La qualificazione del contratto di lavoro: orientamenti attuali e prospettive future di Giulia Bandelloni collaboratrice della commissione di certificazione dell Università di Genova I giudici, nella sentenza della Cassazione n.7024 dell'8 aprile 2015, si trovano di fronte alla richiesta di riqualificare come subordinato un contratto di collaborazione coordinata e continuativa. In questa sentenza la nozione di subordinazione adottata, l utilizzo degli indici, la rilevanza del nomen iuris, non presentano particolari caratteri di novità. Ciò che rende interessante la pronuncia è l affermazione che alcuni lavori non possono che svolgersi con modalità di subordinazione. Tale affermazione, probabilmente, deve essere letta in relazione alla breve durata del rapporto (1-2 giorni), che ha reso difficile la verifica delle modalità concrete della prestazione. In ogni caso, resta il problema di comprendere come tale affermazione possa combinarsi con l usuale massima della Cassazione, secondo la quale ogni attività umana può essere svolta sia in forma subordinata che in forma autonoma. Ma è la parte finale della sentenza ad essere veramente interessante, poiché utilizzando indici rivelatori della subordinazione similari a quelli contenuti nell art.47 dello schema di decreto delegato sul riordino delle forme contrattuali, fornisce lo spunto per formulare ipotesi su quelle che saranno le prassi qualificatorie future dei giudici. Gli indici rivelatori della subordinazione e la subordinazione attenuata La sentenza della Cassazione n.7024/15 si inserisce nella lunga, e probabilmente inesauribile, serie di pronunce nelle quali è in discussione il confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo. Il problema ha origini risalenti, tanto è vero che il livello del contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro è sempre stato, nel nostro Paese, assai sostenuto. Il dilemma qualificatorio si è, tuttavia, aggravato in ragione del progressivo spiazzamento che la definizione di prestatore di lavoro subordinato, contenuta nell art.2094 cod.civ., ha subito negli ultimi decenni. La nozione di lavoro subordinato incentrata sullo svolgimento della prestazione alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore, infatti, non è più ritenuta in grado di adattarsi a tutte le sfaccettature della subordinazione. L apprezzamento dell eterodirezione della prestazione è sovente assai complesso nei singoli casi, e ciò per molteplici ragioni. Anzitutto per la peculiarità di alcune mansioni 1. Si pensi al caso delle mansioni ripetitive o elementari in cui non è necessario il costante esercizio del potere direttivo 2 o all ipotesi di mansioni intellettuali o comunque di elevato contenuto professionale in cui il potere direttivo resta attenuato 3. 1 Fra le più recenti: Cass. civ., Sez. Lav. n.4346/15; Cass. civ., Sez. Lav. n.4476/12 e Cass. civ., Sez. Lav. n.9251/10. 2 Fra le più recenti: Cass. civ., Sez. Lav. n.24561/13 e Cass. civ., Sez. Lav. n.2931/13. 3 Fra le più recenti: Cass. civ., Sez. Lav. n.22289/14; Cass. civ., Sez. Lav. 4 Per superare le difficoltà, i giudici di Cassazione hanno elaborato nel corso del tempo due soluzioni. 1. Una prima soluzione, ben nota, è stata quella di individuare degli indici sussidiari che fungessero da rivelatori della subordinazione, quali ad esempio: l inserimento del prestatore nell organizzazione dell impresa; la continuità della prestazione lavorativa; la presenza di un orario di lavoro; l assenza di rischio e la modalità della retribuzione 4. Per assumere rilevanza qualificatoria, tali indici devono essere precisi e concordanti e devono essere valutati complessivamente. L orientamento seguito maggiormente dai giudici di Cassazione è quello di considerarli rilevanti in mancanza del criterio principale dell eterodirezione o in concorrenza con questo 5. Tuttavia, si deve segnalare anche la presenza di due filoni minoritari di pronunce: 1. un primo, nel quale gli indici non vengono ritenuti utili ai fini qualificatori 6 ; n.8364/14, Cass. civ., Sez. Lav. n.2056/14. In dottrina, Lunardon, La subordinazione, in Carinci (diretto da), "Commentario di Diritto del lavoro", Utet, Milano, 2007, pagg.9-10. 4 Una ricostruzione approfondita degli indici e del loro peso qualificatorio la si può trovare in Lunardon, La subordinazione, in Carinci (diretto da), "Commentario di Diritto del lavoro", cit., pagg.11-16. 5 Fra le tante: Cass. civ., Sez. Lav. n.26742/14; Cass. civ., Sez. Lav. n.2885/14, Cass. civ., Sez. Lav. n.14965/12. 6 Cass. civ., Sez. Lav. n.7260/09; Cass. civ., Sez. Lav. n.20791/07; Cass. civ., Sez. Lav. n.21028/06; Cass. civ., Sez. Lav. n.9764/04; Cass. civ., Sez. Lav. n.2842/04, Cass. civ., Sez. Lav. n.849/04.
2. un secondo, meno drastico, che non ritiene gli indici determinanti, ma solo indicativi 7, in quanto astrattamente compatibili sia con il lavoro subordinato che con il lavoro autonomo parasubordinato. 2. La seconda soluzione è stata quella di elaborare una vera e propria nozione di subordinazione attenuata 8, con specifico riferimento a mansioni di elevato contenuto intellettuale, come il giornalista, il dirigente e il medico. Per quanto concerne la mansione di giornalista, la nozione di subordinazione attenuata si è inizialmente configurata in alcune sentenze del 2004-2005, nelle quali però non compariva il termine subordinazione attenuata, ma la subordinazione nel lavoro giornalistico veniva definita speciale 9. Attualmente i giudici sono concordi nel ritenere che: nell ambito del rapporto di lavoro giornalistico, il vincolo della subordinazione assume una particolare configurazione oltre che per la natura squisitamente intellettuale delle prestazioni anche il carattere collettivo dell opera redazionale, la particolarità dell orario di lavoro ed i vincoli posti dalla legge per la pubblicazione del giornale e la diffusione delle notizie. Di conseguenza, lo stesso vincolo: va ravvisato essenzialmente nella stabile disponibilità del lavoratore ad eseguire le istruzioni dell editore, ad apportare modifiche ed aggiustamenti ai propri elaborati 10. Per quanto concerne, invece, la figura del dirigente, l orientamento prevalente dei giudici di Cassazione ritiene che nel lavoro dirigenziale, dato che: il lavoratore gode di ampi margini di autonomia ed il potere di direzione del datore di lavoro si manifesta non in ordini e controlli continui e pervasivi, ma essenzialmente nell emanazione di indicazioni generali di carattere programmatico, coerenti con la natura ampiamente discrezionale dei poteri allo stesso attribuiti, 7 Fra le più recenti: Cass. civ., Sez. Lav. n.26986/09; Cass. civ., Sez. Lav. n.10242/09, Cass. civ., Sez. Lav. n.1717/09. 8 Fra le più recenti: Cass. civ., Sez. Lav. n.855/15; Cass. civ., Sez. Lav. n.23931/14; Cass. civ., Sez. Lav. n.22785/13, Cass. civ., Sez. Lav. n.19199/13. 9 Cass. civ., Sez. Lav. n.18660/05, Cass. civ., Sez. Lav. n.17569/04. 10 Deve per contro ravvisarsi un rapporto di lavoro autonomo quando venga prestabilita una unica fornitura, anche se scaglionata nel tempo, con unica retribuzione, magari subordinata ad una valutazione di gradimento e commisurata alla singola prestazione. V. Cass. civ., Sez. Lav. n.22785/13. Nello stesso senso: Cass. civ. n.855/15; Cass. civ., Sez. Lav. n.19199/13, Cass. civ., Sez. Lav. n.17723/11. 5 la nozione di subordinazione non possa che configurarsi come attenuata 11. Considerazioni simili vengono proposte anche per l attività di medico, per la quale la giurisprudenza di legittimità ritiene che: la sussistenza o meno della subordinazione deve essere verificata in relazione alla intensità della etero organizzazione della prestazione, al fine di stabilire se l organizzazione sia limitata al coordinamento dell attività del medico con quella dell impresa, oppure ecceda le esigenze di coordinamento per dipendere direttamente e continuativamente dall interesse dell impresa 12. La rilevanza della qualificazione convenzionale del contratto La prima questione di diritto toccata dalla sentenza è la rilevanza o meno, ai fini qualificatori, della qualificazione convenzionale (nomen iuris) data dalle parti nel momento della stipulazione del contratto di lavoro. I giudici ritengono che: occorre preliminarmente far riferimento al contratto sottoscritto dalle parti, al fine di verificare la volontà delle stesse nella qualificazione del loro rapporto di lavoro. Ciò non significa che occorra fermarsi alla considerazione del nomen attribuito dalle parti al rapporto (nel caso trattavasi di collaborazione coordinata e continuativa). Occorre invece adottare, quale oggetto preliminare di indagine, l accordo contrattuale nel suo complesso; in tale modo è possibile accertare la volontà delle parti espressa in sede di stipulazione del contratto. Nella sentenza in esame i giudici notano elementi che fanno dubitare della corretta qualificazione del contratto quale collaborazione coordinata e continuativa. Infatti, elementi come l orario di lavoro prestabilito, la retribuzione fissa mensile e la previsione di svolgere il lavoro in modo assiduo e continuativo fanno desumere che la reale volontà delle parti sia quella di porre in essere un rapporto di natura subordinata. L attenzione dedicata dalla Cassazione alle clausole del contratto non significa che i giudici intendano allontanarsi dalla massima consolidata, secondo la quale i caratteri concreti di 11 Cass. civ., Sez. Lav. n.7517/12. Nello stesso senso: Cass. civ., Sez. Lav. n.18414/13, Cass. civ., Sez. Lav. n.9256/09. 12 Cass. civ., Sez. Lav. n.14573/12. Nello stesso senso: Cass. civ., Sez. Lav. n.13858/09, Cass. civ., Sez. Lav. n.3471/03.
svolgimento della prestazione sono idonei anche a prevalere sull eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l assetto previsto dalle stesse. Semplicemente, nella fattispecie, già dal tenore del testo contrattuale si poteva desumere una contraddizione tra volontà delle parti espressa al momento della conclusione del contratto e il nomen iuris attribuito a quest ultimo. Tale circostanza ha indubbiamente aiutato i giudici nella loro decisione: è vero, infatti, che le modalità concrete di svolgimento della prestazione sarebbero state utili ai giudici ai fini qualificatori, in quanto dal comportamento concretamente tenuto dalle parti nell esecuzione del contratto si sarebbe potuta desumere quale fosse la reale volontà di esse. Tuttavia, nel caso affrontato, tale puntuale verifica avrebbe forse potuto celare qualche difficoltà concreta, dato che la prestazione aveva avuto luogo solo per 1-2 giorni, durata troppo breve per desumere prove certe. L orientamento espresso nella sentenza in esame pare, dunque, coerente con l indirizzo assolutamente maggioritario dei giudici di Cassazione, che ritengono prevalente sul nomen iuris dato originariamente dalle parti il comportamento concretamente tenuto nell attuazione del rapporto 13. Questo perché il comportamento è atto a manifestare la reale volontà delle parti: sia nel caso in cui questa sia stata occultata in sede di stipulazione del contratto per sfuggire agli appesantimenti contributivi ed economici della subordinazione (c.d. fuga dalla subordinazione) 14 ; sia nel caso in cui le parti non si siano espresse in modo chiaro nella redazione del contratto di lavoro 15 ; sia nei casi in cui si sia verificato un mutamento delle modalità con cui viene eseguita la prestazione 16. 13 Tra le tante: Cass. civ., Sez. Lav. n.4476/12, Cass. civ., Sez. Lav. n.23638/10. 14 Ai sensi dell art.1414 cod.civ.: se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma. 15 Nel caso in cui si riscontrino difficoltà nell interpretazione del regolamento contrattuale ci è d aiuto l art.1362 cod.civ., il quale prescrive che nell interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto. 16 Specialmente nel rapporto di lavoro gli atteggiamenti delle parti assumono rilevanza giuridica non tanto in sede di conclusione del contratto, quanto nella fase in cui le prestazioni vengono scambiate, e dunque è a questa fase che deve essere dedicata massima attenzione in M.V. Ballestrero e G. De Simone, con la collaborazione di M. Novella, "Diritto del lavoro", Giappichelli Editore, Torino, 2012, pag.108. 6 Vale la pena, infine, osservare che la maggior parte dei giudici di Cassazione concordano nel dare rilevanza al nomen iuris nei casi di dubbia qualificazione dei rapporti, quali ad esempio i casi in cui il confine tra le figure contrattuali astrattamente configurabili sia più labile 17 oppure nei casi in cui ogni altra circostanza complessivamente valutata non offra una soluzione decisiva in un senso o nell altro 18. Vi sono anche casi rari in cui i giudici hanno dato un peso prevalente al nomen iuris, tuttavia si tratta di sentenze isolate 19. La nozione di subordinazione e l importanza degli indici Nonostante, come si è detto, la Cassazione parta, nella costruzione della motivazione, dalla considerazione del tenore dell accordo contrattuale, essa non tralascia di affrontare la questione degli indici rivelatori del vincolo di subordinazione nella fase di esecuzione del rapporto. Nella motivazione i giudici richiamano, infatti, la nozione di subordinazione, affermando che: l elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell organizzazione aziendale. Questa definizione di subordinazione non presenta caratteri di novità, anzi, afferma un principio consolidato della Corte di Cassazione, per la quale l elemento essenziale della subordinazione viene ad incarnarsi essenzialmente nell assoggettamento del lavoratore ai poteri datoriali (potere organizzativo, direttivo e disciplinare). Tuttavia, la sentenza specifica subito dopo che vi sono altri elementi che possono far desumere il carattere subordinato del rapporto. I giudici riconoscono, infatti, la rilevanza di indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l assetto previsto dalle stesse. Anche per quanto concerne gli indici e il loro possibile utilizzo, la sentenza in commento non è innovativa, ma in linea con l orientamento 17 Cass. civ., Sez. Lav., n.19568/13. 18 Cass. civ., Sez. Lav. n.8928/13. In dottrina, Alvaro, Art.2094, il prestatore di lavoro subordinato, in Amoroso, Di Cerbo, Maresca, "Diritto del lavoro, La Costituzione, il Codice Civile e le leggi speciali", Giuffrè Editore, Milano, 2009, pagg.807-808. 19 Cass. civ., Sez. Lav. n.13884/04.
principale formatosi tra i giudici di Cassazione, i quali considerano tali elementi sussidiari e non decisivi 20. Tipo di attività vs modalità concrete di esecuzione Degno di nota, nella motivazione, è il punto in cui si afferma che: alcuni lavori non possono che svolgersi con modalità di subordinazione 21. Questa asserzione sicuramente è molto forte e sembrerebbe in contrasto con quanto affermato in altre occasioni dalla Corte di Cassazione, ovvero che: ogni attività umana può essere svolta sia in forma subordinata che in forma autonoma 22. La giurisprudenza, infatti, è concorde nel ritenere che la qualificazione del rapporto dipenda dalla concreta modalità di svolgimento della prestazione e non dal tipo di attività prestata. Nel caso in esame il giudizio qualificatorio sembrerebbe dipendere non dalle modalità con cui viene svolta la prestazione o dagli indici sussidiari di subordinazione, ma dal tipo di attività svolta. Il lavoratore, nel caso di specie, svolgeva l attività di pizzaiolo a favore di un ristorante: secondo la Corte tale attività non può che svolgersi con modalità tali da configurare quegli indici di subordinazione che orientano la qualificazione nel senso della subordinazione. Nel caso affrontato gli indici rivelatori erano: il compenso fisso, l orario, le modalità e il luogo definiti dal datore di lavoro e la caratteristica della continuità della pre- 20 Secondo Cass. n.5645/09 l elemento decisivo che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato dal lavoro autonomo è l assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro ed il conseguente inserimento del lavoratore in modo stabile ed esclusivo nell organizzazione aziendale. Costituiscono poi indici sintomatici della subordinazione, valutabili dal Giudice del merito sia singolarmente che complessivamente, l assenza del rischio di impresa, la continuità della prestazione, l obbligo di osservare un orario di lavoro, la cadenza e la forma della retribuzione, l utilizzazione di strumenti di lavoro e lo svolgimento della prestazione in ambienti messi a disposizione dal datore di lavoro. Tra i tanti precedenti conformi: Cass. civ., Sez. Lav. n.21028/06, Cass. civ., Sez. Lav. n.4171/06, Cass. civ., Sez. Lav. n.20669/04. 21 Questo concetto viene ripreso da un altra sentenza, in particolare la sentenza della Cass. civ., Sez. Lav. n.58/09. 22 Questa affermazione la troviamo in varie sentenze: Cass. civ., Sez. Lav. n.17455/09; Cass. civ., Sez. Lav. n.7966/06; Cass. civ., Sez. Lav. n.7286/86; Cass. civ., Sez. Lav. n.6701/83. Tuttavia, il condividere questa affermazione comporta l insorgere di un problema, se sia possibile e legittima la successione a un rapporto di lavoro subordinato di uno autonomo che abbia come oggetto la medesima attività. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che questo sia possibile ove, oltre alla concorde volontà delle parti di cambiare tipologia di contratto, vi sia un concreto mutamento delle modalità con cui viene eseguita la prestazione, in particolare deve venire meno l eterodirezione che caratterizza la prestazione subordinata, in Lunardon, La subordinazione, in Carinci (diretto da), "Commentario di Diritto del lavoro", cit., pag.17. 7 stazione. In sintesi, potremmo dire che le modalità di esecuzione della prestazione sono desunte in via presuntiva dal tipo di attività svolta. Pertanto la contraddizione è solo apparente. I giudici non rinnegano la rilevanza qualificatoria delle modalità esecutive della prestazione, bensì desumono queste modalità da come normalmente si configura la prestazione lavorativa in quel tipo di attività. La sentenza in esame non è del tutto isolata, infatti vi sono altre sentenze in cui in modo più o meno esplicito viene proposto questo stesso ragionamento. Tra le più recenti vi è, ad esempio, un caso riguardante l attività di segretaria generica 23. Nella pronuncia di merito si legge che: le mansioni svolte per il periodo controverso erano caratterizzate da semplicità ed esecutività (segreteria generica), assolutamente incompatibili con la prestazione di un opera professionale. Un altro caso riguarda una sentenza in cui ad essere dubbia era la qualificazione del rapporto di un dirigente 24 ; in questo caso i giudici dopo aver affermato che: ogni attività umana può essere svolta sia in forma subordinata che in forma autonoma hanno sostenuto che alcune attività comportano vincoli che mal si conciliano con lo svolgimento in forma autonoma, ed altre si adattano maggiormente ad essa. In un altro caso ancora, in relazione ad un rapporto con oggetto la mansione di commesso 25, i giudici di Cassazione hanno affermato che una prestazione con modalità lavorative proprie di un commesso è una figura tipo logicamente subordinata. Metodo tipologico e prospettive future Gli orientamenti espressi nella pronuncia in esame, come si è detto, non sono inediti. Può essere tuttavia interessante, in conclusione, comprendere quale sia il rapporto che si instaurerà tra tali orientamenti e le novità normative che si annunciano nello schema di decreto delegato sul riordino delle forme contrattuali di attuazione della L. n.183/14 (c.d. Jobs Act) 26. L art.47 prevede l applicazione della 23 Cass. civ., Sez. Lav. n.618/15. 24 Cass. civ., Sez. Lav. n.17455/09. 25 Cass. civ., Sez. Lav. n.18692/07. 26 Schema di decreto legislativo recante testo organico delle tipologie contrattuali e revisione della disciplina delle mansioni, a norma dell art.1, co.7, L. n.183/14.
disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative, di contenuto ripetitivo e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. Lo schema di decreto dispone l applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato nei casi di contratti di collaborazione autonoma con i requisiti sopra enunciati, ma formalmente non prevede una riqualificazione del contratto da collaborazione a lavoro subordinato. Si può ipotizzare che l intenzione del Legislatore sia quella di accogliere nel dettato normativo prassi qualificatorie già poste in essere dai giudici. Tuttavia, la legificazione delle prassi giurisprudenziali, se vi sarà, avverrà solo parzialmente. Infatti, una prima differenza la troviamo nel peso che viene dato al requisito della ripetitività. Nella maggior parte delle sentenze della Cassazione la ripetitività è presa in considerazione come elemento che rende necessario il ricorso agli indici di subordinazione, poiché in una prestazione ripetitiva ed elementare è difficile l apprezzamento dell eterodirezione. Esso, quindi, non viene considerato un elemento essenziale ai fini dell applicazione delle discipline del lavoro subordinato, come nel caso dell art.47. Inoltre, è utile osservare come il percorso logico che attualmente compiono i giudici nel momento in cui si trovano a dover decidere in che modo qualificare un contratto è basato, in modo esplicito o meno, sul c.d. metodo tipologico. Essi, in concreto, valutano la presenza degli indici e il loro peso qualificatorio esprimendo un giudizio di approssimazione per verificare se il rapporto attuato nel concreto superi una certa soglia di vicinanza con la subordinazione, così come viene definita all art.2094 cod.civ. 27. Il Legislatore, introducendo gli elementi contenuti nell art.47, probabilmente inciderà sulle prassi dei giudici, poiché questi, nei casi in cui l'attività sia svolta personalmente, in modo continuativo, con contenuto ripetitivo e con modalità di esecuzione organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, non saranno più liberi di valutare il peso di ognuno di questi elementi e la loro rilevanza nel caso in oggetto, ma dovranno necessariamente disporre l applicazione della disciplina del lavoro subordinato. Questo mutamento di prassi plausibilmente porterà a una riduzione della discrezionalità giudiziale nella valutazione dei casi in cui l attività abbia contenuto ripetitivo. Lo stesso, invece, non avverrà per le prestazioni a più alto contenuto intellettuale o professionale, per la cui qualificazione i giudici continueranno a ricorrere agli indici sussidiari e alla nozione di subordinazione attenuata. Quando, infatti, le attività non sono ripetitive, la norma dell art.47 non troverà applicazione, con la conseguenza che i giudici, presumibilmente, seguiteranno ad applicare i consueti indici sussidiari rivelatori della subordinazione. 27 Alvaro, Art.2094, il prestatore di lavoro subordinato, in Amoroso, Di Cerbo, Maresca, "Diritto del lavoro, La Costituzione, il Codice Civile e le leggi speciali", cit., pagg.803-804. 8