CAPITOLO III LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

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1 l oggetto di esso riguarda la prova di mansioni per le quali già vi è stata la verifica anche se queste sono state diversamente denominate. In particolare si è affermato che nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l interesse di entrambe le parti a sperimentarne la convenienza, sicché è illegittimamente stipulato ove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le stesse mansioni, ancorché diversamente denominate, e per un congruo lasso di tempo, a favore dello stesso datore di lavoro o di un precedente datore di lavoroappaltatore, titolare del medesimo appalto (massima tratta da Italgiureweb). 5. IL CONTRATTO INVALIDO E LA PRESTAZIONE DI FATTO. Il contratto è affetto da nullità per (art c.c.): violazione di norme imperative; mancanza degli elementi essenziali, illiceità della causa, illiceità dei motivi nel caso dell art c.c., mancanza nell oggetto dei requisiti di cui all art c.c.; negli altri casi stabiliti dalla legge. È invece annullabile in caso di: incapacità d agire (art c.c.); errore, violenza o dolo (art c.c.). All attività lavorativa prestata sulla scorta di un contratto invalido si applica l art c.c. Tale norma prevede che vengano fatti salvi gli effetti del contratto di lavoro invalido per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione: il legislatore assicura quindi al lavoratore i diritti economici e previdenziali acquisiti grazie alla prestazione svolta. Qualora, però, la nullità derivi dall illiceità dell oggetto o della causa (ad es., perché l attività lavorativa è in sé illecita), al lavoratore non sarà garantita la retribuzione corrispondente all attività prestata, ma, al più, gli sarà corrisposto un indennizzo da ingiustificato arricchimento ex art c.c. Il regime eccezionale dell art. 2126, co. 1 trova comunque applicazione se l illiceità scaturisce dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore, della sua persona e della sua professionalità: è il caso, sopra ricordato, delle attività svolte da soggetti al di sotto dell età minima legale, che avranno in ogni modo diritto alla retribuzione, nonostante il contratto dagli stessi concluso sia viziato dall illiceità dell oggetto. In caso di attività lavorative espletate senza accordo preventivo, è opportuno 109

2 PARTE I IL DIRITTO DEL LAVORO distinguere: se l attività è ex post accettata dal datore di lavoro, la giurisprudenza tende a presumere il consenso di quest ultimo ed a ritenere, salvo prova contraria, che il contratto sia stato concluso per fatti concludenti; se la prestazione è posta in essere ad insaputa o contro la volontà del datore di lavoro, al lavoratore potrà al più spettare un indennizzo ex art c.c. A) l art.2126 c.c. secondo la più recente giurisprudenza. La Cassazione ha di recente affermato che il 2126 si applica anche nel pubblico impiego. In particolare la Suprema Corte, con la decisione n.991 del , ha affermato che La disposizione di cui all art c.c. ha applicazione generale e riguarda tutte le ipotesi di prestazione di lavoro alle dipendenze di una Pubblica Amministrazione, salvo l ipotesi in cui l attività svolta risulti illecita perché in contrasto con norme imperative attinenti all ordine pubblico e poste a tutela di diritti fondamentali della persona (massima tratta da Leggi d Italia). In altra decisione la Cassazione, con la sentenza n del , ha affermato che In tema di prestazioni lavorative rese dal lavoratore extracomunitario privo del permesso di soggiorno, l illegittimità del contratto per la violazione di norme imperative (art. 22 del T.U. immigrazione) poste a tutela del prestatore di lavoro (art c.c.), sempre che la prestazione lavorativa sia lecita, non esclude l obbligazione retributiva e contributiva a carico del datore di lavoro, in coerenza con la razionalità complessiva del sistema che vedrebbe altrimenti alterate le regole del mercato e della concorrenza ove si consentisse a chi viola la legge sull immigrazione di fruire di condizioni più vantaggiose rispetto a quelle cui è soggetto il datore di lavoro che rispetti la disciplina in tema di immigrazione (massima tratta da Italgiureweb). Da queste decisione si evince la perfetta applicazione ai casi di specie delle disposizioni previste dall art Questa norma si pone in funzione protettiva del prestatore di lavoro, al fine di garantire allo stesso la titolarità dei diritti nascenti dal contratto invalido e dal rapporto che ne scaturisce per effetto della sua esecuzione. LA GIURISPRUDENZA PIÙ SIGNIFICATIVA La mancanza dei requisiti soggettivi in capo al lavoratore La giurisprudenza è dell avviso che l illiceità della causa o dell oggetto non ricorra in ogni ipotesi di violazione di norma imperativa, ma nei soli casi di contrasto con 110

3 i principi fondamentali di ordine pubblico. Pertanto, il rapporto di lavoro subordinato concluso con chi sia privo di abilitazione necessaria per l esercizio di una determinata professione (nella specie, quella di biologo presso un laboratorio di analisi cliniche) è nullo per violazione di norme imperative ma, conformemente al disposto dell art cod. civ., tale nullità non produce effetto per il periodo di esecuzione del rapporto stesso ed a maggior ragione ove, nel corso del rapporto, sia stata conseguita, da parte del lavoratore, la necessaria abilitazione. (Cass. civ., sez. lav., 24 ottobre 2008, n ) 6. IL CONTRASTO AL LAVORO SOMMERSO: MISURE E SANZIONI. Con la nozione di lavoro sommerso od irregolare ci si riferisce a tutti quei rapporti lavorativi inesistenti per i competenti uffici pubblici, svolti senza il rispetto della normativa vigente in materia fiscale contributiva e per i quali ai lavoratori sono solitamente riconosciuti trattamenti economici e normativi inferiori agli standard di legge e contrattuali (BIAGI). Nel difficile intento di contrastare tale fenomeno, il legislatore ha introdotto diversi strumenti ed istituti: la comunicazione anticipata di instaurazione del rapporto di lavoro ai Centri per l impiego, corredata da una sanzione amministrativa pecuniaria (c.d. maxisanzione) tra i 1500 e i euro a lavoratore: art. 9 bis, l. 28 novembre 1996, n. 608 (cap. III, sez. III, par. 12); la sospensione dell attività (e l interdizione dalla contrattazione e dalle gare pubbliche) dell impresa che occupi personale in nero in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, art. 14, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; l obbligo di tenuta del libro unico del lavoro, in cui l imprenditore, salvo il datore di lavoro domestico, deve iscrivere tutti i lavoratori (subordinati, parasubordinati ed associati in partecipazione) ed indicarne dati identificativi, compensi, calendario delle presenze e delle ferie (artt , d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 233). Con il libro unico del lavoro (detto anche LUL) vi è una notevole semplificazione degli adempimenti relativi alla gestione del rapporto di lavoro. Il datore di lavoro deve procedere mensilmente ad aggiornarlo e deve essere conservato per cinque anni dalla data dell ultima registrazione e deve essere conservato presso la sede legale del datore di lavoro in modo da poter essere esibito ogniqualvolta venga richiesto dall autorità di vigilanza. Proprio per questo si prevede che la mancata tenuta del libro unico del lavoro presso la sede legale dell impresa comporta il pagamento di una sanzione amministrativa. 111

4 PARTE I IL DIRITTO DEL LAVORO La compilazione del libro unico del lavoro consente al datore di lavoro di consegnare al lavoratore le scritturazioni effettuate nel libro unico del lavoro sostituendo, in tal modo, la consegna della busta paga al lavoratore. L art.15 del D.lgs. n.151 del 14 settembre 2015 prevede che siano unificati presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali tutti i documenti aziendali attraverso la tenuta, in modalità telematica, del libro unico del lavoro. Tale attività costituisce il primo nucleo del cd. Fascicolo dell azienda, previsto all articolo 17 del decreto legislativo succitato, che si arricchisce con le informazioni provenienti dalle comunicazioni obbligatorie. La legge n. 9 del 2014, che ha convertito il D.L. n. 145 del 2013, ha previsto una maggiorazione delle sanzioni amministrative (con un aumento del 30%) riguardanti l occupazione dei lavoratori a nero, la violazione della disciplina in materia di durata media dell orario di lavoro e di riposi giornalieri e settimanali, nonché una maggiorazione delle somme aggiuntive da versare ai fini della revoca del provvedimento di sospensione dell attività imprenditoriale di cui all art.14 del D.lgs. n.81 del Questo nuovo regime sanzionatorio si applicherà soltanto per le violazioni che verranno commesse dopo l entrata in vigore della legge. Da ultimo la legge 183 del 10 dicembre 2014 intende implementare il contrasto al lavoro cd. nero (ossia privo di regolarizzazione) sia semplificando le forme contrattuali che disciplinano i rapporti di lavoro che rafforzando l attività di vigilanza da parte degli organi preposti (Ministero del Lavoro e gli enti previdenziali). In particolare l articolo 1, co. 7 lett. l), prevede la razionalizzazione e semplificazione dell attività ispettiva, attraverso misure di coordinamento ovvero attraverso l istituzione, ai sensi dell art. 8 del d.lgs. 30 luglio 1999, n.300, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, di una Agenzia unica per le ispezioni del lavoro, tramite l integrazione in un unica struttura dei servizi ispettivi del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, dell Inps e dell Istituto nazionale per l assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), prevedendo strumenti e forme di coordinamento con i servizi ispettivi delle aziende sanitarie locali e delle agenzie regionali per la protezione ambientale. La legge delega, quindi, intende incrementare l attività di vigilanza con la creazione di una unica agenzia del lavoro al fine razionalizzare e semplificare le attività di ispezione e garantire, in tal modo, una azione di contrasto maggiormente efficiente ed efficace al grave fenomeno del lavoro sommerso. In attuazione della legge delega è stato emanato il decreto legislativo n.149 del 14 settembre 2015 il quale ha istituito l ispettorato nazionale del lavoro. L ispettorato nazionale del lavoro nasce al fine di razionalizzare e semplificare l attività di vigilanza in 112

5 materia di lavoro e legislazione sociale, nonché al fine di evitare la sovrapposizione di interventi ispettivi (art.1, comma 1, del d.lgs. 149 del 2015). A) Funzioni e compiti dell Ispettorato nazionale del Lavoro L Ispettorato ha personalità di diritto pubblico e ha autonomia di bilancio e autonomi poteri per la determinazione delle norme concernenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento (potestà regolamentare). Gli organi dell Ispettorato sono: 1) il direttore generale che ne ha la rappresentanza legale; 2) il consiglio di amministrazione 3) il collegio dei revisori (art.3 del D.lgs. cit.). La principale funzione dell Ispettorato nazionale, risiede nel coordinamento, sulla base di direttive emanate dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, della vigilanza in materia di lavoro, contribuzione e assicurazione obbligatoria. A tal fine, l Ispettorato definisce tutta la programmazione ispettiva e le specifiche modalità di A tal fine, l Ispettorato definisce tutta la programmazione ispettiva e le specifiche modalità di accertamento e detta le linee di condotta e le direttive di carattere operativo per tutto il personale ispettivo (compreso quello in forza presso INPS e INAIL). Per rafforzare la programmazione dell attività di vigilanza svolta dall Ispettorato, si prevede l obbligo per l INPS, l INAIL e l Agenzia delle entrate di mettere a disposizione dell Ispettorato, anche attraverso l accesso a specifici archivi informatici, dati e informazioni, sia in forma analitica che aggregata. Al fine di rafforzare l azione di coordinamento con altri organi preposti alla vigilanza si incentiva: la stipula di appositi protocolli, anche con i servizi ispettivi delle aziende sanitarie locali e delle agenzie regionali per la protezione ambientale onde assicurare l uniformità di comportamento ed una maggiore efficacia degli accertamenti ispettivi, evitando la sovrapposizione degli interventi; l obbligo per ogni altro organo di vigilanza che svolge accertamenti in materia di lavoro e legislazione sociale di raccordarsi con l Ispettorato. Si prevede altresì che a causa del progressivo accentramento di tutte le funzioni ispettive presso l Ispettorato nazionale del Lavoro, il personale ispettivo di INPS e INAIL è inserito in un ruolo ad esaurimento dei predetti Istituti con il mantenimento del trattamento economico e normativo in vigore e non potrà essere sostituito dagli Istituti (art.7 del d.lgs. cit.). Pertanto, il reclutamento del personale ispettivo, dall entrata in vigore dei decreti attuativi, sarà riservato esclusivamente all ispettorato del lavoro. 113