IL CONTRATTO D APPALTO Disciplina giuridica 1
Contratto d Appalto:definizione civilistica Art.1655 C.c. Nozione : Contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischi, il compimento di un opera o di un servizio, dietro corrispettivo in denaro. 2
Contratto d Appalto-art.29,1 comma D.Lgs 276/2003_definizione Appalto 1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonche' per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa. 3
Art.29-1 comma-d.lgs 276/2003:requisiti di liceità L appalto è lecito quando: Il soggetto appaltatore ha una propria organizzazione d impresa (art.2082 C.c.-nozione imprenditore-) e ne assume il rischio; L appaltatore ha una propria autonomia e dispone dei mezzi necessari per svolgere l attività oggetto dell appalto; I lavoratori impiegati nell appalto sono diretti e comandati dall appaltatore; Si distingue dall istituto della somministrazione di lavoro di cui agli art.20 e 21 del D.Lgs 276/2003,pertanto un appalto privo dei suoi requisiti,cioè uno pseudo appalto è considerato una forma di somministrazione illecita,art.27 D.Lgs 276/2003 4
Appalto e Somministrazione:due diverse tipologie contrattuali L appalto è un negozio giuridico con cui un impresa si obbliga, in piena autonomia e con l organizzazione dei mezzi necessari, alla realizzazione di un opera o allo svolgimento di un servizio, per conto di un altro soggetto-impresa anch esso (art.29 D.Lgs 276/2003) L appaltatore assume quindi un obbligazione di RISULTATO Si parla di somministrazione quando uno o più lavoratori vengono inviati da un agenzia, in possesso di autorizzazione, a prestare attività sotto direzione e controllo di un altro datore di lavoro, che è l effettivo utilizzatore della prestazione (art.20 D.Lgs 276/2003) Il somministratore assume un obbligazione di MEZZI 5
APPALTO ILLECITO:art.4,5 comma_d.lgs 251/2004 :modifiche al D.Lgs 276/2003 5. All'articolo 18 (Sanzioni Penali) del decreto legislativo, dopo il comma 5 e' inserito il seguente: «5-bis. Nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all'articolo 29, comma 1, e di distacco privo dei requisiti di cui all'articolo 30, comma 1, l'utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi e' sfruttamento dei minori, la pena e' dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda e' aumentata fino al sestuplo.». In presenza di appalto illecito,c.d. pseudo appalto,può configurarsi un ipotesi di somministrazione illecita di manodopera,ovvero di interposizione illecita (art.84-2 comma D.Lgs 276/2003) L art.29 distingue l appalto dalla somministrazione,pertanto committente ed appaltatore sono perseguibili in caso stipulino un contratto d appalto dietro cui si nasconde un abusiva somministrazione di prestazioni di lavoro. 6
Appalto fraudolento:aggravante è la volontà di raggirare i vincoli normativi Art.28 D.Lgs 276/2003:Somministrazione fraudolenta 1. Ferme restando le sanzioni di cui all'articolo 18, quando la somministrazione di lavoro e' posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione. La pena si aggiunge a quella prevista nell ipotesi di appalto illecito,cioè che manca dei requisiti art.29,1 comma D.Lgs 276/2003 L accordo fra committente e utilizzatore,poiché hanno agito in frode alla legge,è nullo per illiceità dell oggetto. I lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore (come precisato nella circolare n 7 /2005 del Ministero del Lavoro). 7
Testo Unico sull immigrazione(d.lgs 286/1998):disposizioni contro il favoreggiamento della permanenza di stranieri a scopo di sfruttamento nel lavoro Art.12-comma 5. Fuori dei casi previsti dai commi precedenti, e salvo che il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell'ambito delle attività punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a lire trenta milioni. Art.22-comma 12. Il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno previsto dal presente articolo, ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato, è punito con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda di 5.000 euro per ogni lavoratore impiegato. 8
Giurisprudenza_Cassazione penale_sentenza n 28675-18 luglio 2007 il reato di favoreggiamento della presenza nel territorio dello stato di immigrati clandestini previsto all'articolo 12,comma 5,D.Lgs 286/1998 si distingue rispetto al reato di occupazione abusiva di cittadini stranieri previsto dall art.22,comma 12,D.Lgs 286/1998,in quanto è caratterizzato da un elemento consistente nel fuoriuscire dal rapporto sinallagmatico di prestazione d opera o perché gli stranieri vengono utilizzati in attività illecite o perché si impongono condizioni gravose e discriminatorie diverse ed ulteriori rispetto all omesso pagamento dei contributi.. 9
Art.1676 - Codice Civile responsabilità Diritti degli ausiliari dell appaltatore verso il committente- coloro che,alle dipendenze dell appaltatore,hanno dato la loro attività per proseguire l opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto,fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda 10
Responsabilità solidale art.29,2 comma-d.lgs 276/2003 In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti. Questo è il testo della prima versione del decreto,successivamente sono intervenute modifiche D.Lgs 251/2004 L.223/2006 convertita in D.Lgs 248/2006 L. 291/2006_ Finanziaria 2007 11
art.6 D.Lgs 251/2004 modifiche al testo dell art.29 D.Lgs 276/2003 1. All'articolo 29 del decreto legislativo, il comma 2 e' sostituito dal seguente: «2. Salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.». 2. All'articolo 29 del decreto legislativo, dopo il comma 3 sono aggiunti i seguenti: «3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2. 3-ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.» 12
Art.29 D.Lgs 276/2003: cosa è cambiato dopo le innovazioni apportate dal D.Lgs 251/2004 L art.6 D.Lgs 251/2004 sostituisce il comma 3 e prevede che: I contratti collettivi nazionali di lavoro hanno la possibilità di contemplare differenti previsioni La responsabilità opera soltanto per il debito dell appaltatore nei confronti dei propri dipendenti Il limite temporale rimane fissato ad un anno L art.6 D.Lgs 251/2004,introducendo il comma 3-ter,esclude i committenti privati:la responsabilità opera limitatamente ai soggetti committenti imprenditori datori di lavoro. 13
Legge 248/2006:attua il D.L 223/2006 e apporta nuove modifiche Articolo 35 28. L'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui e' tenuto il subappaltatore. 29. La responsabilità solidale viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l'opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L'appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all'esibizione da parte del subappaltatore della predetta documentazione 30.Gli importi dovuti per la responsabilità solidale di cui al comma 28 non possono eccedere complessivamente l'ammontare del corrispettivo dovuto dall'appaltatore al subappaltatore. 14
Art.35,D.L.223/2006-commi 32 e 33-in L.248/2006:esonero da responsabilità e sanzione per appalti irregolari 32. Il committente provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore previa esibizione da parte di quest'ultimo della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l'opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dall'appaltatore. 33. L'inosservanza delle modalità di pagamento previste al comma 32 e' punita con la sanzione amministrativa da euro 5.000 a euro 200.000 se gli adempimenti di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l'opera, la fornitura o il servizio affidati non sono stati correttamente eseguiti dall'appaltatore e dagli eventuali subappaltatori. Ai fini della presente sanzione si applicano le disposizioni previste per la violazione commessa dall'appaltatore. La competenza dell'ufficio che irroga la presente sanzione e' comunque determinata in rapporto alla sede dell'appaltatore. 15
Art.35 D.L.223/2006-comma 34:previsione di un decreto attuativo 34. Le disposizioni di cui ai commi da 28 a 33 si applicano, successivamente all'adozione di un decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che stabilisca la documentazione attestante l'assolvimento degli adempimenti di cui al comma 28, in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi Resta fermo quanto previsto dall'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, che deve intendersi esteso anche per la responsabilità solidale per l'effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente. Il decreto a cui si fa riferimento è il D.Interministeriale n 74 del 2008,emanato con considerevole ritardo( 2 anni circa)rispetto alle previsioni evidenziate sopra! 16
Art.35,comma 34-L.248/2006 D.I.74/2008: recenti novità Un inaspettato provvedimento ha cancellato il Decreto Interministeriale n 74 del 2008,che dava attuazione alle disposizioni contenute nei commi da 28 a 34 dell art.35 precedentemente analizzato. Sono stati abrogati tutti i commi dal 29 al 34. Esce di scena,pertanto,la sanzione prevista al comma 33. 17
Cosa è cambiato riguardo la responsabilità solidale? Il comma 28 dell art.35 L 248/2006 non è stato abrogato,perciò la solidarietà( art.29-2 comma D.Lgs 276/2003) tra i due datori di lavoro rimane piena :versamento di ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente unitamente ai contributi assicurativi obbligatori per infortuni e malattie. Il comma 34 è invece cancellato,e con questo anche l ultimo periodo Resta fermo quanto previsto dall'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, che deve intendersi esteso anche per la responsabilità solidale per l'effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente. La responsabilità solidale, di cui al 2 comma dell art.29, rimane piena per il committente ad eccezione del l Irpef, onere che resta tra appaltatore e subappaltatore. 18
Art.1,comma 911-L.296/2006: nuova modifica all art.29 D.Lgs 276/2003 911. L'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e' sostituito dal seguente: In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore, nonche' con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti". Il committente è obbligato in solido con l appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori al versamento dei contributi; contributi previdenziali dovuti :vanno intesi tutti quei versamenti che scaturiscono dall attivazione di un rapporto di lavoro Limite temporale :due anni come termine massimo,e tale scadenza biennale è da intendersi riferita al singolo appalto dove sono stati impiegati direttamente i lavoratori; Non c è più la possibilità di deroga per i contratti collettivi nazionali 19
Giurisprudenza Cassazione,Sez. lav.-17 gen 2007-n 996 l art. 4 della L.1369/1960,che pone il termine di decadenza di un anno dalla cessazione dell appalto per l esercizio dei diritti dei prestatori di lavoro,dipendenti da imprese appaltatrici di opere e servizi nei confronti degli imprenditori appaltanti,pur facendo riferimento,oltre che ai diritti al trattamento economico e normativo,anche al diritto di pretendere l adempimento degli obblighi derivanti dalle leggi previdenziali, limita l ambito di efficacia ai diritti suscettibili di essere fatti valere direttamente dal lavoratore,non potendosi estendere invece l efficacia della disposizione legislativa ad un soggetto terzo,quale l ente previdenziale,i cui diritti scaturenti dal rapporto di lavoro disciplinato dalla legge si sottraggono,pertanto,al termine annuale decadenziale. Il termine di decadenza biennale introdotto dalla legge 296/2006 non opera con riguardo all Inps per il recupero dei contributi previdenziali,ed all Inail circa i premi assicurativi. 20
DURC Art.1, comma 1175-L. 296/2006:estende il Durc a tutte le attività ed a tutti i settori Il Durc è richiesto ai datori di lavoro in modo tale da poter usufruire dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale,contemplati dall ordinamento,e delle sovvenzioni previste dall ordinamento comunitario; Il soggetto interessato al rilascio è obbligato ad autocertificare l inesistenza a suo carico di provvedimenti disciplinari a causa di irregolarità ostative; Il Durc è rilasciato da Inps ed Inail ed anche dagli altri Istituti Previdenziali di assicurazione obbligatoria entro il termine massimo di 30 giorni; In via sperimentale,potrà anche essere rilasciato dagli enti bilaterali formati da associazioni di datori o di prestatori di lavoro firmatarie di contratti collettivi nazionali,i quali devono stipulare apposite convenzioni poi approvate dal Ministero del Lavoro. 21