ESDEBITAZIONE 13 Dicembre 2016

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1 ESDEBITAZIONE 13 Dicembre 2016 Piazzale Donatello, 3 e Firenze tel fax P. IVA Member of Acrux Advisors, Servizi Legali, Tributari e di Strategia d Impresa E.E.I.G. www. marchinieassociati.it studio@marchinieassociati.it 1

2 AGENDA Agenda Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo L esdebitazione in caso di fallimento presupposti e procedimento Flash sulle principali novità contenute nel progetto organico di riforma predisposto dalla Commissione Rordorf

4 Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo Concordato fallimentare Art. 135 L.F.- Effetti del concordato: «Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla apertura del fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. A questi però non si estendono le garanzie date nel concordato da terzi. I creditori conservano la loro azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso» Art. 140 L.F. Gli effetti della riapertura(a seguito dell eventuale risoluzione o annullamento del concordato): «( ) I creditori anteriori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto o annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già riscosso. Essi concorrono per l'importo del primitivo credito, detratta la parte riscossa in parziale esecuzione del concordato»

5 Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo Concordato fallimentare Art. 153 L.F.- Effetti del concordato della Società: «Salvo patto contrario, il concordato fatto da una società con soci a responsabilità illimitata ha efficacia anche di fronte ai soci e fa cessare il loro fallimento. Contro il decreto di chiusura del fallimento del socio è ammesso reclamo a norma dell'articolo 26»

6 Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo Concordato preventivo Art. 184 L.F.- Effetti del concordato per i creditori: «Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all'articolo 161. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili»

7 Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo Commenti L effetto esdebitatorio si consegue automaticamente ma solo con l esecuzione della proposta concordataria omologata; L effetto esdebitatorio è quindi solo parziale, ovvero per la parte dei crediti falcidiati dalla proposta concordataria (di norma limitata ai soli creditori chirografari od ai creditori privilegiati speciali degradati); L effetto esdebitatorio è rimesso al consenso discrezionale dei creditori; L effetto remissorio del concordato per i debiti di natura sociale di società è esteso di diritto anche agli eventuali soci illimitatamente responsabili (salvo patto contrario); E possibile che l impegno assunto nella proposta di concordato fallimentareformulatadaunoopiùcreditoriodaterzisialimitatoaisoli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione al passivo tardiva al tempo della proposta stessa (Art. 124 L.F.). In tal caso verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito.

8 Effetti esdebitatori del concordato fallimentare e del concordato preventivo Commenti I creditori anteriori conservano comunque impregiudicati i propri diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso(artt. 153 e 184 L.F.); E orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (Cass. Sez. Unite n del 24 agosto 1989 e Cass. Sez. Unite n del 16 febbraio 2015) che il concordato delle società di persone ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili anche nel caso in cui questi abbiano prestato, per debiti sociali, fideiussione in favore di uno o più creditori sociali. La suddetta previsione di cui agli artt. 153 e 184 L.F. deve intendersi riferita sola ai soggetti terzi e non ai fideiussori che siano anche soci, che invece soggiacciono alla responsabilità diretta, ancorché sussidiaria, per i debiti sociali; A nulla rileva peraltro il momento, anteriore o posteriore all assunzione della posizione di socio, in cui sia stata contratta la garanzia fideiussoria, essendo condizione sufficiente per l applicabilità dell Art. 184 L.F. che il socio rivesta tale qualità al momento dell omologa (Cass. n del 29 dicembre 2011); L effetto esdebitatorio di cui all art. 184 L.F. opera automaticamente anche per coloro che diventano soci illim.te responsabili per effetto di una delibera di trasformazione da srl a snc subordinata all omologazione del concordato(trib. Milano n del 23 dicembre 2015);

10 Premessa L istituto della «esdebitazione» o del cosiddetto discharge (omologo a quello già presente in altre legislazioni europee e in quella americana) è stato per la prima volto introdotto nell ambito della Legge fallimentare dal D.Lgs. n. 5 del 9 gennaio 2006 che ha interamente modificato e sostituito gli artt. da 142 a 144 L.F., precedentemente dedicati all istituto della riabilitazione ed andando a rappresentare una espressa deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale (Art c.c.) ed al disposto di cui all Art. 120 terzo comma L.F. (post D. Lgs. 5/2006) secondo il quale: «I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e seguenti». L esdebitazione del fallito consiste quindi nella possibilità di quest ultimo di essere liberato dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti. La ratio di tale novità legislativa è quella di consentire al fallito il c.d.freshstart, la possibilità cioè di ripartire da zero iniziando una nuova attività commerciale senza costringerlo ad operare di nascosto tramite familiari o prestanome compiacenti.

11 Ambito di applicabilità temporale Cass. 13 novembre 2009, n : Detta sentenza ha statuito che l istituto dell esdebitazione trova applicazione alle procedure aperte anteriormente all entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006, purché ancora pendenti a quella data (16 luglio 2006), e, tra queste, a quelle chiuse nel periodo intermedio, vale a dire sino all entrata in vigore del successivo d.lgs. n. 169 del 2007 (1 gennaio 2008 recante disposizioni integrative e correttive alla L.F. ed al D.Lgs ), purché, in quest ultimo caso, la relativa domanda sia stata presentata entro un anno dall entrata in vigore di detto ultimo decreto; ne consegue che non è ammissibile l esdebitazione per i fallimenti chiusi in epoca antecedente all entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del Tempistica di presentazione della domanda a regime: L istanza di esdebitazione può essere avanzata entro un anno dalla chiusura del fallimento (decorrente dalla data del decreto e non già da quella della sua notificazione al debitore così Trib. Marsala ).

12 Presupposti soggettivi Può godere dell Istituto dell esdebitazione il «fallito persona fisica» e così l imprenditore commerciale individuale non piccolo (sopra soglie Art. 1 L.F.) ed il socio illimitatamente responsabile di società di persone dichiarato fallito in estensione ex Art. 147 L.F. (anche il socio accomandatario di s.a.p.a. dichiarato fallito in estensione); L istituto non trova quindi attuazione con riguardo alle persone giuridiche socie di società di persone ex art. 2361, comma 2, c.c., a chi non è imprenditore, all imprenditore agricolo ed al piccolo imprenditore ai sensi dell art. 1 l. fall.; Le norme sull esdebitazione sono applicabili all erede dell imprenditore fallito; E dubbio se possa godere del beneficio l imprenditore nel caso in cui abbia volontariamente rinunciato a far valere l assenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento di cui all art. 1 l. fall., eccependo, nel procedimento fallimentare, le circostanze che avrebbero potuto impedire la sua dichiarazione di fallimento. È da ritenere che non possa godere del beneficio dell esdebitazione il socio che sia divenuto illimitatamente responsabile per aver violato disposizioni di legge (come, ad esempio, l accomandante che ha compiuto atti di gestione) e quindi per il quale la responsabilità illimitata sia prevista dall ordinamento come sanzione. Parimenti va esclusa la possibilità di accedere al beneficio dell esdebitazione da parte del titolare di un impresa illegale o di un impresa immorale dichiarate fallite.

13 Presupposti soggettivi e requisiti di meritevolezza La sentenza dichiarativa di fallimento deve essere passata in giudicato (presupposto desumibile dalla disposizione secondo cui l esdebitazione è dichiarata, ai sensi dell art. 143, con il decreto di chiusura del fallimento o con provvedimento entro l anno successivo). Ai sensi del primo comma dell art. 142 L.F. sono ammessi al beneficio dell esdebitazione i falliti persona fisica che: abbiano cooperato con gli organi della procedura (nel corso quindi della procedura), fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni (es. adempiendo alle prescrizioni di cui agli artt. 16, 41, 49, 86, 87 e 89 L.F.); non abbiano in alcun modo ritardato o contribuito (prima o dopo la dichiarazione di fallimento) a ritardare lo svolgimento della procedura (es. atti di ostruzionismo che abbiano oggettivamente causato o contribuito a causare un non corretto o lineare svolgimento della procedura, oppure l aver posto in essere un rilevante numero di negoziazioni sospette a ridosso del fallimento che abbia dato luogo ad un cospicuo contenzioso, etc..)

14 Presupposti soggettivi e requisiti di meritevolezza non abbiano violato le disposizioni di cui all art. 48 L.F. (corrispondenza diretta al fallito) circa l obbligo di consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento; non abbiano beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta; non abbiano distratto l attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito (richiamo indiretto agli artt. 216, 217, 218 e 220 L.F.); non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l economia pubblica, l industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l esercizio dell attività d impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione (una condanna in primo o secondo grado non ancora definitiva sarebbe cmq causa di sospensione del procedimento).

15 Presupposti oggettivi Art. 142 secondo comma L.F. - L esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali

16 Esclusioni Il beneficio dell esdebitazione riguarda i «debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti» ovvero: a) i crediti insinuati al passivo dai creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento; b) i crediti anteriori alla dichiarazione di fallimento che avrebbero potuto partecipare al concorso e tuttavia non vi hanno partecipato o per decisione propria dei creditori (non insinuati), o perché ne sono stati esclusi (non ammessi); c) i crediti, successivi alla dichiarazione di fallimento, che siano ammessi al passivo per effetto della restituzione di beni oggetto di atti revocati. Essi non sono concorsuali in senso stretto, ma l art. 70, comma 2, L.F. li fa partecipare al concorso come i crediti anteriori e quindi consente di equipararli a questi anche ai fini dell esdebitazione. Restano tuttavia esclusi dall esdebitazione i debiti del fallito relativi: a) agli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio dell'impresa;

17 Esclusioni a) al risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti. Il terzo comma dell art. 142 L.F. precisa che restano salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti dei coobbligati, quali i fideiussori o gli obbligati in via di regresso.

18 Procedimento di esdebitazione L art. 143 L.F. definisce il procedimento di esdebitazione. Il provvedimento di esdebitazione, se non è contenuto nel decreto di chiusura del fallimento (nel qual caso resta comunque sul piano giuridico formale distinto da quello che porta alla cessazione della procedura fallimentare), può essere introdotto entro un anno da tale ultimo atto su ricorso del debitore (legittimazione a lui spettante in via esclusiva, trasferita, in caso di morte, agli eredi); È competente a pronunciare l esdebitazione esclusivamente il tribunale che ha dichiarato il fallimento; Affinché il Tribunale possa dichiarare l esdebitazione deve sentire (audizione) il curatore e il comitato dei creditori, il cui parere tuttavia non è vincolante per la concessione del beneficio; Il procedimento ha natura contenziosa e richiede pertanto l assistenza di un legale;

19 Procedimento di esdebitazione Il Tribunale competente a dichiarare l esdebitazione deve: verificare la sussistenza delle condizioni prescritte dall art. 142 L.F.; ricercare e tenere conto di quei comportamenti collaborativi richiesti al fallito ed indicati dall art. 143, primo comma (valutazione discrezionale È consentito al tribunale disporre l acquisizione di ulteriori atti o documenti che ritenga rilevanti, anche se, in primo luogo è ovviamente imprescindibile che sia, lo stesso debitore a dover allegare alla propria istanza atti e documenti a supporto della richiesta. Il Tribunale, individuata la sussistenza dei presupposti dell'esdebitazione, emette una pronuncia di accoglimento, consistente nella declaratoria di inesigibilità, nei confronti del debitore già dichiarato fallito, dei debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

20 Procedimento di esdebitazione L art. 143 secondo comma L.F. Reclamo avverso l esdebitazione Contro il decreto di esdebitazione, il debitore, i creditori non integralmente soddisfatti, il pubblico ministero e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma dell'art. 26 L.F. Il reclamo è proposto alla Corte d Appello nel termine perentorio di dieci giorni che per il fallito decorrono dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento, mentre per gli altri il termine decorre dalla pubblicazione del decreto di chiusura del fallimento ex art. 119, primo comma, se l'esdebitazione è pronunciata con tale decreto, ovvero dall esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal Tribunale, in caso contrario. Per il Pubblico Ministero, in assenza di una specifica previsione normativa, il termine dell impugnativa decorre dalla comunicazione del provvedimento da parte della cancelleria. In ogni caso, qualora il provvedimento non sia stato notificato, comunicato o pubblicato, decorso il termine di novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria, il reclamo non può più essere proposto. Il provvedimento di esdebitazione può produrre effetti solo successivamente al suo passaggio in giudicato. Avverso il provvedimento della Corte d Appello é esperibile il ricorso in Cassazione per violazione di legge ex Art. 111 Cost.

21 Procedimento di esdebitazione L art. 144 L.F. Crediti concorsuali non concorrenti L'efficacia estintiva dei debiti residui colpisce non soltanto i creditori che abbiano avanzato domanda di ammissione al passivo ma anche coloro che non l'abbiano presentata. In tal caso, l esdebitazione opera per la sola eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso. Tali creditori conservano dunque i loro crediti solo nella misura in cui sarebbero stati soddisfatti se fossero stati ammessi al passivo.

22 Questioni sollevate con la riforma Tutela dei creditori Posto che non era disposto a carico del fallito l'obbligo di notificare il ricorso presentato ai creditori, la Corte d Appello di Venezia, con ordinanza del 13 luglio 2007, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell art. 143 L.F., per contrasto con l art. 24 Cost. La Consulta con sentenza n. 181/2008 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della parte del novello art. 143 L. F. che non prevede, in caso di procedimento di esdebitazione attivato ad istanza del debitore già dichiarato fallito, la notificazione a cura del ricorrente ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti, del ricorso per l esdebitazione, nonché del decreto col quale il giudice fissa l'udienza in camera di consiglio.

23 Questioni sollevate con la riforma Soddisfazione dei creditori concorsuali chirografari Art. 142 secondo comma L.F. - L esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali Soddisfare solo parte del credito di ciascun creditore concorsuale ovvero solo parte dei creditori? Al riguardo si sono confrontate dottrina e giurisprudenza, il cui duplice orientamento o stato poi chiarito dalla Cassazione a Sezioni Unite 1. Prima tesi interpretativa - per ottenere il beneficio dell esdebitazione è necessaria la soddisfazione, seppur in misura minima, di tutti i creditori ammessi al passivo. 2. Seconda tesi interpretativa per ottenere il beneficio dell esdebitazione occorre che almeno parte dei creditori ammessi al passivo siano stati soddisfatti, seppur parzialmente, dalla ripartizione dell attivo fallimentare.

24 Questioni sollevate con la riforma La Cassazione a Sezioni Unite si è dunque espressa con la sentenza n del 18 novembre 2011, nella quale, dopo un esame dello spirito della norma che ha introdotto nel nostro ordinamento l'istituto in esame, ha chiarito che interpretazioni normative che determinino una più ristretta applicazione della disciplina stessa non si pongono in sintonia con le opzioni effettuate dal legislatore. Quanto premesso la Corte si è pronunciata stabilendo che «sarà dunque compito del giudice del merito, con il suo prudente apprezzamento, accertare quando ciò si sia verificato (soddisfazione dei creditori), quando cioè la consistenza dei riparti realizzati consenta di affermare che l'entità dei versamenti effettuati, valutati comparativamente rispetto a quanto complessivamente dovuto, costituisca quella parzialità dei pagamenti richiesti per il riconoscimento del beneficio sul quale è controversia. In conclusione: l esdebitazione è concedibile solo in presenza di un piano di riparto finale dell attivo, in cui siano utilmente collocati tutti i creditori ammessi al passivo, quale che sia la percentuale attribuita. Compete al giudice di merito applicare, in concreto, il criterio del giusto contemperamento tra le esigenze del fallito a ritornare in bonis per ricollocarsi sul mercato, da un lato, e le esigenze di soddisfacimento del ceto creditorio, dall'altro.

26 Novità Progetto organico di riforma predisposto dalla Commissione Rordorf Possibilità di estendere a tre anni il termine entro il quale è proponibile il ricorso per l esdebitazione alla luce della raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014 secondo cui Sarebbe opportuno limitare gli effetti negativi del fallimento sull imprenditore per dare a questi una seconda opportunità. ; Rendere possibile l esdebitazione di diritto (senza passare dal giudice), fatta salva la possibilità di opposizione da parte dei creditori; Escludere la possibilità di accedere all esdebitazione nel caso in cui in cui l insolvenza derivi da malafede o frode del debitore, ovvero precluderne l accesso ai soggetti già esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, o che abbiano beneficiato dell esdebitazione per due volte, ovvero nei casi di frode accertata.

27 Novità Progetto organico di riforma predisposto dalla Commissione Rordorf Ampliamento dell ambito applicativo dell istituto, estendendo l esdebitazione anche alle società e alle persone giuridiche (purché non ricorrano ipotesi di frode ai creditori o doloso inadempimento del piano o dell accordo); Consentire, nelle procedure di sovraindebitamento, l accesso al beneficio dell esdebitazione per una sola volta anche a chi non sia attualmente in grado di assicurare alcuna utilità ai propri creditori;

28 Grazie per l attenzione Piazzale Donatello, 3 e Firenze tel fax P. IVA Member of Acrux Advisors, Servizi Legali, Tributari e di Strategia d Impresa E.E.I.G. www. marchinieassociati.it studio@marchinieassociati.it 28