Cosa è il Trust. 1 Art. 2 della Convenzione dell Aja.

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1 Cosa è il Trust Il Trust è un istituto di matrice anglosassone di lunga tradizione, sviluppatosi nei paesi di common law e che ha fatto il suo ingresso in Italia con la ratifica della Convenzione dell Aja ad opera della legge 9 ottobre 1989, n Il trust è una figura giuridica molto versatile, che può assumere forme estremamente diversificate. Secondo l art. 2 della Convenzione, per trust s intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine determinato. La struttura essenziale del trust vede la presenza di tre soggetti, non necessariamente persone diverse tra loro, ovvero: il disponente (o settlor ); il trustee ; il beneficiario, o i beneficiari. Il trust è quindi caratterizzato dai seguenti elementi: a. I beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; b. I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; c. Il trustee è investito del potere e onerato dell obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee 1. Il trust determina pertanto un trasferimento di beni/diritti dal disponente al Trustee; il trustee diventa proprietario ed amministratore dei suddetti beni con il vincolo di gestirli nell interesse dei beneficiari, ovvero in funzione di uno scopo. L effetto principale del trust è quello di segregare un dato patrimonio affinché lo stesso non possa più essere aggredito da terzi creditori, siano essi del disponente, del trustee o del/i beneficiario/i, salva la sussistenza di situazioni patologiche (ad esempio, sottrazione da parte del disponente di massa patrimoniale ai propri creditori). Il Trust Fund esce quindi definitivamente dal patrimonio del disponente ma non entra a far parte del patrimonio del trustee, e non è quindi soggetto alle pretese dei creditori o degli eredi o del coniuge del trustee stesso. 1 Art. 2 della Convenzione dell Aja. 1

2 I soggetti del Trust Il disponente Si premette come il disponente possa essere chiunque quindi una persona fisica o una persona giuridica; generalmente, essendo utilizzato con finalità donatorie e in un ottica di gestione del passaggio generazionale, il/ i disponenti sono persone fisiche. Si evidenzia come il disponente compaia nel rapporto solo al suo momento genetico e poi, formalmente, esca di scena. L influenza e l ingerenza del disponente nelle scelte del trustee rischiano infatti di far considerare il trust come interposto. È necessario quindi, affinché lo strumento in questione sia solido e inattaccabile da parte dell Amministrazione finanziaria o di terzi in genere, che si realizzi un reale spossessamento dei beni determinato dalla mancanza di controllo sugli stessi da parte del disponente. Nella legge di Jersey un trust è considerato sham cioè nullo quando il disponente mantiene il controllo effettivo del fondo e ne dispone come cosa propria. La netta separazione tra disponente e trustee rende più solido lo strumento in questione; l Amministrazione finanziaria, infatti, nella C.M. 43/2009 ha affermato che se il disponente è titolare di significativi poteri in forza dell atto istitutivo, in conseguenza dei quali il trustee, pur dotato di poteri discrezionali nella gestione ed amministrazione del trust, non può esercitarli senza il suo consenso, il trust è considerato interposto. Esaminiamo ora come superare l avversione allo spossessamento da parte di colui che dispone i beni in trust. Il problema dello spossessamento è, infatti, il primo scoglio da far superare all imprenditore, al professionista o in generale al soggetto che si accinge a costituire un trust. Il disponente, infatti, non è più proprietario del patrimonio attribuito in trust e le incertezze della vita potrebbero rendere necessaria la disponibilità di quei beni. Il problema viene generalmente risolto inserendo, nell atto, una clausola in cui si prevede che il trustee debba provvedere al mantenimento del tenore di vita del disponente. Quindi, nell ipotesi in cui il reddito del disponente non permetta di garantire il mantenimento del suo tenore di vita abituale, interverrà il trustee al mantenimento dello stesso. Inoltre, nonostante lo stesso non possa intervenire nella gestione del patrimonio in trust, mediante le lettere dei desideri è possibile dare delle indicazioni al trustee su come amministrare i suddetti beni. Da queste considerazioni emerge quindi come i beni del trust siano, in sostanza, a disposizione della famiglia. L unica limitazione è quella di non poterli distruggere; infatti se gli stessi non fossero stati attribuiti al trustee, il diritto di proprietà, come emerge dall art.832 del codice civile, permette al proprietario anche la facoltà di distruggere il bene. 2

3 Il Trustee Nella scelta del trustee il disponente ha la massima discrezionalità; il trustee può essere, infatti, una persona fisica di fiducia, una fiduciaria o una trust company. Il compito del trustee, come più volte ribadito, è la gestione e l amministrazione dei beni in trust. Gli stessi sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee, e costituiscono una massa distinta e non facente parte del patrimonio personale di quest ultimo. Infatti, i beni costituiti in trust: non sono aggredibili dai creditori personali del trustee; non concorrono alla formazione della massa ereditaria del defunto in caso di morte del trustee; non rientrano, ad alcun titolo, nel regime patrimoniale legale della famiglia del trustee, qualora, ovviamente, quest ultimo sia coniugato; non sono legittimamente utilizzabili per finalità divergenti rispetto a quelle predeterminate nell atto istitutivo del trust. Il trustee sarà quindi tenuto ad amministrare, gestire e disporre i beni in trust a favore dei beneficiari secondo le indicazioni dettate nell atto istitutivo del trust, nel rispetto della legge ed in accordo con i desideri del disponente. Il trustee deve, altresì, rendere conto della gestione. Il guardiano Una figura non necessaria ma quanto mai opportuna, è quella del guardiano che ha il compito di controllare, e nel contempo assistere il trustee, nella gestione del patrimonio. La nomina del guardiano risponde quindi all esigenza di sorvegliare il trustee e, al tempo stesso, di aiutarlo nelle scelte operative. In altre parole, essa serve a creare un elemento di raccordo tra il disponente - che, per effetto dell affidamento, si è spossessato del suo patrimonio - ed il trustee - che ne è divenuto proprietario e gestore fiduciario nell interesse dei beneficiari o per un fine determinato - allo scopo di rinforzare e proteggere il trust. Tale nomina non è necessaria nel modello di trust che emerge dalla Convenzione de L Aja; tale figura è, invece, obbligatoria nei trust di scopo, dove mancano i beneficiari. L ufficio del guardiano, come quello del trustee, può essere svolto da una persona, da più persone o da una persona giuridica. Il guardiano è normalmente nominato dal disponente nell atto istitutivo del trust o con atto separato indirizzato al trustee; talvolta è nominato dai beneficiari dopo la morte o le dimissioni del (primo) guardiano. 3

4 In ogni caso è opportuno che, nell atto istitutivo, siano previste clausole per ogni evenienza relativa all ufficio, con particolare riferimento alle forme ed alle modalità di nomina, accettazione, revoca e successione del guardiano. La tendenza dei trust interni è di attribuire al guardiano una funzione di controllo sull attività del trustee, che si può esercitare attraverso atti dispositivi o di gestione, attraverso direttive, divieti e pareri. Casi pratici di utilizzo del Trust Si veda la seguente Tabella. I molteplici utilizzi del trust Il trust per la protezione del patrimonio Il Trust per la protezione dalle aggressioni contro i discendenti Il trust per il passaggio generazionale Il trust per la gestione di partecipazioni: vantaggi fiscali Il trust per ripartire dopo un crack Il trust per le opere d arte Il trust anti mafia Il Trust consente la protezione del patrimonio poiché lo stesso non è più di proprietà del disponente ma del Trustee che deve amministrarlo secondo quanto stabilito nell atto istitutivo. Il reale spossessamento consente la protezione. Si ipotizzi la seguente situazione: i genitori sono persone anziane e possiedono alcuni immobili affittati. Uno dei due figli è fallito. In ipotesi di morte dei genitori metà del patrimonio sarebbe aggredito dai creditori del figlio. La disposizione degli immobili in Trust consente la protezione e la tutela anche in ipotesi di aggressioni ai discendenti. Il Trust permette un passaggio generazionale ordinato dei beni. Infatti, nell atto istitutivo si definiscono le modalità di gestione e successione dei beni in ipotesi di morte del disponente. La disposizione di partecipazioni di maggioranza di società di capitali in Trust, nel rispetto di alcuni requisiti, non sconta l imposta di donazione. La successiva distribuzione dei dividendi (dalla società al Trust) sconta l 1,375% (27,5% sul 5%). Successivamente, la distribuzione dei frutti ai beneficiari non sconta imposizione alcuna. Il trust è un utile strumento per risolvere la situazione in oggetto e ricominciare nuovamente senza dover fidarsi di soggetti estranei. Nel caso proposto il disponente potrebbe essere un genitore del soggetto fallito. Infatti, il genitore, potrebbe disporre in trust o la società neo-costituita o della liquidità per costituire la società a favore dei figli del socio fallito. Si ricorda che può essere disposto in trust qualsiasi bene. Anche le opere d arte possono essere disposte in trust e ciò consente la protezione delle stesse e una gestione professionale del patrimonio artistico. Il trust anti-mafia è legato al mancato rilascio della certificazione anti-mafia a imprese che hanno rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione. L esigenza di salvare il patrimonio imprenditoriale si soddisfa recidendo qualsiasi vincolo tra il titolare dell impresa e la struttura organizzativa dallo stesso creata, spezzando così ogni 4

5 Il trust per la gestione del compendio immobiliare Il trust per la gestione della liquidità Il trust a favore di disabile Il trust commerciale Il trust prefallimentare Il trust di garanzia Il trust di scopo legame tra il soggetto sospettato di contiguità mafiose ed il patrimonio imprenditoriale. L eliminazione di ogni legame tra l impresa e l imprenditore può essere effettuata disponendo le quote della società (o il ramo d azienda legato agli appalti pubblici) in trust. Il Trust potrebbe essere utilizzato anche per la gestione e protezione di alcuni immobili; in sostanza, il trust è uno strumento alternativo ad un immobiliare di gestione minor costi ed obblighi. Se l atto di trust lo consente, gli immobili potranno essere alienati a terzi ed il trust si trasformerà in un trust di liquidità in attesa di ulteriori investimenti in immobili o in altri beni. Il Trust potrebbe essere utilizzato per gestire in modo professionale della liquidità la quale, alla morte del disponente, sarà donata ai beneficiari. Mediante il trust si ottiene quindi sia la segregazione e protezione della liquidità sia una gestione efficiente della stessa. Il trust è un utile strumento anche in ipotesi di beneficiari disabili; infatti, in ipotesi di morte del disponente (genitori) il trust consente una gestione attenta del patrimonio che consenta di curare e accudire il figlio disabile. Generalmente, i trust a favore di disabili non sono legati alla vita dei disponenti ma a quella del beneficiario in modo da assicurargli le adeguate cure e assistenza fino a che ne ha esigenza. Il trust familiare donatorio dispone di un codice fiscale e non di una partita iva. In realtà, anche se è meno frequente nella prassi, il trust può svolgere anche attività d impresa (in tale ipotesi il trust dispone di una partita iva). Il Trust è uno strumento utile anche per evitare il fallimento e disciplinare, in modo ordinato, il soddisfacimento delle pretese dei creditori. La scelta del trust come strumento utilizzato per garantire un determinato evento presenta diversi vantaggi: il trust è uno strumento estremamente flessibile poiché chiunque può disporre e vincolare qualsiasi bene; il trust oltre alla funzione di garanzia consente di ottenere un effetto segregativo del patrimonio vincolato; il pericolo di una gestione inadeguata dovrebbe essere precluso dalla presenza del trustee, il quale è deputato alla amministrazione del fondo in trust gestendo i diversi interessi coinvolti in maniera il più possibile imparziale e unitaria. Ricordando che ogni trust ha sempre uno scopo, la fattispecie oggetto di analisi si ha nei casi in cui manchi un beneficiario in quanto il trust è finalizzato al perseguimento di un obiettivo quale, ad esempio, la ricerca sul cancro, la promozione della musica, eccetera. In tale ipotesi, mancando un beneficiario individuato l imposta di donazione ammonta all 8%. 5

6 Il trust in ipotesi di separazione/divorzio Il trust e le operazioni straordinarie Il trust per evitare le società di comodo Il trust per evitare il regime dei beni sociali utilizzati dai soci Il trust per evitare le patrimoniali estere Il trust internazionale per evitare il Modulo RW Il trust può essere utilizzato anche in ipotesi di separazione e divorzio. Un coniuge dispone in Trust l immobile nel quale vivrà la moglie con i figli e, nell atto di trust, si stabilirà in modo puntuale la gestione dello stesso e i rapporti tra disponente e beneficiari. Il trust può essere utilizzato in una riorganizzazione societaria operata tramite operazioni straordinarie. Una società immobiliare senza affitti o una holding di partecipazioni potrebbero ricadere nella disciplina delle società di comodo. La disposizione degli immobili e/o delle partecipazioni in trust risolve il problema. Il Trust è un utile strumento per evitare il nuovo regime dei beni utilizzati dai soci. Il soggetto passivo delle nuove imposte patrimoniali estere è il proprietario o altro titolare di un diritto reale, persona fisica. Di conseguenza, poiché il trust è equiparato ai fini delle imposte dirette ad un ente non commerciale, in ipotesi di disposizione di immobili esteri in trust, non si deve versare la nuova imposta. Se un soggetto dispone alcuni beni immobili o attività finanziarie in un trust internazione, non essendo più proprietario dei beni, non deve effettuare la segnalazione nel Modulo RW. Quanto detto consente anche di sanare (dal momento nel quale si dispongono i beni in Trust) l eventuale mancata segnalazione. 6