La nuova disciplina del concordato preventivo dopo il Decreto Legge n.83/2012

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1 Università degli Studi di Padova Dipartimento di Scienze Economiche ed Aziendali Marco Fanno Dipartimento di Diritto Pubblico e Diritto Internazionale Corso di Laurea Triennale in Economia e Management Prova Finale La nuova disciplina del concordato preventivo dopo il Decreto Legge n.83/2012 Tirocinante: Fiorotto Giorgia Matricola: Soggetto ospitante: Studio Bogoni Studio di consulenza fiscale e societaria Tutore professionale: Bisinella Inge Tutore Didattico: Padula Carlo Anno Accademico

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3 Dedico questo lavoro a chi mi è stato vicino, a chi mi ha supportato, e a chi mi ha dato la forza di non mollare mai. Ai miei cari.

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5 Sommario 1. INTRODUZIONE LA DISCIPLINA DEL CONCORDATO PREVENTIVO DEFINIZIONE CHI PUÒ RICHIEDERLO? VANTAGGI E SVANTAGGI SOSPENSIONE DI EVENTUALI ISTANZE DI FALLIMENTO LE FASI DELLA PROCEDURA Presentazione del piano Presentazione della domanda di ammissione Ammissione alla procedura di concordato preventivo Effetti dell ammissione Modifica della proposta Convocazione, adunanza e voto dei creditori Giudizio di omologazione e relativi effetti Esecuzione del piano concordatario Risoluzione ed annullamento LE NOVITÁ IN MATERIA CONCORSUALE INTRODOTTE DAL D.L. 83/ IL DECRETO LEGGE N.83/ IL CONCORDATO PREVENTIVO IN CONTINUITÁ AZIENDALE CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA Contenuto della domanda con riserva Provvedimenti del Tribunale: obblighi informativi RISOLUZIONE DEI CONTRATTI PENDENTI La disciplina dei contratti pendenti prima della riforma La disciplina dei contratti pendenti dopo la riforma La disciplina particolare del concordato in continuità BIBLIOGRAFIA INDICE DELLA GIURISPRUDENZA... 41

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7 1. INTRODUZIONE Il sistema economico in cui viviamo è minacciato da ormai cinque anni da questa crisi che ha provocato quale effetto la chiusura di moltissime aziende, causando una contrazione della capacità di creare ricchezza. In un momento, quindi, come questo in cui gli imprenditori italiani sono chiamati ad affrontare rischi e sfide sempre più complessi, è importante essere preparati a gestire situazioni di difficoltà o di crisi, dalle quali può dipendere la sopravvivenza dell azienda. Alcuni strumenti per affrontare la crisi d impresa sono stati introdotti dal diritto fallimentare che, con una serie di riforme, ha messo a disposizione delle aziende istituti funzionali allo scopo di mantenere in vita le imprese in difficoltà, considerate come beni primari da tutelare. I dati del Cerved 1 mostrano per il primo trimestre del 2013 un aumento dei fallimenti del 12% rispetto allo stesso trimestre del Sono aumentate anche le liquidazioni arrivando a , ovvero un incremento del 5,8% rispetto l anno scorso. Il dato più eclatante però è l aumento dei concordati preventivi, che vedono una crescita del 76% su base annua, portando al 13% l aumento delle procedure d insolvenza diverse dai fallimenti. Lo stesso Cerved spiega che la causa di questo andamento è l introduzione del D.l. n.83/2012 che ha apportato delle modifiche alla Legge Fallimentare, una tra tutte la disciplina del concordato in bianco. In particolare si stima che, dall entrata in vigore del decreto fino allo scorso marzo, siano state presentate istanze (più del doppio dei tradizionali concordati) 2. Possiamo analizzare l andamento dei fallimenti da un punto di vista territoriale nella seguente Tabella : Tabella 1 Andamento rispetto Posizionamento al 1 trimestre territoriale del 2012 Nord Est + 24 % Nord Ovest + 15 % Centro + 9 % Sud e Isole + 3 % 1 Gruppo specializzato nell analisi delle imprese. 2 CERVED GROPU SPA, Osservatorio sui fallimenti, procedure e chiusure di imprese. Edizione di Maggio. (s.l.): (s.n.). Disponibile su < [data di accesso 20/06/2013]. 1

8 Dai dati sopra menzionati si può, quindi, ritenere che lo strumento sul quale le imprese hanno maggiormente fatto affidamento è stato il concordato preventivo. Questo, anzi questa, è una procedura concorsuale a cui un debitore (società, imprenditore individuale o diverso ente), che si trovi in uno stato di crisi, può ricorrere per tentare il risanamento oppure per liquidare il proprio patrimonio, evitando il fallimento. In modo sintetico possiamo dire che per accedere a tale procedura il debitore deve elaborare un piano il cui contenuto è lasciato alla sua libera determinazione (attribuzione delle attività ad un assuntore, ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, la suddivisione dei creditori in classi e pagarli parzialmente o ancora la transazione fiscale). Una volta ottenuta l ammissibilità da parte del Tribunale ed aperta la procedura, si passa all approvazione del piano da parte della maggioranza dei creditori per poi essere omologato dallo stesso Tribunale. Si precisa che, una volta avvenuta l approvazione della maggioranza, le condizioni stabilite nel piano si applicano anche ai creditori dissenzienti o estranei. Ottenuta l omologa, il debitore deve dare piena esecuzione alle misure previste nel piano concordatario, secondo le modalità e le regole in esso previste. 2. LA DISCIPLINA DEL CONCORDATO PREVENTIVO 2.1. DEFINIZIONE Il concordato preventivo è regolato dal Decreto 16 marzo 1942 n.267 (cosiddetta Legge Fallimentare, L.F.), ed è stato più volte rivisitato negli ultimi anni da parte del legislatore con interventi mirati a favorire il superamento della crisi d'impresa (D.l. 35/2005 conv. in L. 80/2005, D.lgs. 169/2007 e D.l. 83/2012 conv. in L.134/2012). Come spiegato sopra, è quella procedura concorsuale alla quale un debitore (imprenditore individuale o una società o un diverso ente), in stato di crisi o di insolvenza, ricorre per tentare il risanamento della propria impresa o per liquidare il proprio patrimonio, stipulando un accordo di natura negoziale con i propri creditori, evitando così il fallimento. L accordo, vincolante per tutti i creditori (compresi quelli dissenzienti), si promuove e si perfeziona attraverso una procedura avanti il Tribunale ove ha sede l impresa CHI PUÒ RICHIEDERLO? Per poter accedere alla procedura è necessario soddisfare sia requisiti soggettivi sia requisiti oggettivi. Per quanto riguarda quelli soggettivi, l art.1 L.F. comma 1 dispone quanto segue : Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici 2

9 Si precisa altresì al comma secondo che tali imprenditori, costituiti in forma individuale o collettiva, devono superare almeno uno dei seguenti requisiti dimensionali: - ricavi lordi per un totale complessivo annuo superiore ad , nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dall inizio dell attività se di durata inferiore; - attivo patrimoniale annuo superiore ad , con riferimento ai tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dall inizio dell attività se di durata inferiore; - ammontare di debiti, anche non scaduti, per un importo complessivo superiore ad Il requisito oggettivo, invece, è stato identificato dal legislatore nello stato di crisi, intendendo una situazione di difficoltà aziendale di qualunque tipo (economica, patrimoniale o finanziaria). Molteplici comunque le pronunce della giurisprudenza in merito al significato di tale requisito. Con il D.l. n.273/2005, all art.36, si è poi stabilito che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. Tuttavia rimanevano ancora dubbi sull effettivo significato di stato di crisi 3. La Suprema Corte 4 interviene nel 2010 definendolo come uno stato di difficoltà economico-finanziaria non necessariamente destinato ad evolversi nella definitiva impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni VANTAGGI E SVANTAGGI Alcuni dei vantaggi e dei svantaggi che possono derivare dal ricorso a tale procedura sono sintetizzati nella tabella seguente: VANTAGGI libertà del debitore nel decidere il contenuto del piano di concordato; forme di tutela del finanziatore del concordato (es. per il finanziamento posto in essere in esecuzione del concordato; inibizione ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sui beni del debitore o di SVANTAGGI costo elevato e complessità della procedura; penetrante controllo dell autorità giudiziaria (sia in fase di ammissibilità del piano che in quella di omologazione del concordato); entro 15 giorni dal decreto del Tribunale di ammissione alla 3 Per i vari orientamenti della giurisprudenza e della dottrina vedasi, a titolo informativo, VILLANACCI, G., Il concordato preventivo. XIII. Padova: CEDAM. Pag. 4 e ss. 4 Cass. 6 Agosto 2010, n Disponibile in <http.// [data di accesso: 15/05/2013]. 3

10 acquisire su di essi titoli di prelazione non concordati con il debitore stesso; rafforzamento della posizione contrattuale debitore nei rapporti pendenti, attraverso le facoltà di sciogliere i contratti comportanti effetti economici pregiudizievoli e di impedirne lo scioglimento per iniziativa della controparte; possibilità di un pagamento anche parziale dei crediti privilegiati; l ammissione alla procedura falcidia ogni altra procedura esistente, ivi comprese le istanze di fallimento procedura il debitore deve depositare tra il 20% e il 50% delle spese stimate per la procedura 2.4. SOSPENSIONE DI EVENTUALI ISTANZE DI FALLIMENTO Nel passato vigeva la regola della prevalenza del concordato preventivo, in base alla quale la domanda di concordato preventivo doveva essere valutata con precedenza rispetto ad eventuali ricorsi in essere per la dichiarazione di fallimento o proposti nelle more della procedura minore 5. Nel tempo sono sorti però alcuni dubbi dal momento che dal testo storico dell art.160 L.F. è stata soppressa l espressione fino a che il suo fallimento non è dichiarato 6 in merito alla possibilità del debitore di ricorrere alla procedura concordataria sopra descritta. Ha portato ad altri dubbi anche la sentenza della Suprema Corte 7 che ha dichiarato quanto segue: comune ed errato presupposto, individuato nel preteso diritto del debitore, convocato in sede prefallimentare, di ottenere un differimento della trattazione per consentire il ricorso a procedure concorsuali alternative, differimento che, se negato. Determinerebbe una violazione del diritto di difesa. In particolare, [ ], la delineata possibilità di dare corso ad una procedura concorsuale alternativa costituirebbe un fatto impeditivo alla pronuncia di fallimento, sicché l eventuale opzione esercitata al riguardo non potrebbe essere interpretata come espressione di autonomia privata, ma sarebbe riconducibile all esercizio del diritto i difesa, di cui rappresenterebbe una manifestazione 5 APICE, U., MANCINELLI S., Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli. Pag Vedi < [data di acceso: 22/06/2013]. 7 Cass. n del 04 Settembre 2009 in Repertorio del Foro Italiano [data di accesso:22/06/2013]. 4

11 Nel tempo però l orientamento che sembra esser stato adottato sembra essere quello di considerare l ammissibilità della domanda di concordato preventivo, proposta nel corso di un procedimento prefallimentare, ad una valutazione di maggiore beneficio economico per i creditori, in relazione ai risultati che deriverebbero con la procedura fallimentare 8. Quindi qualora sia presente una domanda di concordato e contestualmente anche un istanza di fallimento (proposta prima o dopo), quest ultima dovrà esser presa in considerazione e decisa solo dopo che la domanda concordataria sia stata respinta 9. Si può ritenere applicabile tale teoria anche nel caso della domanda di concordato preventivo in bianco LE FASI DELLA PROCEDURA Presentazione del piano Come visto in precedenza tra i vantaggi riconosciuti al debitore, vi è per questi la possibilità di scegliere il contenuto del piano che meglio rispecchia le sue esigenze, scegliendo tra: - Attribuzione delle attività dell impresa ad un assuntore ( creditori o società da questi partecipate o da costituirsi durante la procedura, le cui azioni siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato). Tale opzione prevede l assunzione in capo all assuntore degli obblighi derivanti dalla procedura e la cessione delle attività imprenditoriali allo stesso assuntore. Oggetto della cessione può essere anche solo una parte delle attività. Presenta qualche problematica la questione sulla possibilità o meno di limitare la responsabilità dell assuntore nel concordato: infatti, solo nel concordato fallimentare si prevede che il proponente possa limitare gli impegni assunti ai creditori ammessi al passivo ed a quelli opponenti o tardivi. In merito, sembrerebbe non essere applicabile tale previsione di legge alla figura dell assuntore del concordato preventivo in quanto in tal caso manca una verifica giudiziale dei debiti alla data di apertura della procedura, il che induce a giustificare la mancanza di disciplina in ordine alla limitazione di responsabilità Ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (cessione di beni, accollo o ancora attribuzione ai creditori o alle società da questi partecipate di azioni, quote, obbligazioni convertibili in azioni o altri strumenti finanziari). L imprenditore dovrà redigere un piano di ristrutturazione in cui saranno sinteticamente indicati gli interventi di breve, medio e lungo termine che si ritiene 8 Trib. Perugia, Sez. II, 04 Novembre 2009, n.92. Disponibile su < [data di accesso: 22/06/2013]. 9 Vedi anche Trib. Terni, Sez. I, 18 Luglio 2012, n Disponibile in Massimario art.160 su < [data di accesso: 21/06/2013]. 10 APICE, U., MANCINELLI S., Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli. Pag

12 verranno messi in atto sulla struttura finanziaria ed economica dell impresa, giustificando inoltre gli atti, i pagamenti e le garanzie contenuti nel piano stesso. - Suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei. Significa che, in merito al primo criterio, bisogna considerare in fase di suddivisione, il grado di protezione del credito basandosi sulla tradizionale distinzione in creditori prededucibili, privilegiati speciali, privilegiati generali, chirografari e postergati. Con il secondo criterio invece si impone che il trattamento che viene riservato ad ogni classe non può alterare l ordine delle cause legittime di prelazione, vietando così un raggruppamento in un unica classe, senza nessuna distinzione, di creditori con grado di privilegio diverso. La legge quindi consente solamente la possibilità di trattare in modo diverso creditori di classi diverse, fornendo una motivazione sulle ragioni di tale differenziazione e non alterando l ordine della cause di prelazione in modo tale da non offrire una percentuale minore a privilegiati di grado superiore rispetto a quelli di grado inferiore. Con il D.lgs. n.169/2007 viene introdotta anche la possibilità di prevedere un soddisfacimento in percentuale del creditore munito di privilegio (sia generale che speciale). Questo però a condizione che la soddisfazione non sia inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato dei beni e/o dei diritti su quali grava il privilegio, valore quantificato mediante la relazione giurata di un professionista, nominato dal debitore, che abbia i requisiti previsti dalla legge (art.67, comma 3, lettera d), L.F.). Altra condizione per attuare tale possibilità è che la costruzione delle classi non può mai alterare l ordine dei privilegi, ex art.2551-bis Cod. Civile. Se il debitore intende proporre il pagamento parziale o dilazionato dei debiti tributari o contributivi deve seguire le regole dettate per la transazione fiscale o previdenziale (non sarà trattata in questo elaborato scritto) Presentazione della domanda di ammissione L art.161 L.F., comma 1, dispone: La domanda per l ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza. Il ricorso pertanto deve essere sottoscritto dal debitore o, se si tratta di impresa in forma societaria, dal legale rappresentante previa approvazione dei soci, nelle società personali, o 6

13 determinazione dell organo amministrativo con le maggioranze previste dall art.152 L.F., nel caso di società di capitali. In base al comma 2 il debitore, insieme alla domanda, deve presentare una serie di documenti, quali: - una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa; - uno stato analitico ed estimativo delle attività; - l elenco nominativo dei creditori con relativa indicazione dei crediti e delle cause di prelazione; - elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; - il valore dei beni ed i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; - un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Quest ultimo punto, introdotto dal D.l. 83/2012, consente di fare chiarezza su quali siano effettivamente gli atti previsti dalla procedura del concordato preventivo: - il ricorso che consente di ottenere l ammissione alla procedura e quindi è l atto introduttivo della procedura rivolto al tribunale; - la proposta di concordato, atto negoziale che vede quali destinatari i creditori o la massa di creditori. Esso contiene gli elementi giuridici ed economici dell accordo che l imprenditore avanza ai suoi creditori; - il piano sottostante al ricorso e alla proposta; in esso vengono indicate le modalità pratiche ed operative con cui far fronte alla proposta. Molte comunque le interpretazioni su cosa il legislatore abbia voluto intendere per analitica descrizione delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. In merito all indicazione delle modalità si può ritenere che il legislatore abbia voluto ribadire la possibilità di prevedere all interno della proposta un soddisfacimento dei creditori con forme alternative al pagamento. La questione sulla tempistica di adempimento invece sembrerebbe 7

14 esser stata risolta con la recente sentenza della Corte di Cassazione 11, la quale ha chiarito che il Tribunale deve verificare che la causa del concordato, individuabile nell obiettivo di superamento della crisi, sia effettivamente realizzabile e in tempi ragionevolmente brevi; in caso contrario, lo stesso Tribunale potrà determinare l inammissibilità della proposta o la revoca in caso di precedente ammissione. Si prevede altresì che la domanda di ammissione possa contenere la richiesta di contrarre finanziamenti prededucibili di cui all art.182-quinquies L.F (vedi paragrafo 3.2.). La domanda di concordato è comunicata, a cura della cancelleria del Tribunale, al Pubblico Ministero, il quale può esprimere motivato parere, ed è pubblicata entro il giorno successivo nel Registro delle Imprese. Il piano e la documentazione inseriti nella domanda concordataria devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista che verifichi la veridicità dei dati aziendali, nonché la fattibilità del piano medesimo. Scopo del legislatore nell introdurre tale previsione di legge (art.161 L.F., comma 3) è quello di accelerare la fase di ammissione alla procedura, attribuendo al professionista la figura di pre-commissario. Si precisa che il professionista, nominato esclusivamente dal debitore, deve essere in possesso dei requisiti d indipendenza (non deve essere legato all impresa e ai soggetti che hanno interesse al risanamento dell impresa sociale), essere iscritto al Registro dei Revisori Legali e svolgere una delle attività indicate all art.28 L.F., comma 1. Tale professionista non deve limitarsi ad attestare la conformità dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma deve attestare che i dati siano reali 12. In caso di informazioni false od omissione di informazioni rilevanti il professionista è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da ad e con eventuale maggiorazione nel caso in cui il fatto sia commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri e se ne deriva un danno per i creditori. Con l art.162, introdotto dal D.lgs. n.167/07, si è prevista la possibilità che il Tribunale, in caso di carenza di elementi, possa concedere al debitore un termine di quindici giorni per apportare integrazioni al piano concordatario e produrre nuovi documenti. Nel caso di modifiche sostanziali del piano o della proposta è necessario presentare una nuova relazione 11 Cass. 23 Gennaio 2013, n Disponibile in < [data di accesso: 30/05/2013]. 12 Ovvero il professionista dovrà verificare presso i principali creditori e, quanto meno a campione, anche presso gli altri, l entità dell esposizione debitoria, nonché la correttezza dell inserimento dei crediti. Dovrà anche verificare esistenza ed esigibilità dei crediti dell impresa in crisi e l esistenza ed il valore delle attività, così APICE, U., MANCINELLI, S., Il Fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli. Pag

15 del professionista. Si ammette pertanto che la domanda iniziale del debitore possa subire, in corso d opera, modifiche anche sostanziali Ammissione alla procedura di concordato preventivo Una volta ultimato il procedimento di verifica, considerati anche eventuali integrazioni al piano e/o nuovi documenti prodotti, se non sussistono le condizioni per l ammissione alla procedura di concordato preventivo, il Tribunale, sentito prima il debitore in camera di consiglio, dichiara inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo. Ma la Corte Suprema 13 ha dichiarato che: il decreto del tribunale col quale si neghi ingresso alla procedura di concordato preventivo richiesta dal debitore è ricorribile per Cassazione, a norma dell art. 111 della Costituzione, solo quando la dichiarazione d inammissibilità ha intrinseco carattere decisorio, essendo dipesa da ragioni che escludono una consequenziale declaratoria di fallimento, dovendosi invece negare l ammissibilità del suddetto ricorso quando il decreto è inscindibilmente connesso ad una successiva e consequenziale sentenza dichiarativa di fallimento (anche non contestuale), giacché in tal caso i vizi del decreto debbono esser fatti valere mediante l impugnazione della sentenza. Nulla vieta la riproposizione di una nuova domanda concordataria, non essendovi alcuna norma che lo preveda ed anche nella considerazione che, in ipotesi di inammissibilità, il tribunale non può d ufficio pervenire alla dichiarazione di fallimento. Dichiarato inammissibile il concordato, quindi, il Tribunale può dichiarare il fallimento del debitore, ma solo su istanza di parte o del pubblico ministero, purché al debitore sia stata previamente contestata l insolvenza e purché venga accertata la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento. Il Tribunale, nel dichiarare o meno l ammissibilità alla procedura, si limita alla verifica della completezza e della regolarità del piano e della relazione del professionista e della documentazione allegata al ricorso (considerate le eventuali integrazioni e i nuovi elementi prodotti o producibili dal debitore); quindi i controlli sulla fattibilità del piano spettano esclusivamente al professionista e la funzione del Tribunale è esclusivamente quella di verificare l idoneità, sotto un profilo formale o di forma sostanziale, della relazione del professionista ad attestare la fattibilità del piano concordatario. Sicché il Tribunale, solo se 13 Cass. 2 aprile 2010, n Disponibile in < [data di accesso: 31/05/2013]. 9

16 giudica la relazione del professionista non sufficientemente argomentata, lacunosa e priva di chiarezza, dovrebbe dichiarare l inammissibilità della domanda. 14 Con l intervento del 2012 viene introdotto il comma 9 dell art.161, secondo cui la domanda di concordato è inammissibile qualora il debitore nei precedenti due anni abbia presentato altra domanda alla quale non sia seguita l ammissione alla procedura di concordato o l omologa dell accordo di ristrutturazione dei debiti. Qualora, invece, ricorrano tutte le condizioni previste dagli art.160, primo e secondo comma, e art.161 L.F, il Tribunale con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo. Nel contempo lo stesso Tribunale: - delega un giudice alla procedura di concordato; - ordina la convocazione dei creditori non oltre 30 giorni dalla data del provvedimento; - stabilisce il termine per la comunicazione ai creditori, da effettuarsi a cura del commissario; - nomina il commissario giudiziale; - stabilisce il termine non superiore a 15 giorni 15 entro il quale il ricorrente deve depositare presso la cancelleria del Tribunale parte della somma che si presume necessaria per le spese dell intera procedura. L obbligo di deposito della somma liquida, corrispondente a quanto necessario a coprire le spese dell intera procedura, è limitato al 50%, con facoltà per il giudice di ulteriore riduzione sino al 20%. La norma però tace in merito a chi debba disporre il versamento del residuo e in quale termine tale versamento debba verificarsi. Per quanto riguarda il soggetto, si ritiene che il versamento debba avvenire da parte della persona designata dal Tribunale. In merito al secondo punto, invece, sembrano esserci due ipotesi: 1) il Tribunale in sede di ammissione o con successivo provvedimento determina modi e tempi del versamento delle spese non coperte dal deposito iniziale; 14 Vedasi anche quanto pronunciato dalla Cass. 25 Ottobre 2010, n e Cass. 15 Settembre 2011, n GIANI, S., Il fallimentarista. (s.l.): Giuffrè Editore. Disponibile su < [data di accesso 23/06/2013]. 15 Si intende termine di 15 giorni dalla comunicazione di ammissione della procedura. Vedi PETTINATO, S., Adempimenti nel concordato preventivo. Disponibile su < [data di accesso: 24/06/2013]. 10

17 2) il Tribunale nulla dispone e il debitore ne viene implicitamente e definitivamente esonerato. Quindi, omologata la procedura e determinato il compenso al commissario, viene lasciata al debitore, o al liquidatore, l incombenza dell integrale soddisfo in prededuzione delle spese di procedura nella fase di esecuzione, facendo affidamento sulle capacità auto liquidanti del patrimonio, sotto pena, in caso contrario, di risoluzione del concordato per inadempimento 16. Secondo l art.34, comma 1, L.F., le somme depositate a titolo di fondo spese di giustizia possono essere investite in strumenti finanziari. Il commissario giudiziale, in caso di omesso versamento del deposito da parte del debitore, deve darne comunicazione al Tribunale, che aprirà d ufficio il procedimento per la revoca dell ammissione al concordato; questo anche nel caso di versamento tardivo, dal momento che, secondo la giurisprudenza 17, il termine previsto per il deposito delle spese è da considerarsi termine perentorio. Il decreto di ammissione è pubblicato, secondo quanto disposto dall art.166 L.F., a cura del cancelliere, e qualora ve ne sia la necessità, il Tribunale può disporne la pubblicazione su uno o più giornali; nel caso poi di beni immobili o mobili registrati del debitore si applica l art.88 L.F Effetti dell ammissione Con il D.l. 83/2012, si è fatta chiarezza in merito al momento dal quale iniziano a prodursi gli effetti del concordato preventivo, nonché sul momento di cessazione di tali effetti. Con l art.161 L.F. infatti si prevede l obbligo di pubblicazione, nel Registro delle Imprese, della domanda concordataria (anche quella anticipata ), individuando così nella pubblicazione il momento nel quale iniziano a decorrere gli effetti protettivi del concordato. Si precisa poi all art.168 che gli effetti decorrono fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, ovvero fino alla scadenza dei termini per impugnare il decreto di omologazione o fino a quando si esauriscono le impugnazioni previste dall art.183 L.F. Gli interpreti hanno così ritenuto che la procedura concordataria si apre, a tutti gli effetti, nel momento della presentazione della domanda concordataria presso la cancelleria del 16 APICE, U., MANCINELLI, S., Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli. Pag Corte d Appello Napoli, Sez. I, 6 Agosto 2010, in Il Fallimento, n. 1, anno 2011, p.45, così in APICE, U., MANCINELLI, S., Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli. Pag

18 Tribunale, poi pubblicata nel Registro delle Imprese. Ciò porta a sostenere che gli effetti concordatari iniziano a decorrere in due diversi momenti 18. Dal momento del deposito della domanda di concordato il debitore conserva l amministrazione dei suoi beni e continua nell esercizio della sua impresa, attività che è svolta sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (es. alienazioni di beni immobili, cancellazione di ipoteche, accettazioni di donazioni e di eredità), dovrà ottenere autorizzazione scritta da parte del giudice delegato, ma il Tribunale, con decreto di apertura della procedura concordataria o con successivo provvedimento, può disporre un limite al di sotto del quale non è necessaria l autorizzazione (art.167 L.F.). Nel caso in cui sia necessaria l autorizzazione, una volta che questa viene concessa, gli atti sono compiuti direttamente dal debitore, sorvegliato dal commissario giudiziale, il quale ha potere di veto sugli atti dell imprenditore. Nei confronti dei creditori e dei terzi, invece, iniziano a decorrere dal momento del deposito della domanda presso il Registro delle Imprese (data di pubblicazione) i seguenti effetti: - l apertura del concorso dei creditori 19 ; - il divieto, a pena di nullità, di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari individuali contro il debitore. Per eventuali azioni già intraprese si dispone l improcedibilità, mentre si prevede l improponibilità per eventuali azioni da esperire. Lo stesso si prevede per i creditori fondiari. In ogni caso il divieto non si applica alle azioni di accertamento o condanna, che si possono iniziare o proseguire. Rimangono comunque sospese nel frattempo le prescrizioni e le decadenze; - i creditori chirografari possono acquistare diritti di prelazione solo previa autorizzazione del giudice delegato (gli altri creditori non possono acquistare tali diritti), - le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato Nel passato la procedura si riteneva aperta dal momento dell emissione, da parte del Tribunale, del decreto di cui all art.163, L.F. In ACCIARO, G., BIANCO, C., Crisi d impresa Nuovi strumenti di composizione della crisi. 1 ed. (s.l.): Il Sole 24 ORE. Pag. 57. Vedi anche AMBROSINI, S., et al., Il nuovo concordato preventivo a seguito della riforma. Milano: (s.n.). Pag. 12. Disponibile su < _IL_NUOVO_CONCORDATO_PREVENTIVO_A_SEGUITO_DELLA_RIFORMA.pdf> [data di accesso: 24/06/2013]. 19 ACCIARO, G., BIANCO, C., Crisi d impresa Nuovi strumenti di composizione della crisi. 1 ed. (s.l.): Il Sole 24 ORE. Pag

19 La differenza nel momento iniziale dal quale iniziano a decorrere gli effetti, nei confronti del debitori e nei confronti dei clienti e dei terzi, si giustifica considerando che solo dopo l ammissione alla procedura può esservi una vigilanza del commissario giudiziale ed una direzione del giudice delegato e che il divieto di compiere atti eccedenti l ordinaria amministrazione è rimuovibile con l autorizzazione del giudice delegato. Gli effetti in capo al debitore dunque operano durante la procedura 21. Merita un minimo di attenzione la modifica dell art.67, lett. e), L.F., che estende l esonero a revocatoria (da parte del curatore e nel caso di successivo fallimento del soggetto che ha chiesto l ammissione al concordato preventivo) agli atti, pagamenti e garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all art.161, e non solo quindi a quei pagamenti, atti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo. Inoltre, la pubblicazione del ricorso traccia una linea di demarcazione dopo la quale, per il periodo compreso tra il deposito del ricorso ed il decreto di cui all art.163, L.F., i crediti sorti regolarmente durante la procedura (es. credito verso nuovi fornitori) sono considerati prededucibili ai sensi dell art.111, L.F., comma secondo, che li ricomprende tra quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali previste dalla stessa Legge Fallimentare Modifica della proposta Il debitore potrebbe, dopo aver ottenuto l ammissione alla procedura, proporre delle modifiche alla proposta concordataria. Tale possibilità è disciplinata dall art.175 L.F. al comma secondo che dispone il divieto di modificare (sia in senso peggiorativo sia in senso migliorativo) la proposta di concordato dopo l inizio delle operazioni di voto, consentendo quindi eventuali modifiche solo in un momento antecedente. Nel passato la giurisprudenza ritenne invece che la proposta concordataria poteva essere modificata in senso peggiorativo fino all adunanza dei creditori, mentre, in caso di modifica migliorativa, questa poteva essere apportata fino al momento dell omologa del concordato. In particolare, la legge 22 prevede che nel caso vengano apportate modifiche sostanziali alla proposta o al piano è necessario presentare una nuova relazione del professionista. Sembrerebbe inoltre necessaria una nuova verifica delle condizioni di ammissibilità da parte del Tribunale e, nel caso sia già avvenuto il deposito della propria relazione, 20 Art. 168 L.F., comma 3., introdotto dal Dl. 83/ GUGLIELMUCCI, L, Diritto fallimentare. 5 ed. (s.l.): G. Giappichelli Editore. Pagina L. 7 Agosto 2012, n.134, art. 161, comma terzo. 13

20 contenente il parere sulla proposta di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, il commissario giudiziale deve sottoscrivere una nuova relazione (o integrare quella già depositata) con la quale si verifichi la fattibilità del piano, in seguito alle modifiche, e si esprima un nuovo parere circa la percentuale di soddisfazione dei creditori falcidiati, in modo da consentire una manifestazione consapevole del voto Convocazione, adunanza e voto dei creditori In base a quanto citato dall art.170 L.F, primo comma, il giudice delegato, immediatamente dopo l ammissione alla procedura, ne fa annotazione sotto l ultima scrittura dei libri presentati; i libri vengono poi restituiti al debitore, il quale deve tenerli a disposizione dello stesso giudice e del commissario giudiziale. Quest ultimo provvede a verificare l elenco dei creditori e dei debitori avvalendosi anche delle scritture contabili presentate in conformità a quanto previsto dall art.161 ed apportando le dovute rettifiche. Sembra però esserci incoerenza tra tale ultima disposizione e l art.170 dal momento che, la prima non prevede in capo al debitore alcun obbligo di deposito delle scritture contabili; pare dunque che il commissario si limiti ad una verifica di carattere amministrativo per valutare quali creditori possano partecipare alla votazione nel concordato, senza che tale previsione incida sull accertamento della sussistenza e della misura del credito 23. Il commissario procede ad inviare ai creditori, per mezzo di raccomandata o telegramma, un avviso contenente la data dell adunanza dei creditori stessi e le proposte del debitore. Nel caso in cui il numero dei creditori sia così rilevante da rendere difficile la comunicazione, il Tribunale, dopo aver sentito il commissario, può prevedere che i dati in merito alla convocazione vengano pubblicati su uno o più quotidiani a diffusione nazionale o locale. Lo stesso commissario provvede a redigere l inventario del patrimonio del debitore ed almeno tre giorni prima dell adunanza dei creditori deve depositare in cancelleria una relazione sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle garanzie offerte ai creditori, nonché sulla proposta del concordato, in modo tale da fornire ai creditori tutti gli elementi necessari per valutare correttamente la convenienza della procedura. L adunanza dei creditori vede come presidente il giudice delegato ed i creditori possono farsi rappresentare, mediante procura scritta, da un mandatario speciale, mentre il debitore (o legale rappresentante in caso di impresa collettiva) deve presentarsi di persona. 23 APICE, U., MANCINELLI, S., Il fallimento e gli altri procedimenti di composizione della crisi. XVI. Torino: G. Giappichelli Editore. Pag

21 Durante l adunanza viene illustrata la relazione del commissario giudiziale, i creditori possono esporre ragioni e sollevare contestazioni e in capo al debitore vengono riconosciute le facoltà di rispondere ed eventualmente anche di contestazione, nonché il dovere di fornire i dovuti chiarimenti. Spetta al giudice delegato decidere in merito ad un eventuale obiezione sull esistenza o sull ammontare di un credito; decisione che sarà valida solo ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze. Questo inoltre ha carattere meramente provvisorio, in quanto il giudicato definitivo si avrà mediante il successivo controllo del Tribunale nella fasi di omologazione. Per l approvazione del concordato, è necessario il raggiungimento della maggioranza per capitale, ovvero il voto favorevole dei creditori rappresentanti la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se il piano concordatario prevede la suddivisione dei creditori in classi sarà altresì necessario il voto favorevole del maggior numero di classi (maggioranza per classi). Ecco quindi che possono verificarsi tre ipotesi nel caso in cui i creditori siano suddivisi in classi: a) approvazione della proposta per raggiungimento del voto favorevole di tanti creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e la maggioranza delle classi; b) l approvazione favorevole di tanti creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto non viene raggiunta, così che la proposta viene respinta; c) viene raggiunta, nel complesso, l approvazione di tanti creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto, ma la maggioranza delle classi non approva la proposta e di conseguenza la proposta concordataria viene respinta. Con il comma secondo dell art.177 L.F. si prevede che: i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione. Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato Si prevede altresì al comma terzo: i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell art. 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito 15

22 Inoltre il coniuge del debitore, i suoi parenti ed affini fino al quarto grado ed i cessionari o aggiudicatari dei loro creditori, da meno di un anno prima della proposta di concordato, sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze. Giudice delegato, commissario giudiziale e cancelliere sottoscrivono il verbale dell adunanza dei creditori contenente i voti favorevoli e contrari dei creditori con l indicazione nominativa dei votanti e dell ammontare dei rispettivi crediti, nonché l indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell ammontare dei loro crediti. Qualora l adunanza venga celebrata in più udienze occorre darne comunicazione ai creditori assenti. Con la L. n.134/2012 si è apportato un cambiamento in merito al sistema di voto, prevedendo, ultimata l adunanza dei creditori, che: - questi possano far pervenire il proprio dissenso tramite lettera, telegramma, posta elettronica o telefax entro 20 giorni dalla chiusura del verbale; - ultimate le comunicazioni previste in materia, si forma il voto favorevole secondo modalità di silenzio-assenso, ove in mancanza di espressione esplicita di dissenso si presume il consenso del creditore alla proposta concordataria; Con l intervento legislativo del 2012 si disciplina anche la possibilità di revoca del voto favorevole da parte del creditore, qualora il commissario giudiziario rilevi, dopo l approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano. Il commissario in tal caso è tenuto ad informare i creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione e modificare il voto, cambiando così le maggioranze fino a quel momento raggiunte. In caso di mancata approvazione del concordato il giudice ne dà comunicazione al Tribunale e questo procede ad emettere il decreto di improcedibilità della domanda concordataria. Solo previa istanza di un creditore o previa richiesta del pubblico ministero e dopo accertamento del presupposto oggettivo di fallibilità e nel rispetto del diritto di difesa del debitore, potrà essere dichiarato il fallimento del debitore Giudizio di omologazione e relativi effetti Se i creditori approvano il concordato, il giudice delegato provvede a riferirne al Tribunale, il quale fissa un udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato e notificato, a cura del debitore, al commissario ed agli eventuali creditori dissenzienti. 16

23 Il legislatore ha poi disposto che il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi altro interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell udienza fissata. Nello stesso termine il commissario deve depositare il proprio parere motivato, che integra e completa con eventuali nuovi elementi il parere già espresso nella relazione depositata. L art.180 L.F., comma 3 e seguenti stabiliscono che: se non sono proposte opposizioni, il Tribunale, verificata la regolarità della procedura e l esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell ipotesi del secondo periodo del primo comma dell art.177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il Tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Il Tribunale provvede con decreto motivato comunicato al debitore e al commissario, che provvede a darne notizia ai creditori. Il decreto è pubblicato a norma dell art. 17 ed è provvisoriamente esecutivo. Si prevede altresì che le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate sulla base di quanto stabilito dal Tribunale, il quale fissa inoltre le condizioni e le modalità per lo svincolo. Il procedimento di concordato preventivo termina con il decreto di omologazione che deve aversi entro sei mesi dalla data di presentazione del ricorso, con eventuale proroga, concessa dal Tribunale, per una sola volta, di un termine di sessanta giorni. Il legislatore del 2007 ha previsto con il primo comma dell art.183 L.F. che il decreto del Tribunale può essere oggetto di reclamo di fronte alla Corte d Appello; con lo stesso reclamo è impugnabile anche l eventuale sentenza dichiarativa di fallimento, emessa contestualmente al decreto che respinge il concordato. Si ricorda che la dichiarazione di fallimento è prevista successivamente, con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto, ma solo previa istanza da parte di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero e dopo aver verificato l esistenza dei presupposti di fallibilità e nel rispetto del diritto del debitore. In merito agli effetti di tale fase di omologazione, il debitore riacquista la piena disponibilità del proprio patrimonio, potendo compiere gli atti di straordinaria amministrazione senza la necessità dell autorizzazione da parte del Tribunale. Inoltre i creditori, per titolo o causa 17

24 anteriore alla pronuncia del decreto di ammissione alla procedura, anche se non presenti nell elenco predisposto dal commissario giudiziale o se non hanno preso parte alla deliberazione, subiscono la perdita della quota del credito eccedente rispetto alla percentuale stabilita nel concordato (effetto di esdebitazione del debitore). L efficacia esdebitatoria si estende, salvo patto contrario, ai soci illimitatamente responsabili ed i creditori conservano i loro diritti nei confronti dei coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso Esecuzione del piano concordatario Questa è la fase in cui il commissario giudiziale deve sorvegliare che il debitore adempia correttamente ai suoi obblighi. Nel caso si verifichino fatti dai quali possa derivare un pregiudizio ai creditori, il commissario deve darne comunicazione al giudice. Nulla dice la legge con riguardo alle modalità di adempimento, dovendosi basare sul disposto dell art.161 L.F., comma due, punto e), in cui si prevede che è lo stesso debitore a presentare, insieme alla domanda concordataria, un piano contenente una descrizione analitica delle modalità e della tempistica di adempimento della proposta concordataria Risoluzione ed annullamento Ognuno dei creditori può chiedere la risoluzione del concordato preventivo per inadempimento, purché si tratti di inadempimento di non scarsa importanza (si vedano i principi civilistici in materia contrattuale). Ecco quindi un aspetto di carattere privatistico dell istituto: se le prospettive di realizzazione del concordato peggiorano, una volta che questo è stato approvato, in modo tale da portare ad un grave inadempimento, viene lasciata la possibilità anche ad uno solo dei creditori di chiederne la risoluzione. Il ricorso è però soggetto ad un limite temporale, dal momento che dev essere proposto entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l ultimo adempimento previsto dal concordato stesso. Non è ammessa risoluzione in caso di concordato con assunzione, che preveda immediata liberazione del debitore, dove in tal caso i creditori avranno titolo solo nei confronti dell assuntore. Non sono poi ripetibili le somme riscosse in occasione dell esecuzione di un concordato preventivo successivamente risolto. In merito la giurisprudenza 24 ha affermato che i creditori concorsuali hanno diritto a trattenere le somme ricevute in pagamento durante la procedura 24 Cass., 2 Ottobre 1999, n in Repertorio del Foro Italiano [data di accesso: 24/06/2013]. 18

25 concordataria e in sua esecuzione, mentre è soggetta ad azione revocatoria, in caso di successivo fallimento, ogni altra somma versata in più rispetto alla percentuale spettante o con anticipo sulle scadenze previste dalla proposta. In caso di risoluzione si verifica la caducazione retroattiva degli effetti (tra cui l esdebitazione del debitore) conseguenti all omologa del decreto del tribunale. Il concordato può anche essere annullato qualora sia stato esagerato dolosamente il passivo, nonché sia stata dissimulata o sottratta una consistente parte dell attivo e la legge escluda altre azioni di nullità. Sarà il commissario giudiziale o uno dei creditori a proporre l azione di annullamento, entro il termine perentorio di sei mesi dalla scoperta del dolo e comunque non oltre i due anni dalla scadenza dell ultimo adempimento previsto nel concordato (da intendersi come termine di soddisfazione dei creditori). In materia viene riconosciuta anche la possibilità d intervento del Pubblico Ministero che, qualora accerti che il debitore ha commesso reati ostativi alla procedura, deve darne notizia al commissario giudiziale. Cadrà su quest ultimo la responsabilità di promuovere la revoca dell ammissione al concordato, a seguito della quale il P.M. potrebbe far richiesta di procedere con la dichiarazione di fallimento, in presenza dei relativi presupposti e di un interesse pubblicistico sotteso al concordato. 3. LE NOVITÁ IN MATERIA CONCORSUALE INTRODOTTE DAL D.L. 83/ IL DECRETO LEGGE N.83/2012 Il legislatore, nonostante fosse già intervenuto nel , ha ritenuto opportuno rimettere mano all istituto del concordato preventivo e così nel 2012, attraverso il D.l. del 22 giugno 2012, n.83, convertito poi dalla Legge 7 agosto 2012, n.134, ha introdotto una serie di modifiche ai già previgenti articoli in materia fallimentare. In linea generale, il legislatore sembra aver compiuto una scelta ben precisa: dovendo adeguare una procedura concorsuale alle impellenti, e non facilmente superabili, necessità di sistema, ha evidentemente ritenuto che fosse proprio il concordato preventivo lo strumento più idoneo per superare lo stato di possibile insolvenza dell impresa nell attuale momento storico 26. La Relazione illustrativa al Decreto 27, all art.33, recita quanto segue: 25 D.lgs. 12 settembre 2007, n BENINCAMPI, A., La Riforma del Concordato preventivo [online]. (s.l.): Treccani.it - L enciclopedia italiana. Disponibile su < ntivo_.pdf > [data di accesso 30/04/2013]. 27 In Decreto Legge 22 giugno 2012, n.83. Misure urgenti per la crescita del Paese G.U. n.147 del Cna - Unioni Costruzioni. Pag. 26. Disponibile su: < 19