece, una soluzione maggiormente articolata alla problematica in esame e si collocano, perciò, in una posizione intermedia rispetto ai due estremi dapprima evidenziati. Procedendo secondo il predetto ordine, diciamo innanzitutto che nel diritto angloamericano, la proposta è finalizzata a consentire al destinatario di perfezionare il contratto mediante l accettazione. Ne consegue, allora, che essa, una volta pervenuta a destinazione, deve 7 A seguire vi sono: l intenzione di creare un vincolo giuridicamente rilevante, la causa, a cui corrisponde la consideration negli ordinamenti di common law, e la forma. Ad ognuno dei seguenti requisiti verrà dedicata autonoma trattazione nel corso della presente lezione 6 di 27

7 essere considerata accettabile fino alla scadenza del termine eventualmente fissato dallo stesso proponente oppure derivante dalle circostanze materiali. Il proponente, tuttavia, è sempre ritenuto libero di revocare la propria proposta fino al momento in cui la controparte destinataria dichiari la propria volontà di accettare. Più in chiaro, nell area giuridica di common law, anche nel caso in cui il proponente abbia dichiarato di mantenere ferma la proposta per un certo tempo, non esiste alcun rimedio alla revoca della proposta liberamente espressa prima dell accettazione del destinatario. Il motivo per cui il Common law è restio a dotare la proposta contrattuale di efficacia vincolante deriva dalla dottrina della consideration, che rappresenta il principio-cardine del diritto contrattuale anglo-americano. Secondo tale principio, un obbligazione può essere ritenuta vincolante solo quando l avente diritto alla prestazione abbia, da parte sua, effettuato o promesso una controprestazione, a meno che la dichiarazione con cui si obbliga non sia contenuta in un atto formale, o under seal. Nell ordinamento tedesco, invece, vale il principio opposto per cui la proposta contrattuale deve essere ritenuta irrevocabile, se non sia stabilito altrimenti dallo stesso proponente. Tale principio, espressamente fissato dal legislatore al 145 BGB, è comune a tutti i Paesi che hanno seguito il modello tedesco; esso, infatti, è applicato anche in Austria, Svizzera e Portogallo e risulta adottato nel codice civile greco e in quello brasiliano. In base al principio dell irrevocabilità della proposta, il proponente resta vincolato alla sua offerta fino alla decorrenza di un termine da lui fissato o nel caso in cui non sia previsto alcun termine espresso per un periodo di tempo ritenuto congruo in base alle circostanze concrete. Rispetto a tale principio non è ammessa in concreto alcuna deroga. Il proponente, infatti, per evitare di rimanere vincolato alla propria proposta, dovrebbe escludere espressamente l irrevocabilità inserendovi ad esempio la dicitura senza impegno o senz obbligo. Si ritiene, tuttavia, che le indicate locuzioni impediscano di configurare la sussistenza di una proposta contrattuale giuridicamente rilevante, dando vita al contrario ad un mero invito ad offrire. La categoricità del principio in commento è ulteriormente confermata dalla regola che stabilisce che la revoca di una proposta irrevocabile non determina soltanto il risarcimento del danno, ma resta anche priva di effetti 8. 8 Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II Istituti, Milano, 1998, p di 27

8 La soluzione del risarcimento del danno è stata adottata, invece, dall ordinamento francese. In quest ultimo, vale in senso generale il principio della libertà della revoca, secondo cui ogni proposta contrattuale può essere liberamente revocata fintantoché non sia stata accettata dalla controparte. Nel caso in cui il proponente abbia fissato espressamente un termine, si ritiene che questi prima della scadenza possa comunque decidere di revocare l offerta, ma in tal caso avrò l obbligo di risarcire il danno alla controparte. Lo stesso vale anche nel caso in cui non sia stato apposto un termine preciso ma esso si possa inequivocabilmente evincere dalle circostanze concrete del caso o dagli usi. Ad ogni modo, in base ad una regola non scritta ma ampiamente condivisa una proposta contrattuale è seria quando sia tenuta ferma per un tempo ragionevole. Come si diceva poc anzi, nel caso di revoca ingiustificata, il proponente è obbligato a corrispondere il risarcimento del danno al destinatario che vi abbia fatto affidamento. La dottrina francese ha però manifestato opinioni discordanti riguardo al fondamento giuridico di tale obbligo risarcitorio. Secondo alcuni autori, in questi casi ricorre una responsabilità per atto illecito, ex art code civil 9 ; secondo altri, invece, il proponente che revochi la sua offerta prima del tempo debito, sottraendo così al destinatario la possibilità di accettare, incorre in responsabilità precontrattuale per violazione di un contratto preliminare implicito 10. Quest ultima impostazione si presenta senza dubbio un po forzata. Essa poggia, infatti, su una finzione e cioè sull idea che il proponente con la sua proposta contrattuale offra al destinatario, oltre al negozio principale, anche la pattuizione di un accordo preliminare, in forza del quale egli si obbliga a tener ferma la proposta principale per un determinato periodo di tempo. Per questo motivo, la giurisprudenza ha prevalentemente seguito il primo orientamento, con la conseguenza di accordare al contraente il risarcimento soltanto delle spese effettuate confidando nella permanenza della proposta contrattuale. seguendo, invece, la dottrina del contratto 9 Una parte della dottrina francese (Mazeaud e Tunc) ha sottolineato che la revoca della proposta contrattuale è di per sé sempre consentita; soltanto in presenza di particolari circostanze essa può considerarsi abusiva, determinando così una responsabilità del proponente per abuso di diritto. 10 Più in dettaglio secondo questi autori (Planiol e Ripert), l accordo sull irrevocabilità della proposta si realizzerebbe a mezzo di un tacito consenso, da cui derivi un contratto 8 di 27

9 preliminare implicito, si dovrebbe concludere che il proponente sia obbligato a risarcire l intero danno subito dalla controparte, come se il contratto fosse stato concluso. In conclusione, sembra opportuno ricordare che nel nostro ordinamento la soluzione al problema della revocabilità della proposta contrattuale è risolta dagli artt e 1329 del codice civile. In particolare, in base a tali disposizioni, la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l accettante ne ha intrapreso in buona fede l esecuzione prima di avere notizia della revoca, egli ha diritto ad essere indennizzato delle spese e delle perdite subite per l iniziata esecuzione del contratto (art c.c.) 11. La proposta contrattuale è invece irrevocabile, ex art c.c., se il proponente si sia espressamente obbligato a mantener ferma la proposta per un certo tempo; in questi casi, così come avviene anche nell ordinamento tedesco, si dovrà considerare l eventuale revoca priva di effetto. 2.1 Accettazione e conclusione dell accordo contrattuale. Per quanto riguarda la dichiarazione di accettazione, diciamo innanzitutto in tutti gli ordinamenti vale il principio basilare secondo cui essa realizza la conclusione del contratto soltanto quando sia in tutto e per tutto conforme al contenuto della proposta. Una difformità anche minima tra le due opposte dichiarazioni di volontà esclude, infatti, il consenso contrattuale e perciò anche la formazione dell accordo. La maggior parte degli ordinamenti condivide, dunque, la seguente soluzione: un accettazione contenete elementi aggiuntivi o mancanti rispetto alla proposta deve essere considerata come una nuova proposta. È noto che, nel nostro ordinamento, tale principio risulta codificato nell art. 1326, ult. comma, c.c., il cui contenuto è sostanzialmente conforme a quello del 2 comma del 150 BGB. Le due predette norme presentano, tuttavia, una differenza relativamente al caso di accettazione tardiva : la norma tedesca, infatti, stabilisce semplicemente che l accettazione preliminare implicito. Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p Si fa notare che il legislatore italiano fa riferimento al diritto del destinatario ad essere indennizzato e non al risarcimento del danno. A tal proposito si ricorda che mentre il risarcimento del danno presuppone un illecito, l indennità presuppone la sussistenza di un danno derivante da un fatto di per sé lecito. Ciò significa che la proposta, quando non sia stato previsto un termine, deve essere considerata legittimamente revocabile fino al 9 di 27

10 tardiva di un offerta contrattuale è considerata come nuova offerta ( 150, 1 comma, BGB); diversamente l art. 1326, 3 comma, dispone che il proponente può ritenere efficace l accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all altra parte. A ben guardare, le precedenti disposizioni sono, in sostanza, dei corollari al principio generale comune a tutti gli ordinamenti, e cioè al principio che il contratto si perfeziona mediante un accettazione conforme alla proposta contrattuale precedentemente inoltrata da una delle parti all altra. Esistono, tuttavia, soluzioni diverse in merito al momento di conclusione del contratto. La soluzione del problema del momento di perfezionamento dell accordo contrattuale necessita di una preliminare distinzione a seconda che l accordo venga concluso inter praesentes, cioè attraverso la contestuale manifestazione/dichiarazione di volontà dei soggetti contraenti, oppure per fasi successive, ossia mediante una proposta ed un accettazione differite nel tempo. Mentre nel primo caso non sorge dubbio alcuno che il momento di perfezionamento sia quello in cui avvenga lo scambio del consenso soluzione condivisa in tutti gli ordinamenti 12 nel secondo, invece, si riscontrano nei vari ordinamenti soluzioni differenti. Si individuano a tal proposito tre diversi principi: il principio della cognizione; il principio della ricezione e il principio della spedizione. In base al principio della cognizione, il contratto inter absentes cioè tra persone che non siano in comunicazione diretta tra loro si conclude nel momento in cui il proponente abbia l effettiva conoscenza dell avvenuta accettazione da parte del destinatario della proposta contrattuale. Tale principio muove dalla duplice considerazione che, da un lato, non si può ammettere l esistenza di un vincolo contrattuale senza che i soggetti contraenti ne abbiano la piena consapevolezza e, dall altro, che tale consapevolezza si acquista soltanto con la notizia della completa adesione alla proposta dell altra parte. Diversamente, in base al principio della ricezione, il contratto si perfeziona quando la dichiarazione dell accettante giunga all indirizzo del proponente in modo che questi ne possa venire a conoscenza. Non assume importanza, quindi, se il proponente abbia avuto conoscenza effettiva momento dell accettazione. Cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, p È interessante mettere in evidenza che la contestuale manifestazione di volontà tra i contraenti può avvenire non solo nel caso in cui questi si trovino uno di fronte all altro, ma anche quando essi siano in comunicazione diretta grazie ad uno strumento di comunicazione come il telefono. I tutti gli ordinamenti presi in considerazione sia di Civil 10 di 27

11 dell accettazione della controparte, né il proponente è ammesso a provare di essersi trovato senza sua colpa nell impossibilità di conoscere la comunicazione pervenuta al suo indirizzo. Infine, vi è il principio della spedizione talvolta anche indicato come principio della dichiarazione secondo cui il contratto deve considerarsi concluso nel momento in cui l accettante emette la sua dichiarazione affermativa e la invia all indirizzo del proponente 13. Orbene, procedendo a ritroso, vediamo che quest ultima soluzione è adottata dagli ordinamenti di Common law. Nel diritto anglo-americano, infatti, vige la cosiddetta Mailbox rule o teoria della buca delle lettere in base alla quale il contratto è concluso non già nel momento in cui l accettazione giunge al proponente bensì sin dal momento in cui tale accettazione venga inviata a destinazione, ossia consegnata all ufficio postale, nel caso in cui si tratti di comunicazione scritta. A ben guardare, tale principio bilancia la regola della libera revocabilità della proposta. Più in chiaro, la ratio che sottende la Mailbox rule è quella di privare al più presto il proponente della facoltà di revoca, o rispettivamente di liberare il destinatario dal rischio della revoca fin dal momento in cui egli imbuchi la lettera contenente l accettazione, senza dover quindi attendere che essa giunga al destinatario 14. L ordinamento tedesco, invece, segue il principio della ricezione dell accettazione da parte del proponente. In verità, la questione del momento di perfezionamento del contratto viene risolta dal BGB attraverso il rinvio alla regola generale per cui ogni dichiarazione di volontà e quindi anche la dichiarazione di accettazione che segue la proposta contrattuale acquista efficacia nel momento in cui raggiunge il destinatario, cioè nel momento in cui entra nella sua sfera di influenza. Secondo la dottrina tedesca tale soluzione ha il merito di ripartire equamente i rischi connessi al percorso che l accettazione deve compiere per giungere al destinatario. Infatti, colui che invia la dichiarazione e definisce il mezzo ed il percorso della comunicazione, assume anche i rischi che da ciò scaturiscono; il destinatario, invece, sopporta i rischi relativi alla propria sfera di influenza per cui prevale la conoscibilità della comunicazione e non la sua effettiva conoscenza anche nel caso in cui il destinatario fosse senza sua colpa impossibilitato ad apprenderla. law che di Common law i contraenti che comunichino per telefono sono considerati praesentes. 13 Cfr. F. Galgano, Atlante di diritto comparato, cit., p. 78 e ss. 14 Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit. 11 di 27

12 Per quanto riguarda il nostro ordinamento, va detto innanzitutto che l art. 1326, 1 comma, c.c., stabilisce che il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell altra parte. La completa adesione al principio della cognizione, che appare dall enunciato della disposizione appena citata, è tuttavia mitigata dalla presunzione di conoscenza prevista dall art c.c. Tale norma prevede in senso generale che la proposta, l accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato senza sua colpa, nell impossibilità di averne notizia. Molto più elastica è, infine, la soluzione adottata nell ordinamento francese. In Francia, in assenza di disposizioni ad hoc, la giurisprudenza ha sempre ritenuto che la dichiarazione di accettazione produca i suoi effetti in un momento da determinarsi in base alle circostanze concrete della fattispecie e, in particolare, tenendo conto dell interpretazione della volontà delle parti contraenti. In base a tale assunto, vi sono state decisioni ispirate ad ognuno dei principi dapprima analizzati Cfr. P.G. Monateri R. Sacco, Il contratto in diritto comparato, in Dig, IV, disc. priv., sez. civ., vol. IV, Torino, 1989, p di 27

13 3 La serietà dell intento contrattuale. Tra le problematiche comuni a tutti gli ordinamenti giuridici relativamente alla disciplina del contratto vi è quella della verifica della serietà dell impegno contrattuale vicendevolmente assunto dalle parti. È sempre necessario, infatti, stabilire dei parametri oggettivi in base ai quali poter operare una distinzione tra negozi tutelabili davanti alla legge e negozi che non possono essere considerati giuridicamente rilevanti. In primis, occorre sottolineare che la discussione sulla serietà della relazione intersoggettiva riguarda sia la volontà delle parti di ammettere o di escludere la vincolatività della loro promessa (o, più genericamente, delle loro affermazioni), sia l oggettiva idoneità dell accordo concluso a produrre effetti giuridici; tale idoneità è direttamente collegata al fatto che l accordo si presenti completo di tutti i requisiti richiesti dall ordinamento e meritevole di tutela secondo i principi generali di quest ultimo. Bisogna premettere che il primo dei suddetti aspetti assume particolare rilevanza negli ordinamenti di Common law, dove è molto diffusa la pratica dei cosiddetti gentleman s agreementes, cioè di accordi la cui vincolatività giuridica è espressamente esclusa dalle parti. In termini più generali, si può dire che nei sistemi di Common law il problema della serietà dell accordo contrattuale è risolto attraverso il ricorso a due elementi fondamentali, quali l intention to create legal relation e la consideration. Per quanto riguarda la prima, mentre nei Paesi dell Europa continentale il contratto è generalmente identificato nell incontro di due opposte volontà che presenti determinati requisiti di forma e di sostanza, nel diritto anglo-americano l esistenza di un accordo di questo tipo può non dare vita ad un vero e proprio vincolo giuridico tutte le volte in cui le parti abbiano espressamente relegato il loro accordo al piano della mera cortesia e correttezza 16. Inizialmente, la pratica dei cosiddetti gentleman s agreements, cioè degli accordi di cortesia privi di effetti giuridici vincolanti, riguardava soltanto i rapporti patrimoniali tra coniugi o comunque tra soggetti legati da particolari vincoli. Con l andar del tempo essa si è notevolmente ampliata ed ha coinvolto anche l ambito dei rapporti di lavoro e delle relazioni industriali. Si può dire, anzi che proprio dalla grande diffusione di tali pattuizioni sono derivati dei modelli tipici di 16 Cfr. G. Alpa, Contratto nei sistemi di common law, in Dig, disc. priv. sez. civ., vol. IV, Torino, 1989, p di 27

14 patti tra gentiluomini, tra cui si annoverano soprattutto le lettere d intenti e le lettere di patronage, entrambe molto utilizzate nella pratica delle trattative commerciali. In questa sede, sembra opportuno indagare maggiormente sul primo dei due modelli appena citati. Si è già detto che l espressione letter of intent riguarda, in buona sostanza, i documenti che le parti si scambiano durante la fase delle trattative contrattuali; bisogna precisare, però, che di là dal comune denominatore dell attitudine preparatoria del contratto definitivo, con la predetta espressione si designano accordi di diverso contenuto. In termini più semplici, esistono lettere d intenti che perseguono il solo scopo di registrare l esistenza di un contatto tra le parti e che indicano perciò soltanto i punti affrontati o da affrontare prima di addivenire ad un accordo vero e proprio; lettere in cui si stabiliscono precisamente i tempi e le modalità delle successive trattative; lettere in cui le parti si impegnano reciprocamente a trattare e a concludere un futuro contratto e così via. Di fronte a questa variegata tipologia, il primo problema che sorge riguarda la difficoltà di stabilire con certezza se si tratti di un vero e proprio accordo contrattuale oppure di una mera lettera di intenti, qualora non appaia nessuna espressa volontà delle parti né in un senso né nell altro. Appare infatti ovvio che nel caso in cui le parti stesse abbiano precisato nello scritto che l accordo preso non debba essere considerato giuridicamente vincolate, tale volontà venga rispettata dalle Corti. Soprattutto i tribunali inglesi si allineano all intento dichiarato dalle parti e collocano questi accordi al di fuori dell area del contratto, giudicandoli privi di coattività. In verità anche le Corti nordamericane sono riluttanti a riconoscere forza vincolante a lettere che le parti stesse abbiano espressamente qualificato come non vincolanti; esse, tuttavia, giudicano del tutto irrilevante la mera denominazione dei documenti, per cui qualora nulla venga specificato nel corpo dell accordo, attribuiscono maggiore rilevanza alle circostanze materiali rispetto all intestazione del documento stesso. In tutti i casi in cui invece manchi l espressa volontà della parti, sorge sostanzialmente un problema di costruction, cioè di ricostruzione della volontà delle stesse, al fine di accertare se una lettera di intenti esprima l intenzione di concludere un accordo o se il suo contenuto possa essere considerato di per sé già sufficiente a formarlo. Il problema è aperto e si inserisce nel quadro del complesso dibattito relativo alla possibilità di riconoscere l ammissibilità del contratto preliminare in Common law. 14 di 27

15 Da quanto affermato, sembra però evidente alla figura unitaria del contratto preliminare dei sistemi dell area di civil law, che è un contratto completo e perfetto, e dunque, produttivo di effetti vincolanti, si contrappongono nell esperienza anglo-americana diverse figure di accordi considerati solo parzialmente completi o in attesa di completamento. 3.1 Gli elementi del consenso: volontà e dichiarazione. Affinché possa assumere rilevanza esterna, è necessario che ciascuna volontà negoziale venga manifestata o dichiarata. L interno volere di un soggetto non ha, infatti, alcun valore finché non trovi un espressione grazie alla quale, acquistando importanza sociale, diventi un fenomeno giuridico 17. È con la dichiarazione (o manifestazione) rivolta all esterno e quindi diretta a fondare l altrui affidamento che la volontà negoziale viene presa in considerazione dall ordinamento giuridico, rendendo possibile la formazione dell accordo. La manifestazione esterna della volontà negoziale, tuttavia, non deve necessariamente coincidere con una dichiarazione: occorre sottolineare, infatti, che l accordo contrattuale può essere sia espresso che tacito. Nei vari ordinamenti, non è rinvenibile una norma specifica che stabilisca una precisa definizione dei due tipi di accordo; è evidente, però, che la distinzione risiede nel modo in cui viene esteriorizzata la volontà. Ne consegue che l accordo è espresso quando come accade nella larga maggioranza delle ipotesi risulti composto da due dichiarazioni di volontà espresse a parole o per iscritto; è, invece, tacito secondo la concorde opinione della dottrina di tutti i Paesi quando i contraenti manifestino la propria volontà mediante comportamenti concludenti, che non costituiscono mezzi di linguaggio, dai quali si possa desumere con certezza l esistenza dell intento contrattuale (Bianca). In altre parole, vi è accordo tacito in tutti i casi in cui l accettante piuttosto che comunicare l accettazione, dia spontaneamente esecuzione alla prestazione prevista a proprio carico. Nel nostro ordinamento, quest ipotesi è regolata dall art c.c. il quale al 1 comma dispone che: «Qualora su richiesta del proponente o per la natura dell affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l esecuzione». 17 Cfr. F. Santoro Passatelli, Dottrine generali di diritto civile, Napoli, ed. 1997, p di 27

16 In senso più generale, invece, il 151 BGB ammette che il contratto possa perfezionarsi senza che l accettazione debba essere dichiarata nei confronti del proponente ove una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del traffico giuridico. La distinzione in esame è conosciuta anche dagli ordinamenti di Common law dove alla cosiddetta acceptance by declaration accettazione mediante dichiarazione si affianca la cosiddetta acceptance by conduct ; quest ultima, a sua volta, può essere by performance oppure by other conducts. È interessante mettere in evidenza che in Common law le ipotesi appena citate vengono integrate nella categoria del cosiddetto unilateral contract. Ne consegue, dunque, che in quest area giuridica il concetto di contratto unilaterale non designa come in Civil law il contratto con obbligazioni a carico di una sola delle parti (si ricorda che in questo caso mancando lo scambio e quindi la consideration non si parla neppure propriamente di contract) ma attiene ai modi di formazione del consenso contrattuale che, in questi casi, risulta da una sola dichiarazione espressa, essendo l altra implicita nell esecuzione del contratto. Al tema dell accordo tacito appartiene anche il problema del valore giuridico da attribuire al silenzio. Secondo una regola generale, seguita dalla maggior parte degli ordinamenti, il silenzio non può valere come accettazione tacita di una proposta contrattuale, ad eccezione dei casi in cui, per il concorso di varie circostanze o sulla base di accordi precedentemente presi dalle parti stesse, esso assuma una significazione sicura della volontà del soggetto. Soltanto nell ordinamento svizzero è codificata una soluzione diversa, allorché viene stabilito che quando la natura particolare del negozio o le circostanze non importino una dichiarazione espressa, il contratto si considera concluso se entro un congruo termine la proposta non è respinta. È evidente che qui è lo stesso legislatore ad attribuire un valore giuridico specifico al silenzio del destinatario di un offerta contrattuale. In tutti gli altri, ordinamenti, invece, la volontà deve essere in linea generale, esternata per il tramite di una dichiarazione. Uno dei problemi più dibattuti dalla dottrina riguarda l ipotesi in cui si verifichi un contrasto tra la volontà interna del soggetto contraente e la dichiarazione esterna che questi ne abbia fatto. 16 di 27

17 Una prima impostazione assegna priorità alla volontà del dichiarante, giacché in base al principio dell autonomia privata gli effetti giuridici sono principalmente originati dalla volontà liberamente formata dal soggetto. L altra impostazione, al contrario, considera fondamentale l elemento esteriore della dichiarazione, dal momento che l ordinamento giuridico per ragioni di sicurezza nei traffici può prendere in considerazione la volontà interiore del dichiarante solo nella misura in cui essa sia conforme al significato che viene comunemente attribuito alla dichiarazione da parte di un soggetto ragionevole 18. Il problema operazionale sottostante consiste nel sapere se, superato ogni problema di prova, la volontà prevalga su una dichiarazione difforme, o se la dichiarazione sia produttiva di effetti anche se non supportata da una volontà conforme. In merito, si può dire che non si deve presupporre che necessariamente gli ordinamenti debbano propendere sempre per l una o per l altra impostazione. La dottrina comparatistica ha, infatti, giustamente osservato che il peso specifico di ciascun elemento deve ricavarsi in relazione agli effetti del contratto, ovvero in relazione alla capacità che hanno i vizi che affliggono tali elementi di travolgere o impedire gli effetti del contratto Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p Cfr. P.G. Monateri R. Sacco, Il contratto in diritto comparato, in Dig, IV, disc. priv., sez. civ., cit., p di 27

18 4 I vizi del volere (errore, violenza e dolo). Al tema degli elementi del consenso si affianca generalmente quello dei vizi del volere, ossia dei fatti anomali che turbano il processo di formazione della volontà, come l errore, la violenza (morale) e il dolo. In tutti gli ordinamenti si afferma concordemente che non ogni errore in cui sia incorso uno dei contraenti, consente a questi di sottrarsi agli effetti derivanti dalla propria dichiarazione negoziale. È altrettanto pacifico ritenere, tuttavia, che in presenza di determinate circostanze, l errante possa far valere la sussistenza di un errore nella propria volontà/dichiarazione negoziale, frustrando così anche la posizione della controparte. La questione della linea di demarcazione tra l errore giuridicamente rilevante e quello che non possa essere considerato tale, è tanto antica quanto controversa. Nell area giuridica tedesca, il BGB, al 119 fissa una distinzione fondamentale, qualificando come giuridicamente rilevante l errore sul negozio ed irrilevante quello sui motivi. Il discrimen tra questi due tipi di errore consiste nel fatto che mentre il primo è sostanzialmente un errore di dichiarazione, nel senso che il dichiarante abbia formato la sua volontà libera da errore, manifestandola però in modo errato, nel secondo è la volontà stessa ad essere viziata, nel senso che se non vi fosse stato l errore il dichiarante non avrebbe espresso quella determinata volontà negoziale. La predetta distinzione teorica ha assunto contorni molto più sfumati sul piano dell applicazione pratica: nella giurisprudenza tedesca, infatti, l errore sia sul negozio che sui motivi consente l impugnazione del negozio qualora riguardi qualità essenziali del soggetto o dell oggetto del contratto. Passando all analisi del diritto francese si rileva innanzitutto che la disciplina dell errore del code civil, fornisce al giudice d Oltralpe parametri meno saldi rispetto a quelli del 119 del BGB. L unico riferimento normativo, infatti, si rinviene nella generica affermazione secondo cui è rilevante solo l errore che riguardi l essenza dell oggetto del contratto. Esigenze di tutela del destinatario hanno condotto gli interpreti ad elaborare il principio della scusabilità dell errore, benché di tale requisito dell errore non vi sia precisa traccia nel codice francese. 18 di 27

19 Dalle pronunce della giurisprudenza si deduce, dunque, che l errore è ritenuto inescusabile e, dunque, irrilevante quando dalle circostanze si possa evincere che il soggetto errante avrebbe potuto evitare l errore se avesse raccolto adeguate informazioni prima della conclusione del contratto. L errore inescusabile esclude totalmente la possibilità di invocare l invalidità dell accordo contrattuale, anche quando si tratti di un errore assolutamente ostativo della presenza di una volontà da parte del promettente. L idea di una scusabilità dell errore fu recepita dal nostro ordinamento che in materia di errore ha previsto, ex artt del codice civile, una disciplina molto più dettagliata rispetto a quella francese. In base alle predette norme, nell ordinamento giuridico italiano, l errore per essere rilevate ai fini dell annullamento del contratto deve essere essenziale e riconoscibile dall altro contraente (art c.c.). Relativamente al primo requisito, è lo stesso legislatore a stabilire, attraverso una puntuale elencazione contenuta nell art c.c., i casi in cui l errore debba essere ritenuto essenziale 20. L errore si considera, invece, riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto, ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art c.c.). Abbastanza complessa è, poi, la dottrina dell errore nell area giuridica di common law. Innanzitutto, si rileva che il diritto anglo-americano presenta una sistematica diversa dai Paesi dell Europa continentale, laddove al posto della distinzione tra errore e dolo, differenzia due diversi tipi di errore sulla base della provenienza dello stesso, ossia a seconda che esso sia stato o meno causato da un inesatta dichiarazione proveniente dalla controparte. Più precisamente si parla di misrepresentation tutte le volte in cui uno dei contraenti abbia violato un duty to declare, omettendo di fornire alla controparte informazioni importanti ai fini del contratto ed inducendola quindi in errore 21. Tale comportamento può essere posto in atto sia 20 L art c.c. stabilisce che: «L errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull oggetto del contratto; 2) quando cade sull identità dell oggetto della prestazione, ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze deve ritenersi determinante per il consenso; 3) quando cade sull identità o sulle qualità della persona dell altro contraente, sempre che l una o le altre siano state determinanti per il consenso; 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto». 21 Si precisa che la misrepresentation è descritta, in generale, come una dichiarazione emessa prima o durante la conclusione del contratto, dichiarazione che da sola o insieme 19 di 27

20 volontariamente, cioè con intento fraudolento o ingannatorio, che involontariamente. Nel primo caso si ha la cosiddetta fraudolent misrepresentation, a cui si collega lo scioglimento del contratto e il risarcimento del danno; nel secondo caso, invece, la cosiddetta innocent misrepresentation, grazie alla quale il soggetto in errore poteva in passato richiedere soltanto l annullamento del contratto, in breve tempo. In Inghilterra, la disciplina della misrepresentation 22 è disciplinata dal Misrepresentation Act del 1967, ai sensi del quale l errante, fermo il contratto, può agire per il risarcimento del danno, anche laddove la controparte lo abbia indotto in errore senza avere l intenzione di ingannarlo. Più precisamente, in base al predetto documento normativo permane per il soggetto che abbia subito una innocent misrepresentation la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto; tuttavia, il tribunale può decidere che la parte in errore rimanga vincolata al contratto e riconoscerle, invece, il diritto al risarcimento del danno 23. In Common law, l errore che non dipenda da una dichiarazione inesatta della controparte, viene denominato mistake. La dottrina del mistake ha risentito fortemente della contrapposizione tra norme di common law (in senso stretto, cioè derivanti dalla giurisprudenza delle corti ordinarie) e norme di equity, poiché nella giurisprudenza di common law e nei tribunali dell equity i casi di errore sono stati risolti in modo differente. Secondo la prima, infatti, il mistake ha rilevanza soltanto in casi particolarmente gravi e, pertanto, esso produce la voidness (cioè la nullità) del contratto. Di fronte a tali restrizioni, le Corti di equity decisero di estendere la rilevanza dell errore anche ad altri casi meno gravi, collegandovi però la voidableness (cioè l annullabilità) del contratto. In sintesi, in common law, il contract è void: quando il mistake dell accettante cade sull identità della controparte, cui tale circostanza sia nota; quando nonostante le apparenze, le due con altre circostanze ha indotto il destinatario a concludere il contratto. Cfr. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p Nel Common law inglese, il dolo (fraud) è trattato insieme alla misrepresentation. Nell esperienza nordamericana, invece, esso è oggetto di statutes dei singoli Stati e quindi non appartiene al common law propriamente detto, ma allo statute law. Cfr. G. Alpa, Contratto nei sistemi di common law, in Dig, disc. priv. sez. civ., vol IV, Torino, 1989, p Si precisa che generalmente il soggetto in errore viene ritenuto vincolato al contratto quando, nonostante una misrepresentation giuridicamente rilevante, abbia richiesto la risoluzione del contratto dopo un periodo di tempo irragionevolmente lungo; lo stesso accade, a maggior ragione, qualora egli abbia in altro modo confermato il contratto per facta concludentia. Cfr. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p di 27

21 dichiarazioni siano difformi; quando, sebbene la condotta di una della parti sia tale da essere ragionevolmente scambiata per un accettazione dell offerta, la controparte fosse a conoscenza della mancanza di volontà dell accettante. La giurisprudenza dell equity è andata oltre i predetti limiti, ammettendo lo scioglimento del contratto con effetto ex nunc (rescission), oppure la rettifica dei contratti viziati a causa di una disattenzione al momento della redazione scritta (rectification o reformation), in tutti i casi in cui non era ammesso alcun rimedio, secondo i principi di Common law. Anche nel diritto nordamericano è radicata la tendenza a limitare i casi di impugnazione a causa di errore. Da un analisi sommaria delle decisioni dei tribunali americani si ricava che i parametri a cui si fa riferimento nelle fattispecie relative alla tematica in questione sono: la scusabilità dell errore per il soggetto che vi incorre; la riconoscibilità dello stesso da parte dell altro contraente; la rilevanza degli atti di disposizione patrimoniale che sono stati o potevano essere effettuati da parte di chi invece confidava nella veridicità della dichiarazione e, infine, la possibilità di ristabilire lo status quo ante. Tutte queste circostanze sono oggetto di analisi da parte del giudice americano e svolgono un ruolo più o meno importante ai fini della decisione a seconda del caso concreto 24. In tutti gli ordinamenti giuridici presi in considerazione, contestualmente all errore viene disciplinato anche il dolo. Ovunque si riconosce il principio che quando l inganno doloso di una delle parti abbia indotto l altra a contrarre, questi può richiedere l annullamento del contratto indipendentemente dalla natura dell errore provocato. Avendo già trattato l area di common law, dove come abbiamo appena sottolineato il dolo coincide sostanzialmente con la fraudolent misrepresentation analizziamo brevemente l area dei Paesi di Civil law. Questi ultimi sono accomunati da una disciplina che risente dell antica distinzione tra dolus causam dans contractui vale a dire l inganno che abbia determinato il soggetto raggirato a concludere il contratto e dolus incidens in contractum che, invece, incide soltanto sul contenuto del contratto, nel senso che senza l inganno della controparte il soggetto avrebbe comunque concluso il contratto ma a condizioni diverse. Nel primo caso, il soggetto ingannato è legittimato a richiedere lo scioglimento del vincolo contrattuale; nel secondo, invece, il soggetto potrà richiedere solo il risarcimento del danno Cfr. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p Cfr. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, cit., p di 27

22 Gli ordinamenti di Civil law disciplinano tra i cosiddetti vizi della volontà, accanto all errore e al dolo, anche la violenza morale. Il concetto di violenza morale si identifica con quello di minaccia e si differenzia dalla violenza fisica, in quanto si ritiene che in tal caso nel soggetto costretto fisicamente non si sia formata alcuna volontà negoziale, per cui il contratto non può che ritenersi completamente nullo. Diversamente quando non vi sia stata coazione fisica, ma soltanto una costrizione morale, nel senso che il soggetto abbia dichiarato la propria volontà negoziale sotto minaccia di un danno grave a sé, alla sua famiglia o al suo patrimonio, il contratto è generalmente considerato viziato e quindi soggetto ad annullamento. Anche nell area di Common law il contratto concluso per effetto di una pressione (duress) 26 che una parte abbia esercitato sull altra è in genere annullabile (voidable), tranne nei casi più gravi dove è ritenuto del tutto nullo (void). È importante precisare che in common law, il concetto di duress è inteso più nel senso di minaccia di subire una violenza fisica. Di conseguenza, per ottenere ugualmente il rimedio dello scioglimento del vincolo contrattuale in tutti gli altri casi in cui vi fosse la minaccia di un danno, ma non direttamente la minaccia di una violenza fisica, si è sviluppata all interno della giurisprudenza dell equity il concetto di undue influence. 26 La dottrina ha evidenziato che la violenza può essere anche espressione di una preponderante forza economica. In questi casi, si parla specificamente di economic duress. Cfr. G. Alpa, op. cit., p di 27