Spunti di riflessione sulla disciplina lavoristica in materia di appalto

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1 Spunti di riflessione sulla disciplina lavoristica in materia di appalto Avv. Giuseppe Bulgarini d Elci Milano, 13 aprile 2017

2 Come si identifica un appalto genuino I Art Cod. Civ. L appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, a favore di un altra parte (committente)

3 II Art. 29, comma 1, D. Lgs , n. 276 Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l organizzazione dei mezzi necessari da parte dell appaltatore, che può anche risultare, in relazione all opera o al servizio commissionati, dall esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell appalto, nonché per l assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d impresa.

4 A Elementi qualificatori rilevanti dell appalto genuino sono, dunque: Conseguimento di un risultato, che deve essere individuato nel contratto realizzazione di un opera (es. costruzione di un edificio, installazione macchinari) esecuzione di un servizio (es. pulizie, mensa, elaborazione paghe) B Organizzazione dei mezzi da parte dell appaltatore beni strumentali: capitali, macchine, attrezzature beni immateriali: know how, competenze tecniche, professionalità

5 C D E Rischio d impresa in capo all appaltatore di cui sono chiaro indice (Circ. Min. Lav , n. 5) esercizio abituale di un attività imprenditoriale svolgimento di una comprovata attività produttiva pluricommittenza Esercizio dei poteri di eterodirezione sui lavoratori da parte dell appaltatore Comprovato livello di specializzazione e conoscenza del settore c Art. 26, comma 1, lett. a), D.Lgs. 81/2008: il committente verifica l idoneità tecnico-professionale dell appaltatore in relazione ai lavori, ai servizi e alle forniture da affidare in appalto

6 In mancanza dei requisiti di autonomia e genuinità, secondo un consolidato indirizzo, l appalto è ILLECITO «Si ha un fittizio contratto di appalto (cd. "appalto di manodopera"), che maschera una interposizione illecita di manodopera, quando lo pseudo-appaltatore si limita a mettere a disposizione dello pseudo-committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti, che finiscono per essere alle dipendenze effettive di quest'ultimo, il quale detta loro le direttive sul lavoro, esercitando su di essi i tipici poteri datoriali. Quindi, nella prospettiva di tutela perseguita dal d.lgs. 276/2003, con il richiamo esplicito all'art c.c., è possibile individuare una fattispecie di interposizione illecita ovvero di appalto "non genuino", nella mancanza da parte del presunto appaltatore di una autonoma organizzazione funzionale e gestionale e del rischio di impresa» (Trib. Teramo 31 gennaio 2017, n. 24) «Al fine di stabilire se ricorra un'ipotesi di legittimo appalto di manodopera, occorre accertare se l'appaltatore, assumendo su di sé il rischio economico dell'attività oggetto dell'appalto, agisca in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all'impresa committente, se, inoltre, sia provvisto di una propria organizzazione di impresa e se, infine, i lavoratori impiegati siano diretti dall'appaltatore e agiscano alle sue dipendenze» (Corte d Appello Salerno, sez. lav., 6 aprile 2016)

7 «L interposizione illecita di manodopera sussiste tutte le volte in cui l appaltatore metta a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, riservandosi i compiti di gestione amministrativa del rapporto di lavoro, ma senza un effettivo esercizio dei poteri direttivi nei confronti dei lavoratori e senza una concreta organizzazione della prestazione lavorativa che risulti finalizzata ad un risultato produttivo autonomo» (Ministero del Lavoro, nota 22 ottobre 2009, n. 77)

8 Non è sempre e necessariamente richiesta la contemporanea presenza di tutti gli indici rivelatori qualche rilevante eccezione: - in presenza dei c.d. appalti labour intensive può mancare l apporto di mezzi e dotazioni strumentali da parte dell appaltatore (es. sviluppo software aziendale, costituzione di archivio informatico, pulizie condominiali, ecc.) «elemento sufficiente perché possa configurarsi un appalto genuino è, insieme all assunzione del rischio d impresa, l organizzazione dei mezzi da parte dell appaltatore, la quale, in relazione agli appalti labour intensive, è suscettibile di concretarsi nel solo esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti del lavoratori. Ne consegue che, l utilizzo di strumenti di proprietà del committente, non costituisce, di per sé, elemento decisivo per la qualificazione del rapporto in termini di appalto o interposizione vietata» (Trib. Milano 5 maggio 2010) «a norma dell art. 29, D. Lgs. 276/2003, elemento sufficiente perché possa configurarsi un genuino appalto di servizi è (insieme all assunzione del rischio di impresa) l organizzazione dei mezzi da parte dell appaltatore, la quale, in relazione agli appalti labour intensive, è suscettibile di concretarsi nel solo esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori. Ne consegue che l utilizzo di strumenti di proprietà del committente, non costituisce, di per sé, elemento decisivo per la qualificazione del rapporto in termini di appalto o interposizione vietata» (Trib. Milano 5 febbraio 2007)

9 - è compatibile con l appalto una forma di controllo e direzione sui lavoratori da parte del committente, purché sia funzionale al raggiungimento del risultato «l esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell opera oggetto dell appalto che dovranno essere rispettate dall appaltatore, con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto» (Cass. 6 giugno 2011, n ) «non è sufficiente a far configurare un appalto fraudolento la circostanza che il personale dell appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell appaltatore, dovendosi, piuttosto, verificare se tali direttive siano inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative oppure si riferiscano solo al risultato, di tali prestazioni, che in sé, può formare genuino oggetto del contratto di appalto» (Cass., pen., 27 gennaio 2015, n )

10 - il conferimento di mezzi e strumenti di lavoro da parte del committente non incide sulla genuinità dell appalto, se l organizzazione del lavoro rimane saldamente in capo all appaltatore (es. gestione del servizio logistica, giacenza e trasporto materiali pericolosi) «il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente, ovvero dell appaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per sé elemento decisivo per la qualificazione della fattispecie in termini di appalto non genuino, attesa la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell appalto e segnatamente la natura e le caratteristiche dell opera o del servizio dedotti nel contratto di modo che, nel caso concreto, potrà ritenersi compatibile con un appalto genuino anche un ipotesi in cui i mezzi materiali siano forniti dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve in ogni caso gravare sull appaltatore stesso» (Ministero del Lavoro, circolare 11 febbraio 2011, n. 5) «la genuinità dell appalto è messa in discussione solo quando l utilizzazione, da parte dell appaltatore, di macchine e attrezzature fornite dall appaltante è di rilevanza tale da rendere del tutto marginale e accessorio l apporto dell appaltatore stesso» (Cass. 19 novembre 2010, n )

11 Quali sono le conseguenze se il ricorso all appalto è irregolare il lavoratore è legittimato a richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente (art. 29, comma 3 bis, D. Lgs. 276/2003) con qualsiasi atto scritto, entro 60 giorni nei successivi 180 giorni deposito del ricorso nella cancelleria del Tribunale c in alternativa, richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato

12 la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del committente ha effetto ex tunc (ovvero, dalla data di effettivo inizio dell appalto irregolare) i pagamenti a titolo retributivo e contributivo effettuati dall appaltatore valgono, comunque, a liberare il committente fino a concorrenza delle somme versate (l art. 29, comma 3 bis, rinvia all art. 27, comma 2, D. Lgs. 276/2003, il quale, tuttavia, è stato abrogato dall art. 55 D.Lgs. 81/2015. La stessa disposizione di cui al citato art. 27, comma 2, D. Lgs. 276/2003 è adesso contenuta nell art. 38, comma 3, D. Lgs. 81/2008) c secondo un indirizzo giurisprudenziale l effetto liberatorio non opera con riferimento ai contributi versati all INPS (Cass. 23 settembre 2010, n ) gli atti di gestione del rapporto compiuti dall appaltatore sono anch essi imputabili direttamente al committente (vedi sopra per i riferimenti normativi)

13 in caso di appalto illecito, è prevista un ammenda pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (art. 18, comma 5 bis, D.Lgs. 276/2003) se l appalto illecito comporta sfruttamento di minori, l ammenda è aumentata fino al sestuplo c è previsto, inoltre, in questo caso, l arresto fino a 18 mesi con il D. Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 è stata previsto: la depenalizzazione delle fattispecie di reato punite solo con la pena dell ammenda; per le violazioni che prevedono ammenda pecuniaria in misura crescente (in base ai giorni e ai lavoratori occupati) l'ammontare della multa ma non può in ogni caso essere inferiore a euro ne' superiore a euro

14 Il vincolo di solidarietà del committente con l appaltatore due fonti normative autonome 1) art Cod. Civ.: i dipendenti dell appaltatore hanno diritto di proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l appaltatore al tempo della domanda.

15 L esercizio dell azione ex art c.c. è subordinata ai seguenti presupposti: il lavoratore deve essere titolare di un credito verso l appaltatore, che quest ultimo non ha soddisfatto; il lavoratore deve essere un dipendente dell appaltatore; il credito deve essere relativo alle mansioni che il lavoratore ha esercitato per il compimento dell opera o del servizio appaltati; l esigibilità del credito presuppone un debito corrispondente del committente verso l appaltatore; il debito del committente verso l appaltatore si misura nel momento in cui il lavoratore esercita l azione.

16 2) art. 29, comma 2, D. Lgs. 276/2003: il committente è obbligato in solido con l appaltatore, nonché con ciascun eventuale subappaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, ivi incluse le quote di TFR, i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde il solo responsabile dell inadempimento.

17 L esercizio dell azione ex art. 29, comma 2: presuppone che l appaltatore/subappaltatore sia rimasto inadempiente all obbligazione retributiva/contributiva verso il lavoratore; Tribunale Torino 5 febbraio 2011 «in relazione al rapporto, per un verso, fra committente/imprenditore e per altro verso fra appaltatore/datore di lavoro ed i dipendenti presi in carico da quest ultimo, non sembra corretto affermare che sussista un obbligazione solidale in senso tecnico sin dall atto della costituzione dei contratti di lavoro. La solidarietà, invero, si atteggia con evidenza alla stregua di una mera garanzia che il legislatore ha voluto prevedere ex lege in favore dei lavoratori. Sarebbe fuori da ogni ratio pensare che il dipendente di un appaltatore (solvibile) possa richiedere fin dall inizio della sua attività il pagamento dei salari correnti all imprenditore committente» il regime di responsabilità si applica anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo (art. 9 D.L , n. 76, conv. in L. 9 agosto 2013, n. 99); L estensione del regime di solidarietà ricomprende unicamente le collaborazioni coordinate e continuative (Min. del Lavoro, circolare 29 agosto 2013, n. 35) il regime di solidarietà è limitato ad un periodo di 2 anni dopo la conclusione dell appalto; il regime di solidarietà non si estende alle sanzioni civili, di cui risponde unicamente il responsabile dell inadempimento

18 Aspetti processuali Prima del D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Dopo il D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Con la L. 92/2012 era stato previsto che il committente potesse essere convenuto in giudizio con l appaltatore e gli eventuali subappaltatori, per cui non era più possibile proporre ricorso solo nei confronti del committente La L. 92/2012 aveva introdotto, a favore del committente, il beneficio di preventiva escussione del patrimonio dell appaltatore/subappaltatore, che doveva essere eccepito dal committente con la prima difesa utile [non opera in caso di azione ex art Cod. Civ.] È stato eliminato l obbligo per il lavoratore di convenire in giudizio il committente insieme all appaltatore e agli eventuali subappaltatori. Il lavoratore, dunque, può agire in giudizio nei confronti del solo committente È stato eliminato il beneficio di preventiva escussione del patrimonio dell appaltatore/subappaltatore a favore del committente. Il committente che esegue il pagamento può esercitare l azione di regresso verso il debitore principale (appaltatore/subappaltatore)

19 Possibilità di derogare al regime di responsabilità solidale Prima del D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Dopo il D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Con la L. 92/2012 era stata confermata la possibilità per i contratti collettivi nazionali di lavoro di prevedere deroghe al regime di solidarietà È stata eliminata la possibilità di prevedere deroghe al regime di solidarietà attraverso previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro Attraverso la individuazione di «metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti» sistema ispirato al metodo di due diligence

20 Il cambio appalto Articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003 «L acquisizione del personale già impiegato nell appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d azienda o di parte d azienda» (Comma sostituito dall art. 30, comma 1, L. 7 luglio 2016, n. 122)

21 Grazie per l attenzione