Il Codice dei Contratti pubblici e gli appalti nei settori speciali dell energia

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1 Il Codice dei Contratti pubblici e gli appalti nei settori speciali dell energia Milano, Palazzo Edison 22 maggio 2017 L ambito di applicazione della disciplina nei se<ori speciali dell energia. Il problema degli appal@ so<osoglia Avv. Daniela Anselmi

2 nei se<ori speciali (parte generale) Il nuovo Codice dei contrag pubblici ha optato per il recepimento unitario delle Dire0ve nei se<ori ordinari e speciali, secondo tale tecnica: inclusione nella parte generale di disposizioni specifiche per i se<ori speciali; ricognizione nella parte dei se<ori speciali, delle disposizioni applicabili de<ate per i se<ori ordinari; disposizioni specifiche riguardan@ solo i se<ori speciali. Nel precedente codice all art. 206 era previsto il richiamo espresso ad alcune disposizioni del se<ore ordinario con l u@lizzo dell avverbio esclusivamente, unitamente alla facoltà per le stazioni appaltan@ di applicare altre norme. Nel nuovo Codice vi sono rinvii plurimi, tra loro non sempre coordina@.

3 nei se<ori speciali (parte generale) Parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016 La previsione di estendere ai se<ori speciali disposizioni di maggior rigore in tema di trasparenza e pubblicità (ar<. 29 e 79) e di dibagto pubblico (art. 22) rispe<o a quelli previs@ nella diregva non configura una violazione del divieto di gold pla1ng tra<andosi di regole pro concorrenziali o strumen@ di partecipazione democra@ca e non oneri amministra@vi non necessari; Gius@ficata l opzione di estendere anche ai se<ori speciali la regola sull albo dei commissari di gara ges@to da ANAC; Non gius@ficata l estensione ai se<ori speciali delle disposizioni su ag di programmazione (art. 21), garanzie dell offerta e dell esecuzione (ar<. 93 e 103), criteri di determinazione della soglia di anomalia (art. 97), presuppos@ del dialogo compe@@vo e del partenariato per l innovazione, alcune disposizioni sulla fase di esecuzione e ciò sopra<u<o per gli appal@ affida@ ad imprese pubbliche.

4 nei se<ori speciali (parte generale) Art. 3 > tug i soggeg che operano nei se<ori speciali sono en@ aggiudicatori, sia che siano amministrazioni aggiudicatrici, che imprese pubbliche, che soggeg che operano in virtù di dirig speciali ed esclusivi; Art. 114 > richiama in quanto compa@bili art. da 1 a 58 con esclusione di quelle che riguardano le concessioni => cri@cità dell espressione in quanto compa@bili Art. 114 co. 8 > richiama specificamente alcune disposizioni della fase di esecuzione: Disposizioni sul subappalto (art. 105) Disposizioni sulla modifica dei contrag in corso (art. 106) Disposizioni sulla risoluzione (art. 108) Non si applicano le disposizioni sulle garanzie dell esecuzione, sulla direzione lavori e sul collaudo.

5 nei se<ori speciali (parte generale) Non essendo richiamato espressamente l art. 59, la previsione che deve essere messo a base di gara il proge<o esecu@vo, senza poter ricorrere all appalto integrato non vale per i se<ori speciali (vd. par. 5.2 Linee Guida ANAC n. 1/2016 sui servizi agnen@ all archite<ura e all ingegneria) Norme applicabili dei se<ori ordinari: , 61 co. 1 e 2, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96, 96, 97, 98, 100, 105, 106, 108. Conseguentemente le uniche norme che non si applicano o comunque non sono richiamate sono: art. 59 (scelta delle procedure), art. 62 (procedura compe@@va con negoziazione), art. 70 (avvisi di preinformazione), art. 72 (redazione e modalità di pubblicazione bandi), art. 75 (invi@ ai candida@) [ma c è norma simile all art. 131], art. 93 (garanzie per la partecipazione), art. 94 (principi in materia di selezione offerte), art. 99 (relazioni su procedure di aggiudicazione appal@), art. 101 (RUP, direzione lavori, dire<ore esecuzione lavori), art. 102 (collaudo), art. 103 (garanzia defini@va), art. 107 (sospensione lavori), art. 109 (recesso) [era meglio estenderlo], art. 110 (fallimento esecutore), art. 111 (controllo tecnico contabile), art. 112 (appal@ e concessioni riserva@), art. 113 (incen@vi per funzioni tecniche)

6 Correttivo (D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56) riguardante gli appalti nei settori speciali Art. 125 > procedura negoziata senza previa indizione di gara nei se<ori speciali. È soppressa la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per le bonifiche dei e per pericolo di danno a beni culturali Art. 133 > procedure aperte nei se<ori speciali > nelle procedure aperte l esame delle offerte può precedere la verifica dei requisi@ solo se tale facoltà è stata indicata nel bando Art. 136 > sistemi di qualificazione e procedure di selezione nei se<ori speciali > è obbligatoria l applicazione dei mo@vi di esclusione di cui all art. 80

7 Definizione del settore energia Gas, energia termica ed ele?ricità (ar?. 115 e 116) Le norme in tema di se<ori speciali si applicano ai soggeg che svolgono agvità di messa a disposizione o ges@one di re@ fisse des@nate alla fornitura di un servizio pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o energia termica. L alimentazione di queste re@ con gas o energia termica ges@te da imprese pubbliche o soggeg priva@ non cos@tuisce agvità rientrante nell ambito dei se<ori speciali qualora: (segue)

8 Definizione del settore energia (2) a. La produzione di gas o di energia termica cos@tuisca solo l inevitabile risultato dell esercizio di un agvità diversa da quelle prese in considerazione dagli ar@coli da 115 a 118 (in sostanza, il sogge<o procedente non possa dirsi operante nei se<ori speciali); b. L alimentazione della rete pubblica miri solo a sfru<are economicamente tale produzione e corrisponda, al massimo, al 20 per cento del fa<urato dell ente, considerando la media dell ul@mo triennio, compreso l anno in corso.

9 Definizione del settore energia (3) Per quanto riguarda l ele?ricità, rientrano nell ambito di applicazione della disciplina in tema di se<ori speciali: a. La messa a disposizione o la ges@one di re@ fisse des@nate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di ele<ricità; b. L alimentazione di tali re@ con l ele<ricità.

10 Definizione del settore energia (4) Analogamente a quanto previsto con riferimento al gas e all energia termica, l alimentazione con ele<ricità di re@ che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore diverso da un amministrazione aggiudicatrice (vale a dire reso da imprese pubbliche e soggeg priva@) non cos@tuisce agvità rientrante nell ambito dei se<ori speciali in tug i casi in cui: a. La produzione di ele<ricità da parte dell impresa pubblica o del sogge<o privato risponda all esigenza di consen@re al sogge<o produ<ore di svolgere agvità in un se<ore diverso da quelli presi in considerazione dagli ar@coli da 115 a 118 del Codice; b. L alimentazione della rete pubblica dipenda solo dal consumo proprio dell ente e non supera il 30 per cento della produzione totale di energia, considerando l anno in corso.

11 Appalti sotto soglia nei settori speciali anche alla luce del correttivo L art. 36 con@ene la disciplina degli appal@ so<o soglia ed è espressamente richiamato tra le disposizioni applicabili agli appal@ nei se<ori speciali. Occorre dis@nguere se gli en@ aggiudicatori sono amministrazioni aggiudicatrici ovvero imprese pubbliche o di dirig speciali ed esclusivi. Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici troveranno applicazione i commi da 1 a 9, con esclusione del comma 8, dell art. 36 mentre per le imprese pubbliche ed i di dirig speciali ed esclusivi si applicherà il comma 8 il quale stabilisce che per gli appal@ so<o soglia si applicherà la disciplina stabilita nei rispegvi regolamen@, la quale deve essere conforme ai principi de<a@ dal tra<ato UE a tutela della concorrenza (ciò in conformità a quanto già previsto dall art. 238 del D.lgs. n. 163/2006). Non rientrano nella categoria dei dirig speciali ed esclusivi, i dirig concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggegvi.

12 Appalti sotto soglia nei settori speciali anche alla luce del correttivo (2) Per verificare se il regolamento è conforme ai principi eurounitari, il riferimento è l art. 4 del D.lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che: L affidamento dei contra< pubblici aven1 ad ogge>o lavori, servizi e forniture, dei contra< a<vi, esclusi, in tu>o o in parte, dall ambito di applicazione ogge<va del presente codice, avviene nel rispe>o dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di tra>amento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell ambiente ed efficienza energe1ca

13 Appalti sotto soglia nei settori speciali anche alla luce del correttivo (3) Per le amministrazioni aggiudicatrici la disciplina applicabile è la seguente: l affidamento dei contrag deve avvenire nel rispe<o dei principi di cui all art. 30 (principi generali per lo svolgimento delle gare), del principio di rotazione tra imprese, dell art. 34 (criteri di sostenibilità energe@ca ed ambientale) nonché dell art. 42 (confli<o di interessi) le stazioni possono applicare le disposizioni dell art. 50 (clausole sociali) gli affidamen@ direg di importo inferiore a euro possono avvenire senza consultazione di due o più operatori e non devono essere mo@va@

14 Appalti sotto soglia nei settori speciali anche alla luce del correttivo (4) per gli di lavori da euro a euro e per le forniture ed i servizi so?o soglia, la procedura negoziata deve essere esperita tra almeno 10 operatori (prima del corregvo 5) per gli affidamen@ di lavori da euro ad 1 milione di euro, la procedura negoziata deve essere esperita tra almeno 15 operatori (prima del corregvo 10) in entrambi i casi gli operatori economici devono essere individua@, sempre nel rispe<o del criterio di rotazione, sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici

15 Appalti sotto soglia nei settori speciali anche alla luce del correttivo (5) per i lavori di importo pari o > ad 1 milione di euro, mediante ricorso alle procedure ordinarie, fermo restando quanto previsto dall art. 95, comma 4 le<. a (che consente il ricorso al criterio del prezzo più basso elevando il limite da 1 milione di euro a 2 milioni di euro) per le procedure negoziate la verifica dei requisi@ avviene solo sull aggiudicatario ma la stazione appaltante può estendere le verifiche agli altri partecipan@ e comunque deve verificare il possesso dei requisi@ economici e professionali se richies@ nella le<era invito Le linee guida ANAC devono altres indicare le modalità di rotazione degli invi@ e degli affidamen@ nonché di a<uazione delle verifiche sull affidatario scelto senza procedura negoziata (e quindi so<o i euro).

16 Appalti nei settori speciali aggiudicati ad un impresa collegata o relativi ad attività esposte alla concorrenza Art. 7 D.lgs. n. 50/2016 Il codice non si applica alle concessioni ed agli appal@ nei se<ori speciali aggiudica@ da un ente aggiudicatore ad un impresa collegata o da una joint venture, composta da più en@ aggiudicatori che operano nei se<ori speciali ad un impresa collegata ad uno di essi. Le condizioni sono le seguen@: L 80% del fa<urato totale realizzato in media dall impresa collegata negli ul@mi tre anni deve provenire da prestazioni rese all ente aggiudicatore o alle altre imprese cui è collegata; Se l inizio dell agvità è inferiore a tre anni, l impresa può dimostrare che probabilmente realizzerà il fa<urato sopra menzionato.

17 Appalti nei settori speciali aggiudicati ad un impresa collegata o relativi ad attività esposte alla concorrenza (2) Art. 8 Dlgs. n. 50/2016 Il codice non si applica ad agvità nei se<ori speciali se esse sono dire<amente esposte alla concorrenza su merca@ liberamente accessibili (ciò vale per i merca@ indica@ nell allegato VI per i quali sono sta@ ado<a@ provvedimen@ a<ua@vi, oppure dimostrando che l accesso al mercato è libero di fa<o e di diri<o oppure rime<endo tali valutazioni alla Commissione europea). Sia nel caso dell art. 7 che dell art. 8, non può essere richiamato l art. 4 del D.lgs. n. 50/2016, che stabilisce i principi applicabili per i contrag esclusivi, posto che entrambe le norme affermano che il codice non trova applicazione (e quindi neanche l art. 4).

18 Appalti destinati a scopi estranei alle finalità istituzionali degli enti aggiudicatori Per i soggeg diversi dalle Amministrazioni aggiudicatrici, gli appal@ diversi dalle agvità is@tuzionali sono so<rag tout court alla disciplina in tema di appal@ e potranno procedere secondo le regole del diri<o privato (jure privatorum) e non in base all art. 4 del Dlgs. N. 50/2016. L affidamento non rientra nell ambito di applicazione della disciplina in tema di se<ori speciali per le sue cara<eris@che oggegve, mancando il necessario vincolo di strumentalità rispe<o alle agvità is@tuzionale, né in quella dei se<ori ordinari, non essendo il sogge<o procedente riconducibile alla categoria delle amministrazioni aggiudicatrici (cfr. art. 14 Dlgs. N. 50/2016 ed Adunanza Plenaria n. 11/2016).