Il trust e il fondo patrimoniale: similitudini e differenze

Transcript

1 Focus di pratica professionale di Ennio Vial e Vita Pozzi Il trust e il fondo patrimoniale: similitudini e differenze Nel presente intervento analizzeremo le analogie e le differenze tra l istituto del trust ed il fondo patrimoniale. L imprenditore, al fine di tutelare il patrimonio personale e della propria famiglia, può utilizzare diversi istituti giuridici, anche in maniera combinata, a seconda della propria situazione personale. I più importanti istituti giuridici a tutela del patrimonio dell imprenditore sono il fondo patrimoniale e il trust. Tali istituti sono definiti civilisticamente come vincoli di destinazione che il disponente crea su determinati beni. Nonostante, nella prassi, i due istituti vengano spesso assimilati esistono rilevanti differenze; il trust, infatti, è uno strumento molto più flessibile e articolato che consente di raggiungere svariate finalità. Finalità dell istituto Il trust è un istituto di origine anglosassone che ha fatto il suo ingresso in Italia con il recepimento della Convenzione dell Aja nel La legge di ratifica (Legge n.364/89) è entrata in vigore il 1 gennaio Il trust consente la protezione del patrimonio poiché lo stesso non è più di proprietà del disponente ma del trustee che deve amministrarlo secondo quanto stabilito nell atto istitutivo. Il reale spossessamento consente la protezione. Mediante il trust è possibile raggiungere svariati obiettivi. A titolo meramente esemplificativo si veda la seguente tabella di sintesi che riporta alcune delle finalità che si possono ottenere mediante l istituzione del trust. Il passaggio generazionale Un patto parasociale forte La cura e l assistenza del figlio disabile Il trust permette un passaggio generazionale ordinato dei beni. Infatti, nell atto istitutivo si definiscono le modalità di gestione e successione dei beni in ipotesi di morte del disponente. Si evita, ad esempio, in ipotesi di morte di uno dei soci il subentro degli eredi con possibili conflitti e tensioni nella gestione. Il trust può essere utilizzato come un patto parasociale dotato di efficacia reale e non meramente obbligatoria. I soci di una società costituiscono un trust con lo scopo di disciplinare l'esercizio del diritto di voto nella assemblea societaria e trasferiscono al trust le proprie partecipazioni societarie. Il trust è un utile strumento anche in ipotesi di beneficiari disabili; infatti, in ipotesi di morte del disponente (genitori) il trust consente una gestione attenta del patrimonio che permette di curare e accudire il figlio disabile. Generalmente, i trust a favore di disabili non sono legati alla vita dei disponenti ma a quella del beneficiario in modo da assicurargli le adeguate cure e assistenza. La garanzia di un determinato evento La gestione della fase pre-fallimentare Il trust può essere utilizzato per garantire un determinato evento come, ad esempio, una transazione commerciale. Il trust è uno strumento utile anche per evitare il fallimento e disciplinare, in modo ordinato, il soddisfacimento delle pretese dei creditori. La separazione dei soci di una società Il trust permette in vari modi di gestire una separazione di una compagine sociale. 16

2 Il fondo patrimoniale è uno strumento molto meno duttile. L articolo 170 del c.c. stabilisce che: l esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale consente quindi la segregazione del patrimonio nell interesse dei bisogni della famiglia. Diverse finalità non possono essere realizzate con tale strumento. Inoltre, la securizzazione del patrimonio offerta dal trust è sicuramente superiore rispetto a quella ottenibile tramite il fondo patrimoniale; infatti, nonostante la possibilità di aggressione sia limitata alle obbligazioni assunte per i bisogni della famiglia, i creditori possono soddisfarsi sui beni e sui frutti disposti nel fondo. Diversamente, dopo la costituzione del trust, il disponente non è più proprietario dei beni conferiti e, di conseguenza, non può più essere aggredito, salvo l'esperimento dell'azione revocatoria che, peraltro, interessa qualsiasi vincolo segregativo. Le esigenze soddisfatte dal fondo patrimoniale o dai vincoli di destinazione possono, generalmente, essere perseguite con il trust. I soggetti che possono istituire il trust o il fondo patrimoniale Il fondo patrimoniale è disciplinato dall art.167 del c.c. che prevede che: ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia. La prima rilevante differenza tra i due strumenti riguarda le persone che possono accedere ai due strumenti oggetto di analisi; il trust può essere costituito da chiunque mentre il fondo patrimoniale solo dai coniugi 8. Si evidenzia come, al giorno d oggi, tale requisito limiti notevolmente lo strumento in questione. Il fondo patrimoniale non è quindi il veicolo adatto per coppie di fatto, coppie dello stesso sesso o persone in genere non sposate che hanno figli (ad esempio single o vedovi). In questi casi potrebbe tornare utile il nuovo istituto dei vincoli di destinazione previsto dall art.2645-ter del codice civile; si tratta, tuttavia, di uno strumento ancora poco testato con alcune incertezze applicative. I beni disposti Ulteriore elemento di differenziazione discende dai beni che possono essere conferiti; nel trust è possibile destinare qualsiasi bene mentre possono essere conferiti, nel fondo patrimoniale, solamente determinati beni elencati dalla legge (art.167 del c.c.). Nel fondo patrimoniale è possibile disporre beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito. I titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. I beni immobili (l abitazione principale e la seconda casa) costituiscono le principali tipologie di beni su cui viene costituito un fondo patrimoniale. Infatti, tali beni, normalmente ad alto valore unitario, sono quelli che i coniugi vogliono maggiormente tutelare e che essendo raramente compravenduti meglio si attagliano, rispetto agli altri, alla costituzione di un vincolo di destinazione. Profili di criticità emergono in relazione alla possibilità di disporre un numero copioso di immobili. In una simile fattispecie talora viene contestato che sono eccedenti rispetto al soddisfacimento dei bisogni della famiglia. 8 Si sottolinea come anche i terzi possano costituire il fondo patrimoniale ma è necessario che i coniugi accettino. 17

3 Al fine della conferibilità dei titoli di credito si deve ritenere che tali titoli debbano essere nominativi e fruttiferi, il che tende ad escludere a priori le cambiali e gli assegni. Sicuramente ammissibile la costituzione in fondo di azioni societarie, mentre maggiori dubbi sorgono in merito alle quote di Srl. Diversamente, in trust è possibile disporre qualsiasi bene o diritto 9 : immobili; partecipazioni; liquidità; investimenti finanziari; opere d arte; autovetture 10. La criticità nel disporre le partecipazioni sociali riduce notevolmente le possibilità di utilizzo del fondo patrimoniale; nella prassi, infatti, è sempre più sentita l esigenza di pianificare adeguatamente il passaggio generazionale delle aziende di famiglia suddividendo il patrimonio in linea con le aspirazioni dei propri discendenti. L unica finalità che si consegue con la costituzione del fondo patrimoniale è il soddisfacimento dei bisogni della famiglia senza la possibilità di pianificare la successione ereditaria. La durata Il fondo patrimoniale è legato al vincolo del matrimonio; caso di divorzio o morte di uno dei coniugi lo stesso si estingue a meno che non vi siano figli minori. La durata del trust varia a seconda della tipologia e delle finalità che il disponente intende perseguire. Nei trust familiari donatori la durata del trust è legata alla vita del o dei disponenti; si evitano così profili di interposizione fiscale che determinerebbero la perdita dei vantaggi che lo strumento offre. Nei trust istituiti a favore di un figlio disabile la durata del trust è legata alla vita del beneficiario (figlio). Il trustee dovrà curare e assistere il figlio disabile fino alla sua morte. Nei trust liquidatori o pre-fallimentari la durata del trust è legata allo svolgimento e conclusione delle operazioni di liquidazione/soddisfacimento delle pretese dei creditori. La forma dell atto istitutivo Il fondo patrimoniale deve essere istituito tramite atto pubblico con la necessaria presenza dei testimoni ex art.48 della Legge Notarile. Per quanto riguarda la costituzione a mezzo testamento, può essere utilizzato qualsiasi tipo di forma testamentaria, quindi, sia il testamento pubblico, sia quello olografo sia il testamento segreto. Il trust può essere istituito anche mediante una scrittura privata non autenticata a meno che la forma notarile non sia richiesta dalla natura dei beni trasferiti 11. Anche se non necessario nella prassi si utilizza, per maggior certezza, l atto pubblico. Inoltre, in ipotesi di disposizione di beni immobili essendo l atto dispositivo equiparato ad una donazione è obbligatorio l utilizzo del Notaio È possibile disporre, ad esempio, la nuda proprietà di un immobile. Nella prassi è spesso disposta la nuda proprietà dell abitazione principale; il disponente si trattiene il diritto di abitazione che, come noto, non può essere aggredito da terzi. Automobile Club d Italia, Direzione Centrale Servizi Delegati (DSD), Ufficio Normativa e Contratti Prot. n. DSD/ /09, Roma, 10/02/09, Oggetto: Trust. Trascrizione al PRA. In base al citato protocollo è possibile trascrivere al PRA l'atto istitutivo del trust nel quale il disponente (settlor) preveda, tra i beni, anche dei veicoli. L'art. 3 della Convenzione de l'aja del 1 luglio 1985 stabilisce che La Convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto. 18

4 La proprietà dei beni L articolo 168, co.1 c.c. stabilisce che la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito dall atto costitutivo ; da ciò deriva la possibilità per il costituente, o i costituenti il fondo (sia uno o entrambi i coniugi), di riservarsi, totalmente o parzialmente, la proprietà dei beni conferiti o, che il fondo abbia ad oggetto un bene, la cui proprietà sia attribuita ad un terzo o, ancora nell ipotesi di fondo costituito da un terzo, la facoltà per quest ultimo di riservarsi la proprietà o di attribuirla, in tutto o in parte ad uno o a entrambi i coniugi 12. Se il coniuge o il terzo si riserva la proprietà, al fondo viene attribuito un diritto assimilabile all usufrutto e tale diritto viene vincolato al soddisfacimento dei beni della famiglia. La disposizione dei beni in trust configura un vero e proprio passaggio di proprietà in capo al trustee. Il trustee, secondo le norme anglosassoni di common low, è proprietario ai fini della gestione ma non del godimento con una frantumazione del diritto di proprietà non presente naturalmente nel nostro ordinamento giuridico. Il trustee diventa il proprietario dei beni e nei registri immobiliari (in ipotesi di immobili) o nel registro delle imprese (in ipotesi di quote di società) compare il nome del trustee o del trust. La segregazione patrimoniale deriva dallo spossessamento dei beni da parte del disponente che diventano di proprietà del trustee. L amministrazione dei beni Si sottolinea come la gestione dei beni segregati differisca nei due istituti. Nel trust il trustee oltre ad essere l effettivo proprietario è colui che gestisce e amministra i beni. Il trustee può essere una persona fisica, una trust company professionale o una banca; quindi, la gestione del patrimonio può essere affidata ad una persona fisica oppure può essere effettuata tramite società specializzate. Anche in ciò si evidenzia la flessibilità dello strumento che lascia ampia discrezionalità al disponente. Diversamente, nel fondo patrimoniale, sono i coniugi che, secondo le regole della comunione legale, gestiscono i beni conferiti con maggiore possibilità di liti e contrasti nell amministrazione dello stesso. Il vero punto di forza del trust è rappresentato dalla presenza di un gestore autonomo rispetto al disponente (il trustee), eventualmente in sinergia con un guardiano, cosa che non accade nel caso del fondo patrimoniale. La cessione dei beni in trust/fondo patrimoniale L articolo 169 del c.c. stabilisce che se non è stato espressamente consentito nell atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità od utilità evidente 13. L alienazione dei beni nel fondo patrimoniale, soprattutto in presenza di figli minori, non è agevole. Nel trust il trustee può vendere/acquistare i beni in esso disposti generalmente dopo aver ottenuto il consenso del Guardiano 14. Il consenso è generalmente richiesto per la cessione/acquisizione di beni immobili, partecipazioni, investimenti di liquidità di un certo ammontare Consiglio Nazionale del Notariato, studio n Ad onor del vero si deve ricordare come esista una tesi permissiva che ammette una clausola del tipo "i beni costituiti in fondo patrimoniale potranno essere alienati, ipotecati, dati in pegno o comunque vincolati dal solo signor Tizio senza necessità di alcuna autorizzazione giudiziale, nei soli casi di necessità e urgenza". In realtà, l'autorizzazione giudiziale tende a garantire l'interesse superiore della tutela dei figli minori e del rispetto della destinazione del fondo patrimoniale al soddisfacimento dei bisogni della famiglia in contrapposizione a quelli personali dei coniugi. Il guardiano è una figura del trust che in molti casi non è necessaria ma è ritenuta generalmente opportuna e che ha frequentemente la funzione di nominare e revocare il trustee, assisterlo nella sua operatività, autorizzarlo nel compimento di particolari atti. 19

5 In trust è quindi possibile trasformare e disinvestire i beni senza particolari vincoli; ciò rende lo strumento molto più flessibile. I costi di costituzione La costituzione del fondo patrimoniale richiede, sostanzialmente, la redazione di un atto notarile senza particolari consulenze aggiuntive. La costituzione di un atto di trust è più complessa; l atto deve essere personalizzato e studiato in base alle esigenze e volontà del disponente. Sono necessarie, generalmente, diverse riunioni con il cliente per analizzare l atto e adeguarlo al caso concreto. I costi di costituzione sono quindi più elevati; infatti, oltre al costo notarile, che rappresenta solo il punto finale dell'operazione, sono presenti i costi della consulenza del professionista 15. Rimane comunque grossolana e non conforme al vero l'affermazione secondo cui il trust richiede un patrimonio significativo. Anche un semplice appartamento è un patrimonio significativo per chi non ha altri beni. Conclusione In sintesi, i vantaggi che il trust offre rispetto al fondo patrimoniale sono: la possibilità di una più ampia definizione dei bisogni della famiglia; la sottrazione dell amministrazione ai coniugi che potrebbero violare il vincolo di destinazione e la sua attribuzione ad un trustee imparziale e gravato da obbligazioni fiduciarie; la segregazione patrimoniale perfetta; la sua durata non commisurata alla durata del matrimonio, ma modellata sulle esigenze di tutela del caso concreto. Si veda la seguente tabella di confronto. Finalità Soggetti costituenti Trust Numerose sono le finalità che si possono ottenere tramite la disposizione dei beni in trust. Protezione del patrimonio, passaggio generazionale ordinato, protezione del figlio disabile ecc.. Qualsiasi soggetto Fondo Patrimoniale Soddisfacimento dei bisogni della famiglia Solamente i coniugi o un terzo previa accettazione dei coniugi Beni Durata Qualsiasi bene Generalmente è legata alla vita del disponente ma è potenzialmente illimitata Elusivamente beni immobili, beni mobili registrati e titoli di credito vincolati Durata del matrimonio e possibile continuazione fino al raggiungimento della maggiore età del figlio più giovane Forma Atto pubblico 16 Atto pubblico o disposizione testamentaria Proprietà dei beni Amministra -zione I beni sono di proprietà del trustee I beni sono amministrati dal trustee Protezione Protezione totale tranne nei casi patologici Dipende dalla tipologia di fondo patrimoniale che viene istituito I coniugi secondo le regole della comunione legale Possibile aggressione da parte dei creditori Prescindiamo, in questa sede, dai profili fiscali. Si rinvia alle osservazioni fatte in precedenza. 20