Il recesso dal contratto di lavoro dopo la l. 92/2012 e il Jobs Act. Monica McBritton Lecce, aprile 2017

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1 Il recesso dal contratto di lavoro dopo la l. 92/2012 e il Jobs Act Monica McBritton Lecce, aprile 2017

2 Il recesso del contratto nel diritto privato Regola generale: il mutuo consenso Avvertimento metodologico: seguiremo l evoluzione storica 2

3 Il contratto di lavoro subordinato è un contratto di durata. Gli interessi dei contraenti non sono omologhi: - quello del datore di lavoro è un interesse patrimoniale (art. 41 Cost.) - quello del lavoratore coinvolge la sua persona e il suo diritto al lavoro (art. 4 Cost.) 3

4 Il Codice civile: art (recesso ad nutum) Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti [dalle norme corporative], dagli usi o secondo equità. In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del prestatore di lavoro. 4

5 Il Codice civile: art Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente. Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell'imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell'azienda. 5

6 Le dimissioni del lavoratore Possono essere rassegnate ad nutum proprio perché il contratto di lavoro subordinato coinvolge la persona del lavoratore. Obbligo di preavviso, a meno che non siano per giusta causa. Se per giusta causa, il lavoratore ha diritto all indennità di preavviso. 6

7 Il licenziamento L evoluzione della disciplina ha comportato il passaggio dalla libera recedibilità alla necessità di giustificare il licenziamento Corte Cost. n. 45/1965: legittimità costituzionale dell art cc. l art. 4 Cost.: «esige che il legislatore nel quadro della politica prescritta dalla norma costituzionale adegui, sulla base delle valutazioni di sua competenza, la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato al fine ultimo di assicurare a tutti la continuità del lavoro, e circondi di doverose garanzie particolarmente per quanto riguarda i principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa, immediatamente immessi nell'ordinamento giuridico con efficacia erga omnes, ( ) - e di opportuni temperamenti i casi in cui si renda necessario far luogo a licenziamenti.» 7

8 Dunque: la rilevanza di una tutela effettiva contro i licenziamenti ingiustificati È condizione per l effettività degli altri diritti riconosciuti al lavoratore nello svolgimento del rapporto di lavoro. 8

9 L. 604/1966 Introduce la nozione di giustificato motivo - soggettivo: notevole inadempimento - oggettivo: ragioni inerenti all attività produttiva, all organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa Forma scritta Nullità del licenziamento discriminatorio Tutela obbligatoria: riassunzione o un indennità risarcitoria Limitato ambito di applicazione. 9

10 Problema: come dobbiamo intendere giusta causa? Prima della l. 604/1966 : una nozione tanto vasta da comprendere elementi non inerenti al lavoro, ma anche alla persona del prestatore tanto da compromettere la <<fiducia>> del datore di lavoro nei confronti del dipendente. A seguito della l. 604/1996: poiché richiamata dall art. 1, l interpretazione prevalente è quella di considerarla come una ipotesi di gravissimo inadempimento. E la fiducia viene ora intesa come l affidamento del creditore nell esattezza degli adempimenti successivi. In conclusione: fra giusta causa e giustificato motivo soggettivo la differenza è quantitativa e riguarda adempimenti degli obblighi contrattuali. gli 10

11 Licenziamento disciplinare Nelle ipotesi di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo: si applicano i primi tre commi dell art. 7 Stat. Predisposizione codice disciplinare accessibile a tutti; contestazione al lavoratore dell inadempimento. Il lavoratore può difendersi, eventualmente assistito da un rappresentante sindacale. 11

12 Licenziamento c.d. economico: g.m.o Trattasi di un licenziamento per motivi inerenti all organizzazione produttiva: ragioni inerenti all attività produttiva, all organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Il datore deve anche rispettare una procedura amministrativa per gli assunti prima del Davanti alla DTL si avvia un tentativo di conciliazione. Se fallisce, il datore di lavoro può licenziare il lavoratore. 12

13 Licenziamento c.d. economico Il g.m.o : controllo del giudice Poiché inerente all attività produttiva e alla sua organizzazione il problema è capire fino a che punto può spingersi il giudice nel valutare la sussistenza o meno del g.m.o. Infatti, c è da considerare l art. 41 Cost. In tal senso, fermo restando la libertà imprenditoriale, il giudice può verificare: veridicità e attendibilità del motivo; nesso di causalità fra il motivo e il licenziamento; il licenziamento come ultima ratio? (ricordare l art c.c.) Si applica anche alle ipotesi di impossibilità per il lavoratore di proseguire a svolgere la prestazione per ragioni obbiettive (ad es. carcere preventivo). 13

14 Art. 18 Stat. lav. (versione originale) Tutela reale: reintegrazione e indennità risarcitoria. Obbligo di pagare la retribuzione dal momento dell ordine di reintegrazione fino all effettiva reintegrazione. L obbligo di reintegrazione è infungibile. Ambito di applicazione: limitato. 14

15 L. 108/1990 Frutto di una richiesta di referendum abrogativo dei limiti numerici per l applicazione della tutela reale > tentativo di estensione generalizzata. La l. modifica sia l. 604/66 sia l art. 18 Stat. Riforma che estende l ambito di applicazione della tutela obbligatoria. La regola diventa la giustificazione del licenziamento. L ambito di applicazione del recesso ad nutum è espressamente previsto dal legislatore (dirigenti; sportivi; lavoratori domestici, lavoratori che hanno maturato l età pensionabile). 15

16 Campo di applicazione dell art. 18 Stat. (novella l. 108/1990) Si applica: Alle u.p. con più di 15 dipendenti. Ai datori di lavoro che nell ambito dello stesso Comune occupano più di 15 dipendenti. Ai datori di lavoro che complessivamente occupano più di 60 dipendenti. Tali valori, per le imprese agricole, sono ridotti a 5 dipendenti. 16

17 Tutela antidiscriminatoria art. 3 l. 108/1990 Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie (..) è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta e comporta, quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, le conseguenze previste dall'articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla presente legge. Tali disposizioni si applicano anche ai dirigenti. 17

18 La riforma dell art. 18 Stat. A partire dalla l. n. 92/2012 il campo di applicazione dell art.18 non coincide con la tutela reintegratoria. Inoltre, con d.lgs. n. 23/2015 si applica al lavoratore assunto dal 7 marzo 2015 la disciplina prevista per il contratto a tutele crescenti. Dunque convivono oggi nell ordinamento due diverse discipline di tutela contro il licenziamento ingiustificato. 18

19 L. n. 92/2012: novella l art. 18 Stat. Per quanto concerne il licenziamento nullo perché : - discriminatorio - intimato in concomitanza col matrimonio - in violazione dei divieti di licenziamento collegato alla tutela della maternità o paternità - riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o per motivo illecito determinante ex art cc. Il giudice ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto e quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro. Tale disposizione vale anche per i dirigenti e per il licenziamento inefficace perché intimato in forma orale. 19

20 Segue: l. n. 92/2012: novella l art. 18 Stat. Nelle ipotesi di cui la precedente diapositiva, la tutela viene chiamata «reintegratoria piena» perché oltre la tutela reale, vi sarà un risarcimento danno commisurato all ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità. Il datore di lavoro è condannato inoltre, al versamento dei contributi previdenziali. 20

21 Segue: l. n. 92/2012: novella l art. 18 Stat. In alternativa alla reintegrazione, il lavoratore può optare per un indennità pari a 15 mensilità non assoggettata ai contributi previdenziali. 21

22 La tutela reale attenuata Nel campo di applicazione dell art. 18 Stat. : Nel caso in cui non ricorre il giustificato motivo soggettivo o la giusta causa, perché il fatto contestato non sussiste o il lavoratore non lo ha commesso ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa in base ai contratti collettivi applicabili, il licenziamento è annullato. Problema: cosa significa «il fatto contestato non sussiste»? Bisogna intendere «fatto» non solo in senso materiale (il fatto non è accaduto), ma GIURIDICO, cioè come inadempimento degli obblighi contrattuali. 22

23 Segue La tutela reale attenuata Il datore di lavoro deve reintegrare il lavoratore e pagare un indennità risarcitoria commisurata all ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso la misura dell indennità risarcitoria non potrà essere superiore a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto. 23

24 G.m.o e la tutela reale attenuata Il giudice «può altresì applicare la predetta disciplina nell'ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per g.m.o.» Problema: nei casi in cui il g.m.o. riguarda l organizzazione dell attività produttiva, come intendere l insussistenza del fatto? Cosa succede se il giudice ritiene che fra il fatto adotto e il licenziamento non vi è un nesso di causalità? Il giudice applica tale disciplina anche nell'ipotesi in cui accerti il difetto di giustificazione del licenziamento intimato, anche ai sensi degli articoli 4, co.4, e 10, co. 3, della legge , n. 68, per motivo oggettivo consistente nell'inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ovvero che il licenziamento è stato intimato in violazione dell'articolo 2110, co. 2 c.c.. 24

25 La tutela risarcitoria piena Nelle altre ipotesi in cui non ricorrono il giustificato motivo soggettivo o la giusta causa, il rapporto si risolve con effetto dalla data del licenziamento e il datore di lavoro dovrà pagare un indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo. Attenzione: nell ambito di applicazione dell art

26 La tutela risarcitoria attenuata nell ambito di applicazione dell art. 18. Nell'ipotesi in cui il licenziamento sia dichiarato inefficace per violazione del requisito di motivazione ( ) della procedura di cui all'art. 7 Stat. o della procedura per g.m.o.si riconosce al lavoratore un'indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata, in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro, tra un minimo di 6 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, con onere di specifica motivazione a tale riguardo, a meno che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti che vi è anche un difetto di giustificazione del licenziamento. In questo si applicherà, a seconda dei casi, la reintegrazione attenuata o la tutela risarcitoria piena. 26

27 G.m.o e la tutela risarcitoria piena ( ) nelle altre ipotesi [cioè quando non si tratta delle ipotesi di applicazione della tutela reale attenuata] in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al quinto comma. 27

28 Procedura: la contestazione Il datore di lavoro deve contestare al lavoratore la g.c. o il g.m. con immediatezza e tempestività. Deve comunicare contestualmente per scritto i motivi alla comunicazione del licenziamento stesso. Ratio -> abbiamo visto ora le eventuali sanzioni per il licenziamento illegittimo sono articolate e dipendono anche dei motivi adotti e provati. La giurisprudenza fa riferimento al principio della immodificabilità della motivazione. Onere della prova della sussistenza della g.c. o del g.m. è del datore di lavoro. Il giudice può convertire una g.c. in un g.m.s. 28

29 L impugnazione del licenziamento L impugnazione può essere stragiudiziale con una comunicazione scritta nel termine di decadenza di 60 gg. Successivamente, entro 180 gg., deve essere depositato il ricorso in sede giudiziaria oppure formulata la richiesta di conciliazione o arbitrato. Se la conciliazione o l arbitrato non hanno prodotto un accordo, il ricorso al giudice deve essere depositato entro 60 gg. dal mancato accordo. Il termine di decadenza deve essere rispettato anche nei casi in cui la decisione sulla legittimità del licenziamento dipenda della previa risoluzione della questione dell accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro o della legittimità dell apposizione di un termine al contratto di lavoro. 29

30 Il rito «specifico» (si applica solo per le impugnazioni di licenziamenti degli assunti prima del ) L art. 1 cc della l. 92/2012 ha introdotto un rito speciale applicabile soltanto ai licenziamenti ex art. 18 e ai licenziamenti collettivi. Rimangono fuori i casi in cui si applica la l. 604/1966. I l r i c o rs o è l i m i t at o a l l i m p u g n a z i o n e d e l licenziamento e a «pretese fondate sugli stessi fatti costitutivi». Quindi sono escluse questioni come differenze retributive; straordinarie ecc. Sono incluse questioni riguardanti la qualificazione subordinata del rapporto. 30

31 Articolazione dell azione Due fasi: 1) necessaria: udienza fissata non oltre 40 gg dal deposito del ricorso. Il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, ai sensi dell'art. 421 del c.p.c., e provvede, con ordinanza immediatamente esecutiva, all'accoglimento o al rigetto della domanda. 31

32 Segue la fase eventuale Contro l'ordinanza può' essere proposta opposizione con ricorso al tribunale che ha emesso il provvedimento opposto, a pena di decadenza, entro 30 giorni dalla notificazione dello stesso, o dalla comunicazione se anteriore. All'udienza, il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione ammissibili e rilevanti e provvede con sentenza all'accoglimento o al rigetto della domanda, La sentenza, completa di motivazione, deve essere depositata in cancelleria entro 10 gg dall'udienza di discussione. La sentenza è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Contro la sentenza è ammesso reclamo davanti alla corte d'appello. entro 30 giorni dalla comunicazione, o dalla notificazione se anteriore. 32

33 Ipotesi di limitazione temporale del licenziamento Art c.c. : inefficacia del licenziamento durante il periodi di sospensione del rapporto per malattia e infortunio, a meno che non si verifichi una giusta causa. Contrattazione collettiva: individua il periodo di comporto -> al termine del quale il datore di lavoro riacquista il potere di licenziare. Lavoratrice madre: il licenziamento è nullo durante il periodo di gravidanza fino al compimento di 1 anno del bambino. 33

34 Segue la tutela reintegratoria.. La tutela si applica sia che il datore sia imprenditore o non imprenditore. Il lavoratore può optare per l'indennità pari a 15 mensilità. 34

35 LA TUTELA OBBLIGATORIA Art. 8 l. 604/1966 Al di fuori dell ambito di applicazione dell art. 18 Stat. il licenziamento ingiustificato è tutelato con la riassunzione nel posto di lavoro o con il pagamento di un indennità a titolo risarcitorio. La scelta fra una o l altra forma di tutela spetta al datore di lavoro. 35

36 LA TUTELA CONTRO IL LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO PER GLI ASSUNTI DAL D. lgs. n. 23/2015 -> contratto a tutele crescenti. Tutela reintegratoria: licenziamento discriminatorio a norma dell'art. 15 Stat. Lav. oppure nullo perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge o ancora per al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in forma orale. Inoltre è prevista anche un indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, per periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative (aliunde perceptum). Comunque il risarcimento non può essere inferiore a 5 mensilità. Il datore di lavoro deve versare i contributi previdenziali e assistenziali. 36

37 Segue..Tutela reintegratoria ex art. 3 co.2 d.lgs. 23/2015 Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del t.f.r., corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione. 37

38 Segue..art. 3 co.2 d.lgs. 23/2015 Da tale indennità è dedotto sia l aliunde perceptum, sia quanto avrebbe potuto guadagnare (l'aliunde percipiendum). In ogni caso la misura dell'indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione. Il datore di lavoro deve versare i contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione. 38

39 Il contratto a tutele crescenti Art. 3 co. 1 d. lgs. n. 23/2015 Negli altri casi in cui il licenziamento sia ingiustificato, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità. 39

40 Costi del licenziamento per il datore di lavoro : art. 2 co. 31 l. n. 92/2012 Il c.d. contributo di licenziamento dovuto sia per licenziamento disciplinare sia economico e serve a finanziare il trattamento di disoccupazione. 40

41 OFFERTA DI CONCILIAZIONE Art. 6 co.1 ll datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, in una delle sedi assistite, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini IRPEF e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità. 41

42 La tutela obbligatoria Per gli assunti dopo il L ammontare dell indennità è dimezzato (un mese per anno di servizio) entro un minimo di 2 e non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità. 42