STUDI E RICERCHE ROSARIA CAPOZZI

Giurisdizione ecclesiastica e giurisdizione civile nell ordinamento italiano A proposito della vigenza del Concordato Lateranense (1929) e dell accordo di Villa Madama (1984) ROSARIA CAPOZZI (AVVOCATO DEL FORO DI NAPOLI) Introduzione storica del concordato lateranense del 1929, dovuto all influenza e alle ripercussioni operate dalla giurisprudenza L evoluzione italiana dagli anni 70 ad oggi, evidenzia una svolta in merito alla riserva di giurisdizione ecclesiastica nell ordinamento italiano. In effetti, a partire da tali anni si constata la fine dell automatismo della efficacia nell ordinamento civile, sia del matrimonio canonico che delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale. Il presente studio mette in luce alcuni dei profili internazionalprivatistici più controversi in materia matrimoniale, con riguardo all osservanza o meno delle regole dell ordine pubblico e dell osservanza del diritto di difesa nel processo canonico. Particolare attenzione si dà alle ripercussioni di tali aspetti sul concordato lateranense del 29 e sul successivo accordo di Villa Madama dell 84. La riserva di giurisdizione Il Concordato Lateranense del 29 pone fine al vecchio sistema del doppio regime mediante il riconoscimento nell ordinamento civile del matrimonio canonico e della giurisdizione ecclesiastica matrimoniale. Viene richiamato anche dall art.7 c.1 della Costituzione Italiana che enuncia il principio della duplice sovranità: della Chiesa nell ordine spirituale (matrimonio sacramento) e dello Stato nell ordine temporale 1. La riserva di giurisdizione attribuita ai Tribunali ecclesiastici, stabilita dall art. 34 del Concordato del 1929, determinò che il Giudice statale non poteva occuparsi delle questioni concernenti la nullità dei matrimoni concordatari, sindacabili dai soli Tribunali ecclesiastici. Dopo il 1929 detta efficacia divenne addirittura automatica 2. Pertanto le sentenze ecclesiastiche, superato il controllo della Segnatura Apostolica che ne garantiva il rispetto delle norme processuali relative alla competenza, alla legittimità della rappresentanza processuale delle parti, alla citazione, ecc., dovevano d ufficio essere trasmesse alla Corte di Appello italiana; la quale, competente per territorio, era tenuta a renderle esecutive agli effetti civili con ordinanze emesse in Camera di Consiglio, disponendo l autorizzazione nei Registri di Stato Civile a margine dell atto di matrimonio. Tale controllo della Corte di Appello era puramente formale, cioè si limitava a verificare che i provvedimenti trasmessi dal Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica riguardassero effettivamente i matrimoni trascritti e che la sentenza fosse resa esecutiva. Così tutte le sentenze canoniche di nullità di matrimonio avevano efficacia civile nello stato italiano. In effetti l art. 34 del Concordato tra la Santa Sede e lo Stato italiano comportò l automatismo sia in ordine all efficacia civile del matrimonio canonico, sia in ordine al riconoscimento civile delle cause di nullità ecclesiastiche. Pertanto, l ordinamento italiano in sede di trascrizione e di delibazione si limitava ad una presa di atto formale di ciò che avveniva nell ordinamento canonico 3. Inizio di un cambiamento Lo Stato Italiano non ha dato segnali di intromissione nella giurisdizione ecclesiastica fino agli anni 70. Il sistema dell automatismo viene incrinato dopo. Infatti, la Corte Costituzionale, pur ammettendo la legittimità del sistema matrimoniale concordatario, inizia a dare nuovi orientamenti. Le sentenze nn. 32/71, prima, e 175/73 poi, incidono revisionando il vecchio sistema della trascrizione, dichiarando l illegittimità dell art. 16, Legge Matrimoniale del 27 maggio 1929 n. 847 per mancata previsione, tra i motivi di impugnazione della trascrizione, dello stato di incapacità naturale al momento di esprimere il consenso matrimoniale. In merito, furono previste le impugnazioni delle trascrizioni in tali circostanze, con la conseguenza che in tali casi gli effetti civili del matrimonio canonico non sono più automatici 4. La Corte, a seguito della riforma del diritto di famiglia del 1975 che aveva innalzato a 18 anni l età per contrarre valido matrimonio, con sent. n. 16/82, ha dichiarato intrascrivibile il matrimonio contratto dal minore di età. Pietra miliare sulla giurisdizione ecclesiastica in materia matrimoniale è la sentenza 18/82 con la luglio-agosto 2010 Avvocati di famiglia 17

quale la Corte Costituzionale ha stabilito che la Corte di Appello non può limitarsi ad un esame di mera regolarità formale della sentenza ecclesiastica, ma deve verificare: a) che la sentenza canonica non sia contraria all ordine pubblico italiano, b) se nel procedimento giudiziario canonico sia stato osservato il diritto di difesa. La stessa sent. n. 18/82, in ottemperanza ai principi sopra menzionati, dichiara l illegittimità dell esecutività dei provvedimenti pontifici di dispensa del matrimonio rato e non consumato perché decisa con provvedimento amministrativo e non in contraddittorio tra le parti. Effettivamente, tale provvedimento non può essere delibato. Da quel momento il controllo della corte non sarà solo formale. I fatti sopra esposti sono stati utili al fine di comprendere il processo di realizzazione dell art. 8 del nuovo concordato 5. Di fatto il legislatore concordatario dell 84, quando ha dovuto stendere il nuovo concordato, ha dovuto tenere conto di tutto ciò 6. La modifica ai Patti Lateranensi intervenuta il 18/02/1984 ha introdotto modifiche che recuperano la sovranità dello Stato. L art. 8, nella prima parte si riferisce alla trascrizione del matrimonio canonico 7, mentre nella seconda prevede l obbligatorietà della domanda di parte alla Corte di Appello per il riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche di nullità di matrimonio. Così si pone fine all automatismo pur confermandosi la riserva di giurisdizione. Tra le nuove prescrizioni concordatarie troviamo pertanto la trascrizione tardiva che non può più essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, ma secondo l art. 8, 1 c. 6. dell Accordo di revisione dell 84 del Concordato Lateranense: su richiesta dei due contraenti o anche uno di essi con la conoscenza e senza l opposizione dell altro. Vi è silenzio legislativo nel caso di legittimità di trascrizione tardiva post mortem. Ma si presume, secondo il principio della libertà matrimoniale dei contraenti, l illegittimità della trascrizione tardiva post mortem in quanto rientra nel principio della libertà matrimoniale tutelare il diritto di cambiare idea quanto alla trascrizione. Con la riforma del diritto internazionale privato la L. n. 218/95 cambia il procedimento del riconoscimento delle sentenze straniere in Italia e viene abrogato il procedimento di delibazione ex art.796 e ss c.p.c. (richiamato nell accordo concordatario del 18/02/84) ed al suo posto si introduce una forma di riconoscimento automatico delle sentenze straniere (art.64 ss 8 ) anche se a determinate condizioni. Tale normativa, però, non reintroduce l automatismo del riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche nell ordinamento italiano previsto dal Concordato del 29. Ciò viene precluso dall art. 2 della L. n. 218/95 che fa salva l applicazione delle convenzioni internazionali in vigore in Italia, tra cui rientra l Accordo di revisione dell 84 stante la sua natura di Trattato internazionale. Restano, però, ancora in vita gli artt. 796 e 797 c.p.c., solo in tale ambito in virtù del rimando ad essi operato della normativa pattizia. In ogni caso, interviene il D.P.R. 3/11/2000 n. 396 9 che risolve qualsiasi possibile dubbio provocato dalla dottrina e dalla giurisprudenza: considera le sentenze pronunciate all estero di nullità, scioglimento o cessazione degli effetti civili, come direttamente trascrivibili, salvo contestazione, confermando la necessità della delibazione della Corte di 18 Avvocati di famiglia luglio-agosto 2010

Appello per le sentenze ecclesiastiche (art.63 c.2, lett.g-h) 10. Ma l applicazione di tali normative ha spesso provocato delle anomalie, in quanto in Italia sono efficaci automaticamente le sentenze di Paesi ispirati a principi del tutto diversi dai nostri (quale ad esempio il diritto matrimoniale islamico ispirato alla sharìa) che non hanno pattuito con il nostro Stato convenzioni, con tutte le gravi conseguenze del caso 11. Invece le sentenze ecclesiastiche, appartenenti ad un ordinamento noto e soggetto a norma concordataria, di rango superiore rispetto alla legge ordinaria, continuano ad essere soggette al procedimento di delibazione. Rapporti tra ordine pubblico e delibazione delle sentenze canoniche I cambiamenti introdotti a partire dagli anni 70 dalla Corte Costituzionale e proseguiti con sentenza n.18 del 2 febbraio 1982, hanno modificato e potenziato il controllo della Corte di Appello da formale in sostanziale, a tal punto da far ritenere per alcuni orientamenti giurisprudenziali la fine della riserva di giurisdizione ecclesiastica. Da tale orientamento sono emersi due famosi principi cardine in materia di delibazione: la tutela dell ordine pubblico e la tutela del diritto di difesa. Al primo dei due principi menzionati, la SC, con nota sentenza pilota 12, ha inteso ricondurre la buona fede tra i principi di ordine pubblico internazionale. Questa consolidata corrente giurisprudenziale non consente la delibazione delle pronunce di invalidità matrimoniale pronunciata ex capite exclusionis boni sacramenti posta in essere da un solo coniuge, ovvero per ogni tipo di simulazione unilaterale, ciò per tutelare l affidamento del coniuge in buona fede in ordine alla validità del vincolo matrimoniale. La giurisprudenza recente 13 ribadisce e conferma l esclusione del riconoscimento civile della sentenza ecclesiastica di nullità matrimoniale per contrarietà all ordine pubblico sul presupposto dell esclusione unilaterale dei bona matrimonii specificando, in merito alla violazione dell ordine pubblico, quanto segue: in conformità all orientamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte con riferimento alle sentenze di annullamento del matrimonio pronunciate da altri Stati (cfr. Cass. S.U. 2008/19809) - il riconoscimento dell efficacia è subordinato alla mancanza di incompatibilità con l ordine pubblico interno, che è assoluta e relativa rispetto a tutti gli Stati, mentre è solo assoluta per le sentenze ecclesiastiche atteso che - in ragione del favore particolare al loro riconoscimento che lo Stato italiano si è imposto con Protocollo addizionale del 18/2/1984 modificativo del concordato - per queste la delibazione è possibile in caso di incompatibilità relativa, ravvisatole tutte le volte che la divergenza possa superarsi, sulla base di una valutazione di circostanze o fatti (anche irrilevanti per il diritto canonico), individuati dal giudice della delibazione, idonei a conformare la pronuncia ai valori o principi essenziali della coscienza sociale desunti dalle fonti normative costituzionali ed alla norma inderogabile, anche ordinaria, nella materia matrimoniale. 14 Contrariamente a questo punto di vista, una nota dottrina ritiene che la buona fede in materia matrimoniale non possa rivestire carattere di ordine pubblico in quanto non vi sarebbe alcun riscontro normativo in tal senso, ma emergerebbe il contrario, dai disposti degli artt. 128, 129, 129 bis c.c. che contemplano la declaratoria di invalidità del vincolo matrimoniale nonostante la buona o mala fede di uno o di entrambi i coniugi. La questione sollevata è la possibilità che per l ordinamento statale la buona fede di uno dei due coniugi non inibisca l invalidità civile del matrimonio, ma possa viceversa impedire la delibazione della sentenza di nullità canonica. Secondo questo orientamento, la buona fede e la tutela dell affidamento del coniuge, al quale non è imputabile la nullità del matrimonio, sono ascrivibili come principi di ordine pubblico dell ordinamento italiano e per cui inderogabili. Perciò, anche il giudice interno dovrebbe applicarli e di conseguenza vietare la pronuncia di invalidità del matrimonio civile in conformità al prevalente orientamento della S.C. adottato per la delibazione delle sentenze canoniche. La buona fede conta molto nei rapporti contrattuali, ma non trova spazio nei rapporti di famiglia 15. Con riguardo alla regola della tutela del coniuge in buona fede, quale concrezione e contenuto del concetto di ordine pubblico 16, e in particolar modo alla mancata delibazione della pronuncia di nullità per simulazione unilaterale, la Corte di Cassazione ha ritenuto derogabile tale principio in alcune ipotesi 17 : a) conoscenza della riserva mentale del coniuge con accordo di tipo simulatorio; b) conoscibilità della riserva unilaterale mediante la normale diligenza; c) il coniuge in buona fede si associa o non si oppone alla domanda delibazione. In tali ipotesi si eliminerebbe, secondo la Corte, il contrasto con l ordine pubblico, in quanto i principi della buona fede e dell affidamento del coniuge incolpevole non portano alla mancata delibazione perché derivano da una scelta del soggetto, tutelata dalla legge 18. Dunque, l attuale orientamento della giurisprudenza ritiene che le ragioni della tutela dell ordine pubblico vengano meno in caso di ricorso congiunto di delibazione di sentenza canonica per simulazione unilaterale, in quanto il coniuge non simulante rinuncia a far valere le proprie ragioni. Si lascia così all autonomia privata l applicazione o meno del principio dell ordine pubblico. Purtroppo, tale situazione può portare ad opposizioni dettate solo dalla paura di perdere l assegno di mantenimento in caso di delibazione, falsando così l accertamento richiesto al giudice della delibazione. L ordine pubblico è considerato un dato indisponibile, inderogabile anche dalle parti, perché ri- luglio-agosto 2010 Avvocati di famiglia 19

guarda il bene pubblico. È importante non dimenticarlo. Per la giurisprudenza prevalente la Corte di Appello dovrebbe accertare tali requisiti sulle risultanze della sentenza ecclesiastica e degli atti del processo canonico eventualmente acquisiti in quanto prodotti dalle parti, ma è vietato dalle norme del diritto canonico l acquisizione degli atti processuali ad eccezione della sentenza e del libello introduttivo (Cfr. Codex Iuris Canonici e Istruzione Dignitas Connubii) 19. Oltretutto il Giudice ecclesiastico, nella sua attività istruttoria ignorerà la ricerca sulla conoscenza-conoscibilità della simulazione del coniuge incolpevole, in quanto è tenuto solo a valutare se vi sia stata simulazione al fine della nullità, pertanto ciò non risulterà nella sentenza canonica. Da quanto sopra descritto si evince l impossibilità per i giudici della Corte di Appello di effettuare una vera e propria istruttoria ai fini dell accertamento della conoscenza o la conoscibilità delle intenzioni psicologiche del non simulante. Conseguenze economiche inerenti alla delibazione della sentenza ecclesiastica di Nullità di Matrimonio. L art.8 dell Accordo di Villa Madama prevede che la Corte di Appello potrà, nella sentenza intesa a rendere esecutiva una sentenza canonica, statuire i provvedimenti economici provvisori a favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisione sulla materia, ma ciò è disatteso dalla Corte di Appello a causa di un orientamento costante della Corte di Cassazione. Infatti, questa subordina ad un accertamento del Tribunale il diritto del richiedente ex artt. 129-129bis c.c. del fumus boni juris e del periculum in mora 20. Il richiedente dovrà inoltrare una normale causa contenziosa presso il giudice ordinario per ottenere il definitivo riconoscimento delle proprie pretese. La Corte di Appello potrà stabilire un termine perentorio entro il quale dovrà essere iniziata tale causa a pena di decadenza. La S.C. ha auspicato un intervento del legislatore nel varare una nuova legge matrimoniale che tutelasse il coniuge economicamente più debole al quale fosse resa esecutiva agli effetti civili una sentenza canonica di nullità matrimoniale 21. Vista l inerzia in merito del legislatore, inizia così quell orientamento giurisprudenziale volto a salvaguardare la disciplina dei rapporti tra le parti stabiliti con sentenza di divorzio, quanto si procedeva in seguito alla delibazione. La Corte di Cassazione 22 ha affermato sul particolare che se in un giudizio di divorzio è richiesta a titolo di accertamento incidentale una valutazione sulla validità del vincolo, ciò impedisce alla delibazione della sentenza canonica di determinare la cessazione della materia del contendere nel processo di divorzio stesso. Al contrario, se la sentenza di divorzio non si è pronunciata sulla validità del vincolo, non viene impedita la delibabilità della sentenza canonica dichiarativa della nullità matrimoniale. La S.C. ha specificato che la sentenza di divorzio non ostacola totalmente gli effetti civili della sentenza canonica di nullità, ma fa salve solo le statuizioni personali e patrimoniali, fissate dal giudicato del divorzio e che non sono oggetto della sentenza riguardante la nullità del negozio matrimoniale. Infatti le due cause hanno presupposti contrastanti: quella di divorzio, la validità del matrimonio, mentre, l altra la nullità. Dal 2001 la Corte di Cassazione ribadisce la regola dell intangibilità del giudicato affermando che rispetto ai punti della sentenza di divorzio contenenti statuizioni di ordine economico si applica la regola generale secondo la quale una volta accertate in giudizio fra le parti la spettanza di un determinato diritto, con sentenza passata in giudicato, tale spettanza non può essere rimessa in discussione - al di fuori degli eccezionali e tassativi casi di revocazione previsti dall art. 395 c.p.c. - fra le stesse parti, in altro processo, in forza degli effetti sostanziali del giudicato stabiliti dall art. 2909 c.c. 23. Pertanto quando la delibazione di una sentenza canonica di nullità di matrimonio interviene successivamente ad una sentenza di divorzio passata in giudicato, questa non potrà travolgere le statuizioni patrimoniali che rimarranno ferme 24. Viceversa quando la delibazione di una pronuncia ecclesiastica di nullità di matrimonio interviene antecedentemente ad una sentenza di divorzio, la prima fa stato tra le parti ai sensi dell art. 2909 c.c. ed assume autorità di cosa giudicata che preclude ogni altra pronuncia con essa contrastante e travolge la successiva sentenza di divorzio, nonché le statuizioni economiche ad esso conseguenti 25. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 329 del 27 sett. 2001, ha risposto alla questione di legittimità costituzionale della L. 27 maggio 1929 n. 847 - legge matrimoniale ancora in vigore - che assoggetta alla disciplina del matrimonio putativo, prevista dagli artt. 129 c.c. e ss., e non a quella del divorzio di cui all art, 5 commi 6 e ss. L. 897/1970, i casi nei quali venga dichiarata esecutiva nello Stato italiano, con procedimento di delibazione, la nullità di matrimonio concordatario, anche quando siano decorsi i termini per la preposizione della nullità civile innanzi al Tribunale italiano e si sia creata tra i coniugi una consolidata comunione di vita. La Corte ha risposto affermando che l applicazione della disciplina del matrimonio putativo al matrimonio concordatario dichiarato nullo non è stata abrogata, anzi proprio l Accordo di Villa Madama all art. 8, n. 2, co. 2 prevede che la Corte di Appello per la delibazione della sentenza canonica possa emettere provvedimenti economici provvisori 20 Avvocati di famiglia luglio-agosto 2010

come anticipatori di altro giudicato. Tuttavia, la Corte ha ritenuto di non poter accogliere la richiesta di inapplicabilità degli artt. 129 c.c. e ss. in quanto, in primo luogo, tra nullità e divorzio vi sono differenze sostanziali perché gli effetti sul matrimonio si producono ex tunc mentre gli effetti del divorzio sono ex nunc; in secondo luogo, si avrebbe un diverso trattamento circa gli effetti patrimoniali della nullità del matrimonio concordatario rispetto a quella civile. La Corte conclude che non vi è violazione dell art. 3 Costituzione. Inoltre, afferma che nell Accordo di Villa Madama vi è la facoltà e non l obbligo dello Stato italiano di prevedere la disciplina delle conseguenze patrimoniali del matrimonio concordatario dichiarato nullo, e rinvia al legislatore la possibilità di modificare il sistema vigente della nullità del matrimonio concordatario a quella della cessazione degli effetti civili. Conseguenze civili di precetti contenuti nel Codice di Diritto Canonico e nelle innovazioni riportate dalla Istruzione Dignitas connubii. La prossima questione da esaminare è se nel procedimento giudiziario canonico viene osservato il diritto di difesa. Secondo alcune disposizioni contenute nel Codice di Diritto Canonico (CIC) e, in particolare, alcune innovazioni riportate dalla Istruzione della Dignitas Connubii (DC), chiarificatrice del codice di diritto canonico, potrebbero portare delle conseguenze sul piano del riconoscimento in sede civile delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale, in modo speciale per quanto riguarda il diritto di difesa, considerato dalla normativa concordataria uno dei presupposti per l efficacia civile della sentenza canonica di nullità del matrimonio. Se da un lato, in una serie di pronunce la Corte di Cassazione respinge l ipotesi di lesione del diritto di difesa da parte del Giudice ecclesiastico, dall altro sembra emergere una dimenticanza, sia legislativa che giurisprudenziale, in merito a specifiche ipotesi che comprometterebbero il diritto di difesa e di conseguenza la possibile delibazione della sentenza canonica. Con queste premesse, vi sono alcune disposizioni dell Istruzione Dignitas Connubii che sollevano giustificati dubbi in ordine alla lesione del diritto di difesa. Così, per esempio, l art. 157, 2 della Istruzione: non si ammettano prove sotto segreto, se non per grave motivo, e assicurando agli avvocati delle parti il diritto di averne comunicazione, salvi gli artt. 230,234 (cfr. can. 1598 1), nonché l art. 230 DC che dà la facoltà al Giudice di disporre che determinati atti non siano portati a conoscenza delle parti, per scongiurare seri rischi nelle cause che riguardano il bene pubblico. Sulla stessa scia dell art. 157 DC si stagliano anche le disposizioni del can. 1598 1 CIC richiamata e integrata dall art. 234 DC, che nei casi indicati dall art. 157 DC, permette la conoscenza degli atti ai soli avvocati, nella prospettiva di non ledere il diritto di difesa. Sul punto, è unanime la posizione della SC secondo cui le disposizioni di diritto canonico che vietano alle parti la conoscenza di determinati atti non costituiscono di per sè ragione di rifiuto della declaratoria di esecutività perché consentono un controllo ex post ai difensori delle parti di prendere visione di quegli atti dopo il deposito 26. Se ciò è vero, sia il legislatore canonico sia la giurisprudenza italiana tralasciano un dato significativo: che la parte nel processo canonico può stare in giudizio anche da sola. Questo determinerà non solo la lesione del diritto di difesa ma anche quello del contraddittorio, con la conseguenza che alcuni elementi istruttori non potranno mai essere portati a conoscenza delle parti, neanche dopo la fase processuale della pubblicazione degli atti, in quanto gli atti sopra menzionati rimarranno segreti per la parte non munita di difensore. Pertanto, la preclusione di alcuni elementi probatori per le parti private del processo canonico, decisi ai fini della decisione della sentenza di nullità, potrebbe essere considerata dalla Corte di Appello come grave violazione del diritto di difesa con la conseguente preclusione del riconoscimento della luglio-agosto 2010 Avvocati di famiglia 21

sentenza ecclesiastica in sede civile. Ciò può accadere sempre e quando la Corte venga a conoscenza di tale violazione, la quale spesso non risulta dalla sentenza ecclesiastica che è l unico atto che può essere portato a conoscenza delle parti. Altra ipotesi di lesione del diritto di difesa è l art. 258 3 del DC 27 il quale consente la notifica, se la parte ha dichiarato di disinteressarsi del processo, del solo dispositivo della sentenza, in deroga al disposto del can 1615 CIC 28 ed all art. 258 1 e 2 DC 29 che prevedono la notifica alle parti del testo integrale della sentenza affinché si perfezioni la pubblicazione della medesima ed iniziano a decorrere i termini perentori per l interposizione dell appello previsti in 15 gg dall art. 281 1 DC e 1630 1 CIC. Come conseguenza, risulta dubbia la legittimità della notificazione del solo dispositivo previsto dall art. 258 3 DC, che incide sul diritto di impugnazione e di difesa, in quanto impedisce al destinatario di conoscere le motivazioni poste a carico della sentenza, con possibili conseguenze sulla validità della sentenza e sulla delibabilità della stessa da parte della Corte di Appello. Altro canone che potrebbe comportare problemi in tema di delibazione è il 1581 richiamato dall art. 213 DC che prevede la subordinazione all approvazione del giudice del consulente tecnico di parte (CTP), per evitare che siano ammessi consulenti che seguano dottrine incompatibili con l antropologia cristiana. Perciò, in sede di delibazione, la parte che si è vista rifiutare dal Giudice ecclesiastico il nominativo del proprio CTP potrebbe rivendicare una lesione del proprio diritto di difesa 30. Da ultimo, si segnala un importante pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell Uomo in merito alla lesione del diritto di difesa e a quello di un giusto processo, con cui la Corte di Strasburgo nel 2001 condannava lo Stato italiano ad un risarcimento pecuniario nei confronti della ricorrente (la signora Pellegrini), per violazione dell articolo 6 par. 1 31 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), compiuta nel concedere l exequatur alla doppia sentenza conforme pro nullitate matrimonii ex processo documentale, senza aver prima verificato la necessaria instaurazione di un processo equo dinanzi ai tribunali ecclesiastici. Quindi, sempre per violazione del diritto di difesa, ci sembra ancora più impellente per il legislatore l urgenza della emanazione di una legge matrimoniale. Purtroppo, gli organi legislativi nazionali non hanno ancora provveduto all emanazione di una nuova legge matrimoniale che andasse a sostituirsi all ancora vigente L. 27 maggio 1929, n. 847, in base alla quale si prevede l applicazione della disciplina civilistica del matrimonio putativo in caso di delibazione di sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale. Disciplina che si rivela alquanto inadeguata poiché i termini di prescrizione e di decadenza ivi previsti mal si conciliano con un matrimonio canonico, protrattosi per lunghi anni. Tale constatazione induce all individuazione delle possibili soluzioni che dottrina e giurisprudenza hanno suggerito, tentando invano di rimediare all inerzia legislativa, cercando di colmare le lacune presenti. Il menzionato caso Pellegrini 32, nato nell Italia degli anni 80, ne è esempio. Conclusioni. Si auspica una riforma democratica della legge matrimoniale che provveda, almeno, ad equiparare le statuizioni patrimoniali decise in sede di divorzio con quelle di nullità matrimoniale a seguito di delibazione per quei matrimoni con consolidata comunione di vita. L obiettivo è evitare strumentalizzazioni del processo canonico, iniziato con il recondito scopo di sottrarsi all assegno di mantenimento, ma anche con la prospettiva di annullare quel privilegio che viene riconosciuto ai coniugi cattolici che hanno contratto matrimonio concordatario. In attesa di un intervento legislativo, si auspica anche un inversione di tendenza della giurisprudenza che ha prodotto fino ad oggi, da parte delle Corti di Appello italiane, una mancata emissione di provvedimenti economici provvisori, come anticipatori di altro giudicato, previsti dall accordo di Villa Madama e dal Codice Civile. Si spera in questo modo di non vanificare gli accordi tra Stato e Chiesa e difendere il coniuge più debole. Note 1 Art. 7 Costituzione Italiana. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale. 2 Vedi la giurisdizione canonica matrimoniale con l art 34 del Concordato Lateranense. 3 L art. 34 determinava che le cause di nullità del matrimonio erano stabilite dai tribunali ecclesiastici e che le sentenze dei Tribunali Ecclesiastici, dopo essere trasmesse alla Corte d Appello, potevano ricevere efficacia giuridica ed essere rese esecutive. Tutta questa normativa tendeva a realizzare l uniformità dello Statuto canonistico e civilistico. Uniformità perché la trascrizione era un fatto a cui si giungeva sempre. Quindi una volta che il tribunale ecclesiastico si fosse pronunciato, la sentenza veniva trasmessa alla Corte d Appello, la quale si limitava 22 Avvocati di famiglia luglio-agosto 2010

ad esercitare un controllo puramente formale, per cui la dottrina prevalente riteneva era che tali sentenze producevano automaticamente effetti civili. 4 La Corte Costituzionale con la sentenza n. 32/71 ha affermato che c è un atto di scelta a monte; ha individuato che c è un momento che precede le pubblicazioni, momento che deve essere valutato dallo Stato perché l atto di scelta avviene nel nostro ordinamento, prima della trascrizione. La Corte Costituzionale ha sostenuto che se in quella fase si evince una incapacità di uno degli sposi, quella incapacità influenza tutto ciò che viene dopo, le pubblicazioni, la trascrizione ecc L aver individuato un atto di scelta è qualcosa di innovativo in quanto, affermando che l incapacità va ad incidere sull atto di scelta significa che la trascrizione è inficiata anche dal consenso. 5 Art. 8-1. Sono riconosciuti gli effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico, a condizione che l atto relativo sia trascritto nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale. Subito dopo la celebrazione, il parroco o il suo delegato spiegherà ai contraenti gli effetti civili del matrimonio, dando lettura degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi, e redigerà quindi, in doppio originale, l atto di matrimonio, nel quale potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo la legge civile. La Santa Sede prende atto che la trascrizione non potrà avere luogo: a) quando gli sposi non rispondano ai requisiti della legge civile circa l età richiesta per la celebrazione; b) quando sussiste fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile. La trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, l azione di nullità o di annullamento non potrebbe essere più proposta. La richiesta di trascrizione è fatta, per iscritto, dal parroco del luogo dove il matrimonio è stato celebrato, non oltre i cinque giorni dalla celebrazione. L ufficiale dello stato civile, ove sussistano le condizioni per la trascrizione, la effettua entro ventiquattro ore dal ricevimento dell atto e ne dà notizia al parroco. Il matrimonio ha effetti civili dal momento della celebrazione, anche se l ufficiale dello stato civile, per qualsiasi ragione, abbia effettuato la trascrizione oltre il termine prescritto. La trascrizione può essere effettuata anche posteriormente su richiesta dei due contraenti, o anche di uno di essi, con la conoscenza e senza l opposizione dell altro, sempre che entrambi abbiano conservato ininterrottamente lo stato libero dal momento della celebrazione a quello della richiesta di trascrizione, e senza pregiudizio dei diritti legittimamente acquisiti dai terzi. 2.Le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, che siano munite del decreto di esecutività del superiore organo ecclesiastico di controllo, sono, su domanda delle parti o di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della corte d appello competente, quando questa accerti: a) che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere della causa in quanto matrimonio celebrato in conformità del presente articolo; b) che nel procedimento davanti ai tribunali ecclesiastici è stato assicurato alle parti il diritto di agire e di resistere in giudizio, in modo non difforme dai principi fondamentali dell ordinamento italiano; c) che ricorrono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere. La corte d appello potrà, nella sentenza intesa a rendere esecutiva una sentenza canonica, statuire provvedimenti economici provvisori a favore di uno dei coniugi il cui matrimonio sia stato dichiarato nullo, rimandando le parti al giudice competente per la decisione sulla materia. 6 In questo modo il procedimento di attribuzione dell efficacia civile delle sentenze ecclesiastiche, dopo l Accordo di Villa Madama del 18 febbraio 1984, unitamente al punto 4 del Protocollo addizionale, è stato modificato e ora necessita un controllo sostanziale della Corte di Appello per il riconoscimento delle sentenze straniere, disciplinati allora dagli artt.796 e 797 c.p.c. 7 La prima parte dell art. 8 si riferisce alla trascrizione del matrimonio canonico: sono riconosciuti effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico, a condizione che l atto relativo sia trascritto nei Registri dello Stato Civile, previa Pubblicazione nelle Case Comunali. 8 Art. 64 L. n. 218/95. Riconoscimento di sentenze straniere. 1. La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento quando: a) il giudice che l ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell ordinamento italiano; b) l atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa; c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge; d) essa è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata; e) essa non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato; f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero; g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all ordine pubblico. 9 Vedi Gazzetta Ufficiale n. 303 del 30-12-2000 http://www.comune.jesi.an.it/mv/gazzette_ufficiali/2000/303/gazzetta303.htm. 10 g) le sentenze e gli altri atti con cui si pronuncia all estero la nullità, lo scioglimento, la cessazione degli effetti civili di un matrimonio ovvero si rettifica in qualsiasi modo un atto di matrimonio già iscritto o trascritto negli archivi di cui all articolo 10; h) le sentenze della corte di appello previste dall articolo 17 della legge 27 maggio 1929, n.847, e dall articolo 8, comma 2, dell accordo del 18 febbraio 1984 tra la Repubblica italiana e la Santa Sede ratificato dalla legge 25 marzo 1985, n.121. 11 Per esempio il provvedimento della Corte di Appello di Cagliari del 16 maggio del 2008: secondo cui è efficace nell ordinamento italiano e deve essere trascritto nel registro dello stato civile il provvedimento di divorzio ot- luglio-agosto 2010 Avvocati di famiglia 23

tenuto in Egitto attraverso la procedura del talaq pur in assenza della moglie. Tale procedura non sarebbe contraria all ordine pubblico, né violerebbe il diritto del contraddittorio in quanto in essa sarebbe salvaguardata la possibilità della moglie di intervanire (la mera possibilità, si badi, non la presenza). Significativo il fatto che sul punto relativo all ordine pubblico in relazione al principio di uguaglianza la Corte abbia motivato come segue: Peraltro è utile ricordare che nel diritto civile egiziano la moglie ha un uguale diritto (unilaterale) di sciogliersi dal vincolo matrimoniale anche in mancanza del consenso del marito, secondo la procedura del cd. khola, per cui non vi sarebbe violazione neppure del principio di uguaglianza tra i generi. (Il provvedimento è disponibile al seguente sito web: http://www.stranieriinitalia.it/briguglioimmigrazione-e-asilo/2008/settembre/sent-corte-appca-talaq.html). Ora, la sopra citata decisione sembra non aver in considerazione l effettiva distinzione che si ha nell ordinamento egiziano tra talaq e khul (o khola). In Egitto la moglie chiede unilateralmente il divorzio khul senza che sia necessario il consenso del marito. A condizione di rinunciare a tutti i diritti economici. Infatti, al momento delle nozze, l uomo offre alla moglie una porzione della dote (muqaddam), che viene integrata al momento del divorzio unilaterale maschile (talaq) (ripudio). Se è invece la moglie a chiedere il divorzio, ella rinuncia all integrazione della muquaddam, e deve restituire la porzione iniziale della stessa che aveva a suo tempo ricevuto. Non possiamo dunque affermare, sulla base di uno studio approfondito del divorzio egiziano, che la disciplina sia identica o quantomeno equivalente per uomo e donna. Per ottenere un divorzio, quindi, la donna deve poter disporre di una quantità sufficiente di danaro per riscattarsi. D altro canto l uomo deve solo provvedere alla nafaqa (mantenimento) durante il periodo idda, per tre mesi, e al mantenimento (muta a) per due anni, secondo le proprie possibilità economiche. G. Oberto, matrimoni misti e unioni paramatrimoniali: ordine pubblico e principi sovranazionali, in Famiglia e diritto 1 (2010) p. 75-88, qui 82. 12 Sent. Cass. Sezione Unite 1.10.82 n. 5026 cui si sono uniformate le successive. 13 Cass.Civ. sez. I, 15 sett. 2009 n. 19808. 14 Cfr. idem nota 13. 15 F. Finocchiaro, Principi supremi, ordine pubblico italiano e(auspicata) parità tra divorzio e nullità canonica del matrimonio in F. Cipriani (a cura di), Matrimonio concordatario e tutela giurisdizionale, ESI, Napoli, 1992, p. 70-71. 16 Ordine pubblico concordatario: Cass. Sez. Unite 1 ottobre 1982, n. 5026 un ordine pubblico meno intenso, in relazione alle sentenze in materia ecclesiastica provenienti dai giudici ecclesiastici rispetto alle sentenze provenienti dagli Stati stranieri. Tale concetto successivamente limitato dalle sentenze della Cass. Sez. U. nn. 6128 e 6129 entrambi del 6 dicembre 1985. 17 Cass. nn. 21865/05 e 24047/06. 18 Cass. Civ. sez.i 25 febbraio 1986 n. 1202. 19 Vedi Dignitas Connubii artt. 127 3, 230-235, 258 2., can 1508 2 CIC. 20 Cass.18.5.07 n.11654. 21 Cass. S. U. n. 4700 del 20 luglio 1988. 22 Cass. sent. nn. 3345/1997, 4795/2005. 23 Cass.4202/2001. 24 Cass. 4 marzo 2005 n. 4795 e Cass.Civ. sezi 5 giugno 2009 n.12982. 25 Cass.Civ. sez. I del 04.02.2010 n. 2600. 26 Cass. civ., sez I, n.4166/1989. 27 art. 258 3 D.C.: Se una parte ha dichiarato di rifiutare di ricevere qualsiasi informazione relativa alla causa, si ritiene che abbia rinunciato ad ottenere l esemplare sentenza. In tal caso, osservate le leggi particolari, può esserle notificato il solo dispositivo. 28 can. 1615 CIC: La pubblicazione ovvero la intimazione della sentenza può essere eseguita o consegnando copia della sentenza alle parti o ai loro procuratori, o alle medesime trasmettendo la stessa copia a norma del can. 1509. 29 art. 258 1 e 2 D.C.: La pubblicazione, ossia notifica, della sentenza, avviene o consegnandone un esemplare alle parti o ai loro procuratori oppure trasmettendo loro l esemplare a norma dell art. 130 (cf. can 1615). 2. La sentenza deve essere notificata in pari tempo e nello stesso modo al difensore del vincolo, nonché al promotore di giustizia se ha preso parte nel giudizio. 30 Diverso è il caso contemplato dalla Cass. n. 10796/06, secondo cui le modalità di espletamento della C.T.U. posta a base della decisione non sono censurabili, perché attinenti allo svolgimento del giudizio ecclesiastico, che non può ai sensi della disciplina dettata dall art. 797 c.p.c., essere esaminata dal Giudice della delibazione. 31 Art. 6 par. 1 della CEDU: Ogni persona ha diritto ad un equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l accesso alla sala d udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell interesse della morale, dell ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, o nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. 32 Corte europea dei diritti dell uomo, sentenza Pellegrini c. Italia, 20 luglio 2001, ricorso n.30882/96, divenuta definitiva il 20 ottobre 2001, in http://hudoc.echr.coe.int, pubblicata in italiano in Il principio del contraddittorio tra l ordinamento della Chiesa e gli ordinamenti statali, a cura di S. Gherro, Padova, 2003, pp. 249-265. 33 Cfr Art. 8 n. 2, co 2 dell Accordo di Villa Madama del 1984. 24 Avvocati di famiglia luglio-agosto 2010