FABIO BORTOLOTTI DIRITTO DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI MANUALE DI DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE CEDAM CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI 1997
INDICE-SOMMARIO Presentazione pag. V Abbreviazioni pag. XIX Capitolo 1 - Le fonti del diritto commerciale internazionale 1 1.1 Inadeguatezza deu'attuale quadro giuridico per la disciplina dei contratti internazionali 1 1.2 II ruolo dell'autonomia privata (e quindi del contratto) per la messa a punto di una disciplina adeguata dei rapporti commerciali internazionali 4 1.3 Contratti internazionali e (nuovo) ruolo del giurista 6 1.4 Le fonti del diritto dei contratti internazionali 8 1.4.1 Leleggi nazionali 9 1.4.2 Le convenzioni internazionali 11 1.4.3 Le norme di diritto uniforme 12 1.4.4 Le leggi modello, ulteriore strumento di armonizzazione délie normative nazionali 15 1.4.4 Gli usi del commercio internazionale 16 1.4.6 Regole uniformi «private» destinate ad essere incorporate per relationem 24 1.4.7 Continua: I Principi Unidroit 25 1.4.8 La prassi contrattuale: modelli contrattuali, clausole tipo, ecc 92 1.5 La lex mercatoria 32 1.5.1 Nozione e caratteristiche generali 33 1.5.2 I contenuti délia lex mercatoria 36 1.5.3 Riconoscimento délia lex mercatoria da parte degli arbitri e dei giudici statali 44 1.5.4 Conclusioni 59 Capitolo II - II contratto internazionale e la sua negoziazione 63
VIII INDICE-SOMMARIO 2.1 Contratti internazionali e contratti interni 63 2.2 La preparazione e la negoziazione del contratto internazionale 67 2.2.1 Accertamento del contesto giuridico in cui il contratto dovrà inserirsi 68 2.2.2 Individuazione dei possibili contenuti del contratto: l'uso deimodelli 71 2.2.3 Individuazione délie soluzioni ottimali e dei margini di trattativa 72 2.2.4 La fase del negoziato 74 2.2.5 La collaborazione tra il légale e il responsabile délie scelte economico-commerciali 75 2.2.6 II ricorso ai legali stranieri 77 Capitolo III - La redazione del contratto internazionale 79 3.1 Una caratteristica tipica del contratto internazionale: la (tendenziale) completezza ed «autosufficienza» 79 3.2 Le tecniche di redazione dei contratti internazionali 82 3.3 La lingua del contratto 84 3.4 I contenuti tipici del contratto internazionale 86 3.4.1 Premessa 86 3.4.2 Intestazione e nomi délie parti 86 3.4.3 II preambolo o premessa 89 3.4.4 Clausole di entrata in vigore 91 3.4.5 Le clausole di forza maggiore 94 3.4.6 Continua: giurisprudenza arbitrale sulle clausole di forza maggiore 98 3.4.7 Continua: la clausola di forza maggiore délia CCI 101 3.4.8 Le clausole di hardship 104 3.4.9 Continua: la disciplina délia hardship nei Principi Unidroit 108 3.4.10 Le clausole penali 109 3.4.11 Clausole tipiche dei contratti di durata 112 3.4.12 Clausole di scelta délia legge applicabile, foro compétente ed arbitrato, 117 3.4.13 Clausole finali: modifiche, precedenti accordi, clausole nulle 118
INDICE-SOMMARIO IX Capitolo IV - La formazione del contratto internazionale 121 4.1 Premessa 121 4.2 La formazione dei contratti in générale 123 4.2.1 I principi del codice civile italiano in materia di formazione dei contratti 123 4.2.2 La formazione dei contratti di vendita internazionale nella Convenzione di Vienna 126 4.2.3 Le norme sulla formazione dei contratti contenute nei Principi Unidroit 128 4.3 Problemi relativi alla conclusione dei contratti a formazione progressiva 131 4.3.1 La responsabilité precontrattuale (culpa in contrahendo) 132 4.3.2 Disciplina applicabile a situazioni di accordo incompleto o non definitivo: le lettere d'intenti 134 4.3.3 Continua: Precauzioni da seguire nella redazione di lettere d'intenti 143 4.3.4 Clausole volte a disciplinare le modalità del negoziato (documenti precontrattuali) 144 4.3.5 La disciplina dei contratti a formazione progressiva nei Principi Unidroit 145 4.4 La conclusione dei contratti mediante condizioni generali 147 4.4.1 L'applicabilité délie condizioni generali alla singola fattispecie e lo scontro tra condizioni generali contrapposte (battle of the forms) 147 4.4.2 Effïcacia di eventuali clausole «vessatorie» ai sensi dell'art. 1341 ce 153 4.4.3 Continua: regole particolari applicabili aile clausole compromissorie e di deroga del foro 156 Capitolo V - La legge applicabile al contratto internazionale 157 5.1 Premessa: Due possibili approcci al problema délia legge applicabile: metodo «conflittuale» e lex mercatoria 157 5.2 Le norme di diritto internazionale privato: aspetti generali 160 5.2.1 Problemi derivanti dalla difformité dei sistemi di diritto internazionale privato: l'unificazione del diritto internazionale privato 162 5.2.2 L'individuazione del diritto applicabile nei contesto dell'arbitrato internazionale 165
X INDICE-SOMMARIO 5.2.3 L'individuazione del diritto applicabile nelle controversie tra Stati e privati: l'art. 42 délia Convenzione di Washington 169 5.3 II diritto internazionale privato italiano in materia di obbligazioni... 181 5.4 L'art. 25 (abrogato) délie preleggi 183 5.5 La Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile aile obbligazioni contrattuali 185 5.5.1 Caratteristiche generali: ambito di applicazione, carattere ' universale, interpretazione uniforme 186 5.5.2 Libertà di scelta délia legge applicabile 189 5.5.3 Continua: scelta successiva, frazionamento (dépeçage), scelta con esclusione di norme imperative 196 5.5.4 Legge applicabile in mancanza di scelta 200 5.5.5 Determinazione délia legge applicabile alla validité del contratto e alla forma 204 5.5.6 Scelta délia legge applicabile e norme imperati ve: impostazione del problema 206 5.5.7 Continua: rilevanza di norme «semplicemente» imperative: contratti «interni», con consumatori, rapport! di lavoro 208 5.5.8 Continua: rilevanza délie norme di applicazione necessaria e di ordine pubblico 213 5.5.9 Norme di applicazione necessaria e di ordine pubblico nell'arbitrato internazionale 223 5.5.10 Continua: contratti aventi per oggetto il pagamento di compensi illeciti 229 5.6 La Convenzione dell'aja del 1955 sulla legge applicabile aile vendite internazionali 234 5.7 La scelta délia legge applicabile: analisi délie possibili alternative... 237 5.7.1 La scelta délia legge italiana 238 5.7.2 Continua: Possibili controindicazioni alla scelta délia legge italiana 239 5.7.3 Continua: Norme italiane applicabili a rapporti da eseguirsi alfestero 246 5.7.4 La scelta délia legge del paese délia controparte 248 5.7.5 La scelta délia legge di un paese terzo 251 5.7.6 Soluzioni più complesse: norme comuni a più ordinamenti, interpretazione «autonoma» del contratto, dépeçage, floating choice, ecc 252
INDICE-SOMMARIO XI 5.7.7 Esclusione di ogni legge statale: la lex mercatoria 254 5.7.8 Rinuncia a qualsiasi scelta délia legge applicabile 254 5.8 La redazione délie clausole di scelta délia legge applicabile 255 Capitolo VI - I modi di risoluzione délie controversie 259 6.1 Premessa 259 6.1.1 Risoluzione délie controversie e legge (sostanziale) applicabile 263 6.1.2 La giurisdizione nei rapporti internazionali: conseguenze deu'insufficiente coordinamento tra sistemi giudiziari nazionali 265 6.1.3 Individuazione dei diversi regimi applicabili nei contesto dell'ordinamento italiano 267 6.2 II régime «europeo» délie convenzioni di Bruxelles e di Lugano 269 6.2.1 Ambito di applicazione délia convenzione di Bruxelles 270 6.2.2 Le norme sulla giurisdizione: foro del convenuto e fori facoltativi o alternativi 271 6.2.3 Continua: il foro «contrattuale» (luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio dev'essere eseguita) 273 6.2.4 Continua: il foro délie obbligazioni extracontrattuali (luogo in cui l'evento dannoso èavvenuto) 287 6.2.5 Continua: pluralité di convenuti e azioni di garanzia 291 6.2.6 La clausola di deroga del foro (art. 17) 294 6.2.7 Continua: requisiti di validité délia clausola di deroga del foro 299 6.2.8 Continua: deroga del foro e clausole che determinano il luogo di adempimento 312 6.2.9 Norme sulla litispendenza e connessione (artt. 21 e 22)... 314 6.2.10 Riconoscimento ed esecuzione délie sentenze 319 6.3 La normativa «interna» di diritto processuale internazionale contenuta nella L. 218/95 325 6.3.1 Le norme sulla giurisdizione 326 6.3.2 Le clausole di deroga del foro 328 6.3.3 La disciplina délia litispendenza internazionale 331 6.3.4 II riconoscimento délie sentenze straniere 333
XII INDICE-SOMMARIO 6.4 Le convenzioni bilaterali sul riconoscimento délie sentenze 335 6.5 La ricerca di soluzioni ottimali in materia di determinazione del foro compétente 336 6.5.1 Foro compétente presso la sede délia parte italiana 336 6.5.2 Foro compétente nei paese délia controparte 340 6.5.3 Foro compétente in un paese terzo 341 6.5.4 Scelta di più fori competenti 342 6.6 La redazione délie clausole di determinazione del foro 343 Capitolo VII - L'arbitrato commerciale internazionale in générale.. 345 7.1 La scelta tra arbitrato e giurisdizione ordinaria 345 7.1.1 Motivi per preferire il ricorso all'arbitrato 346 7.1.2 Casi in cui l'arbitrato puô essere sconsigliabile 353 7.1.3 Carattere alternativo deu'arbitrato rispetto alla giurisdizione ordinaria: possibili commistioni tra i due istituti 357 7.1.4 Forme di arbitrato rapido o semplificato 360 7.1.5 Forme di Alternative Disputes Resolution (ADR), conciliazione e médiation 362 7.2 La disciplina «internazionale» deu'arbitrato 363 7.2.1 Dalle convenzioni di Ginevra del 1923 e 1927 alla Convenzione di New York del 1958 364 7.2.2 La Convenzione europea di Ginevra del 1961 365 7.2.3 La Convenzione di Washington del 1965 369 7.3 Arbitrato internazionale e leggi nazionali 376 7.4 Le normativa italiana sull'arbitrato internazionale 379 7.4.1 Nozione di arbitrato internazionale 381 7.4.2 La forma délia clausola compromissoria 384 7.4.3 Individuazione délia legge sostanziale applicabile 385 7.4.4 Disposizioni relative allaprocedura 387 7.4.5 Riconoscimento ed esecuzione in Italia dei lodi arbitrali stranieri 388
INDICE-SOMMARIO XIII Capitolo VIII - La Convenzione di New York del 1958 389 8.1 Cenni introduttivi 389 8.2 Convenzione di New York ed arbitrabilità délie controversie 393 8.2.1 Individuazione délia legge secondo cui valutare l'arbitrabilité 394 8.2.2 Rapporti tra arbitrabilità ed ordine pubblico 398 8.2.3 Individuazione délie materie non arbitrabili 402 8.3 Ambito di applicazione délia Convenzione di New York 410 8.3.1 Paese in cui il lodo èreso 410 8.3.2 Nazionalité délie parti 411 8.3.3 Arbitrati «nazionali» che si svolgono all'estero 412 8.3.4 Arbitrati che si svolgono nello stesso paese in cui viene chiesto il riconoscimento 413 8.3.5 Arbitrati irrituali 414 8.3.6 Carattere «commerciale» del rapporto 415 8.4 L'efficacia délia clausola compromissoria nella convenzione di New York 416 8.4.1 Individuazione délia legge secondo cui valutare la sussistenzadei requisiti dell'art. II 418 8.4.2 L'autonomia délia clausola compromissoria 420 8.4.3 Contenuti (fninimi) délia clausola compromissoria 422 8.4.4 Individuazione délie controversie rientranti sotto la clausola compromissoria 425 8.4.5 Arbitrabili té délia questione contro versa 429 8.4.6 Nullité délia clausola compromissoria 430 8.4.7 Clausola compromissoria inopérante o insuscettibile di essere applicata 437 8.5 II requisito délia forma scruta délia clausola compromissoria 444 8.5.1 La nozione di forma scritta nell'art. II délia convenzione 444 8.5.2 Grado di spécificité délia dichiarazione scritta 448 8.5.3 Clausole compromissorie contenute in condizioni generali richiamate da un accordo scritto 450 8.5.4 Inapplicabilità del requisito dell'approvazione specifica ai sensi dell'art. 1341 ce 454
XIV INDICE-SOMMARIO 8.5.5 Arbitrato previsto dagli usi di un determinato settore merceologico 455 8.6 Riconoscimento ed esecuzione délie sentenze arbitrali secondo la Convenzione di New York 456 8.6.1 Possibilité di far valere in sede di opposizione al riconoscimento motivi non invocati nei corso deu'arbitrato 457 8.6.2 Requisiti formali per il riconoscimento del lodo 460 8.6.3 I motivi di rifiuto del riconoscimento: l'art. V délia convenzione di New York in générale 461 8.7 Motivi che possono essere invocati dal convenuto per opporsi al riconoscimento del lodo (art. V, 1 comma) 462 8.7.1 Invalidité délia convenzione arbitrale (art. V, l,lett. a) 462 8.7.2 Lesione dei diritti di difesa (art. V, l.lett. b) 466 8.7.3 Question! che esorbitano dall'accordo arbitrale (art. V, l.lett. c) 469 8.7.4 Irregolarité délia composizione del tribunale arbitrale o délia procedura (art. V, 1, lett. d) 471 8.7.5 Lodo non obbligatorio, annullato o sospeso (art. V, 1, lett. e) 473 8.8 Motivi di rifiuto del riconoscimento rilevabili d'ufficio (art. V, 2 comma) 478 Capitolo IX 8.8.1 Non arbitrabili té délia controversia (art. V, 2, lett. a) 478 8.8.2 Contrariété all'ordine pubblico (art. V, 2, lett. b) 479 - L'arbitrato internazionale nella sua operatività pratica 483 9.1 Arbitrato istituzionale ed arbitrato ad hoc 483 9.2 I regolamenti arbitrali ECE/ONU e Uncitral 485 9.3 Gli arbitrati istituzionali o amministrati 490 9.4 L'arbitrato délia Caméra di Commercio Internazionale (CCI) 494 9.5 Arbitrati istituzionali italiani: AIA e Caméra Milano 500 9.6 La redazione délia clausola compromissoria 504 9.6.1 Elementi da valutare preventivamente 505 9.6.2 Precauzioni da prendere nella redazione délia clausola compromissoria 506
INDICE-SOMMARIO XV Capitolo X - La disciplina dei singoli contratti internazionali 513 10.1 Premessa 513 10.2 Compravendita e altri contratti di scambio utilizzati nei commercio internazionale 514 10.3 La legislazione uniforme sulla vendita internazionale 516 10.3.1 I precedenti délia convenzione di Vienna: le convenzioni dell' Aja e il progetto UNCITRAL 518 10.3.2 La Convenzione di Vienna del 1980: caratteristiche generali 520 10.3.3 Ambito di applicazione délia convenzione 524 10.3.4 Situazioni particolari non rientranti sotto la convenzione... 529 10.3.5 Applicabilité délia convenzione a situazioni confinanti con l'appalto (art. 3) 530 10.3.6 Materie non coperte dalla convenzione (art. 4) 532 10.3.7 Disposizioni sulla formazione del contratto: rinvio 533 10.3.8 La forma del contratto 533 10.3.9 La disciplina dei diritti ed obblighi délie parti in générale: la nozione di inadempimento essenziale 534 10.3.10 Gli obblighi del venditore: la disciplina dei difetti di conformité 537 10.3.11 Rimedi spettanti al compratore in caso di inadempimento del venditore 541 10.3.12 Obblighi del compratore e corrispondenti rimedi del venditore 543 10.3.13 Passaggio délia propriété e del rischio 545 10.3.14 Sospensione e risoluzione anticipata del contratto 547 10.4 Gli Incoterms délia Caméra di Commercio Internazionale 547 10.5 I contratti di subfornitura e forme similari 550 10.5.1 Subfornitura nei contesto délia realizzazione di un'opera (subappalto) 551 10.5.2 La subfornitura industriale: caratteristiche generali e différend tipologie 553 10.5.3 I contratti di subfornitura industriale corne contratti «quadro» implicanti una série di vendite 556 10.5.4 Contratti di subfornitura e normativa antitrust 559 10.5.5 I contratti di fornitura OEM 561
XVI INDICE-SOMMARIO 10.6 I contratti di fornituradi impianti e macchinari 562 10.6.1 Caratteristiche particolari dei contratti di venditadi macchinari: le condizioni ECE/ONU 188 562 10.6.2 I contratti «chiavi in mano» 563 10.7 I contratti relativi alla distribuzione all'estero 565 10.7.1 Procacciatori d'affari ed intermediari occasionali 567 10.7.2 Gli agenti di commercio 569 10.7.3 Continua: normativa «internazionale» e comunitaria in materiadi agenzia 571 10.7.4 Continua: l'indennité di clientela 573 10.7.5 I concessionari di vendita (distributori, importatori esclusivi 577 10.7.6 La disciplina antitrust comunitaria: il regolamento 1983/83 579 10.8 I contratti relativi al trasferimento di tecnologia (licenze) 580 10.8.1 I contratti di licenza di brevetto e di know-how 583 10.8.2 I contratti di trasferimento di tecnologia (licenze di fabbricazione) 584 10.8.3 La redazione dei contratti di licenza 586 10.8.4 La normativa antitrust comunitaria (regolamento 240/96)... 589 Capitolo XI - Appendice normativa 593 11.1 Diritto infernazionale privato 11.1.1 Legge 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato 593 11.1.2 Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile aile obbligazioni contrattuali 601 11.1.3 Convenzione del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile aile vendite internazionali di cose mobili corporali 607 11.2 Diritto processuale internazionale 609 11.2.1 Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione délie decisioni in materia civile e commerciale 609 11.2.2 Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione délie decisioni in materia civile e commerciale 629
INDICE-SOMMARIO XVII 11.2.3 Elenco per paese délie convenzioni sulla competenza giurisdizionale ed esecuzione délie sentenze straniere 650 11.3 Arbitrato commerciale internazionale 656 11.3.1 Artt. 806-840 c.p.c. (corne modificati da ultimo dalla L. 5 gennaio 1994, n. 25) 656 11.3.2 Convenzione di New York del 10 giugno 1958 sul riconoscimento e l'esecuzione délie sentenze arbitrali 664 11.3.3 Convenzione europea di Ginevra del 21 aprile 1961 sull'arbitrato internazionale 668 11.3.4 Convenzione di Washington del 18 marzo 1965 per il regolamento délie controversie relative agli investimenti fra Stati e cittadini di altri Stati 675 11.3.5 Elenco degli Stati contraenti délie principali convenzioni multilaterali in materia di arbitrato internazionale 685 11.3.6 Regolamento arbitrale UNCITRAL del 1976 691 11.3.7 Regolamento di conciliazione e di arbitrato délia Caméra di Commercio Internazionale del 1988 702 11.3.8 Regolamento arbitrale dell'aia (Arbitrato internazionale) del 1994 715 11.3.9 Regolamento internazionale délia Caméra arbitrale nazionaleed internazionale di Milano del 1996 726 11.3.10 Regolamento délia Caméra Arbitrale del Piemonte (1995)... 737 11.3.11 Regolamento Mediazione/Arbitrato délia Curia Mercatorum ditreviso(1996) 747 11.3.12 Elenco di istituzioni arbitrali operanti a livello internazionale 756 11.4 Contratti internazionali in générale 11.4.1 Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali.. 784 11.4.2 Clausola di forza maggiore e hardship délia CCI 800 11.5 Vendita internazionale 802 11.5.1 Convenzione di Vienna dell'l 1 aprile 1980 sui contratti di vendita internazionali di merci 802 11.5.2 Elenco degli Stati aderenti alla Convenzione di Vienna 823 11.5.3 Tabella riassuntiva degli Incoterms 1990 délia CCI 826 11.5.4 Comunicazione délia Commissione europea sui contratti di subfornitura 831