1 OGGETTO SOSTITUZIONE DEL DIRETTORE DI STRUTTURA COMPLESSA DIFFERENZE RETRIBUTIVE QUESITO (posto in data 21 luglio 2015) Sono sostituto direttore struttura complessa con nomina ex articolo 18 della Direzione Generale fin dal 2005. L'incarico è stato rinnovato con delibere della Direzione Generale solo due volte, nel 2008 e nel 2010, ed è proseguito, fino ad oggi, senza alcuna interruzione. Il concorso bandito nel 2005, immediatamente dopo le dimissioni del precedente primario, fu poi annullato per le esigenze economiche correlate al piano di rientro. È proponibile un azione giudiziaria per il recupero delle indennità correlate all'incarico di direttore di struttura complessa, ben maggiori di quelle previste dall'articolo 18, la cui applicazione, anche per la durata dell'incarico, non appare coerente con le indicazioni del legislatore? RISPOSTA (inviata in data 28 luglio 2015) L attribuzione di incarichi di sostituzione dei direttori di struttura complessa per periodi che di gran lunga trascendono i 12 mesi che dovevano essere il massimo consentito ai sensi del comma 4 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 è uno degli abusi di potere perpetrati ai danni dei medici italiani, che a seguito di provvedimenti di varia natura, tutti finalizzati al contenimento della spesa pubblica, sono costretti a farsi carico di responsabilità e doveri sempre più onerosi, a fronte di garanzie, tutele e prospettive di crescita professionale ed economica sempre più labili e incerte. Se di per sé il mancato riconoscimento delle indennità che competono al direttore della struttura è opinabile, a prescindere dalla durata del periodo di sostituzione, così come opinabile è la non applicabilità dell articolo 2103 del codice civile ai dirigenti pubblici, nel caso esposto nel quesito esistono i presupposti per adire le vie legali essendosi protratta la sostituzione ben oltre il periodo indicato come limite invalicabile dal citato comma 4 dell articolo 18.
2 L esito di un possibile ricorso non appare peraltro scontato, visto che sulla specifica questione del riconoscimento della retribuzione spettante al direttore di struttura complessa in caso di sostituzione non risulta univoco orientamento giurisprudenziale; decisioni adottate dai tribunali di merito in senso favorevole ad un riconoscimento economico corrispondente alle funzioni di fatto esercitate sono state infatti cassate nel terzo grado di giudizio. Nelle sentenze analizzate si contrappongono due interpretazioni, una riconducibile alla sentenza della corte di Cassazione 24373 del 2008, e l altra espressa nella recentissima sentenza 13809 del 2015. La questione controversa è l applicabilità o meno dell articolo 2103 del codice civile alla fattispecie della sostituzione del direttore di struttura complessa in applicazione dell articolo 18 del CCNL 1998_2001, articolo che la sentenza 24373 del 2008 ritiene non applicabile tenendo conto di esplicite disposizioni di legge. Si legge infatti in tale sentenza: Le profonde differenze strutturali esistenti tra il rapporto di lavoro dei dipendenti e quello dei dirigenti (per questi ultimi in particolare le modalità di assunzione, la durata temporanea del rapporto, le possibilità di scioglimento, l'inquadramento) non consentono l automatica trasposizione ai dirigenti delle disposizioni che regolano il rapporto di lavoro dei dipendenti. In questa prospettiva va letta anche la disposizione contenuta nell'ultimo periodo del comma 1 dell'articolo 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che con riguardo ai dirigenti dispone che "al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l'articolo 2103 del codice civile.". Da tale disposizione si ricava che in materia di assegnazioni di mansioni e di passaggio a mansioni diverse dei dirigenti non si applicano i principi fissati dal codice civile, ma occorre aver riguardo a quanto disposto dalla legislazione speciale e dalla contrattazione collettiva. Tale disposizione è ribadita dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, che all'articolo 15 ter, comma 5, stabilisce che "il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa; alle predette mansioni superiori non si applica l'articolo 2103 del codice civile
3 Va peraltro rilevato che l inapplicabilità dell articolo 2103 del codice civile è stata recepita dalla normativa contrattuale della dirigenza medica, nella quale, alla lettera g) del comma 6 dell articolo 28 del CCNL 1998_2001, si dispone che Nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse, le aziende tengono conto che data l equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l articolo 2103, comma 1, del codice civile. L articolo 2103 del codice civile sancisce i diritti fondamentali del lavoratore dipendente, disponendo tra l altro al comma 1 che Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Quel contratto fu sottoscritto in data 8 giugno 2000, ed in esso veniva recepita la profonda revisione dell assetto organizzativo del sistema sanitario definita dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, con l introduzione del ruolo unico della dirigenza sanitaria e soprattutto con l attribuzione a tutti i medici, dal neo assunto al responsabile del più complesso ed articolato reparto di cardiochirurgia di un ospedale di altissima specializzazione, della qualifica di dirigente. Una qualifica che fu da alcuni ritenuta una conquista, che ha invece prodotto una sostanziale confusione di ruoli, prerogative, diritti e doveri, e ha indotto a formulare assunti come quello sopra riportato. Recenti pronunciamenti giurisprudenziali, a livello nazionale ed europeo, hanno chiarito che l attribuzione della qualifica di dirigente ad un medico che non sia titolare di un incarico di direzione di struttura è del tutto priva di fondamento logico, perché di fatto un medico al quale è conferito un incarico di natura professionale, di base o anche di alta specializzazione, per definizione non esercita quelle funzioni di programmazione, indirizzo, organizzazione e controllo delle risorse umane e strumentali assegnate, nelle quali si sostanzia l effettivo ruolo dirigenziale.
4 (Coerentemente con questo assunto molte aziende, nella sottosezione relativa al personale in servizio prevista nella sezione amministrazione trasparente che deve essere obbligatoriamente prevista nel sito di ogni amministrazione pubblica, per quanto concerne le retribuzioni annue dei dirigenti pubblicano solo quelle erogate ai direttori di struttura complessa e ai responsabili di struttura semplice, ed a volte solo ai responsabili di strutture semplici a valenza dipartimentale). L equivalenza delle funzioni attribuite ai dirigenti, e la conseguente inapplicabilità del comma 1 dell articolo 2013 del codice civile, costituisce la motivazione addotta in molteplici sentenze della Corte di Cassazione (oltre alla richiamata sentenza 24373 del 2008 si possono citare le sentenze 4690 del 2012 e 7159 del 2013) per sancire che al dirigente medico incaricato di sostituire il direttore di una struttura complessa non compete altra remunerazione se non l indennità stabilita dal comma 7 dell articolo 18. E ciò a prescindere dalla durata della sostituzione, come si afferma nella sentenza emessa il 13 ottobre 2009, dal tribunale di Roma, sezione lavoro, nella quale si afferma che La circostanza che tale incarico di sostituzione si sia protratto per circa due anni e mezzo non incide sulla natura temporanea dell'incarico attribuito, dal momento che nell'articolo 18 citato è stato esclusivamente previsto un tempo minimo per avere diritto alla indennità di sostituzione e non anche un termine massimo La tesi sostenuta nella sentenza della Corte di Cassazione 13809 del 6 luglio 2015 è invece che laddove la sostituzione si protragga oltre il termine massimo dei 12 mesi previsti dal comma 4 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 sia applicabile l articolo 2103 del codice civile. Le argomentazioni specifiche a sostegno di questa tesi sono riportate in alcuni passaggi fondamentali delle motivazioni della sentenza, che per l interesse oggettivo che presentato si riportano integralmente: Dalla lettura della disposizione richiamata (comma 4 dell articolo 18) si ricava che la sostituzione nell'incarico dirigenziale, in caso di pensionamento del precedente titolare, ha una durata limitata nel tempo ed è finalizzata a consentire l'espletamento della procedura per la copertura del posto resosi vacante.
5 Il periodo massimo per il quale essa può operare è pertanto di sei mesi, prorogabili a 12, nei quali spetta, a partire dal terzo mese, l'indennità prevista. La sostituzione, nell'ambito definito dalla disposizione, non configura esercizio di mansioni superiori, in quanto è considerata insita nelle funzioni normalmente attribuibili. Diversa è però la conclusione cui deve giungersi qualora tale ambito venga superato, come è avvenuto nel caso dell'intimato, ovvero quando si superino i tempi massimi previsti, o, come nel caso, la procedura venga espletata e il sostituto superi la selezione. In tal caso, infatti, si esorbita dalla previsione contrattuale secondo la quale l'assegnazione delle mansioni dirigenziali "in sostituzione" rientra nell'ambito delle mansioni normalmente esigibili, e si configura quindi esercizio di mansioni superiori, con il diritto alla corrispondente retribuzione. Se è vero infatti che l'articolo 2103 del codice civile contiene disposizioni incompatibili con l'impiego alle dipendente delle pubbliche amministrazioni, costituisce tuttavia principio condiviso e consolidato anche in tale settore quello della necessaria corrispondenza tra mansioni svolte e retribuzione percepita. Questa Corte ha ancora di recente ribadito (6530 del 2014) che "in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura indicata nel decreto legislativo 165 del 2001, articolo 52, comma 5, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'articolo 36 della Costituzione. In effetti, la giurisprudenza della Corte Costituzionale, ha ripetutamente affermato l'applicabilità, anche nel pubblico impiego e nel lavoro pubblico in generale, dell'articolo 36 della costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata anche alla qualità del lavoro prestato Rilevante appare il fatto che la sentenza 13809 del 2015 richiama, per sostenere l applicabilità dell articolo 2103 del codice civile, l articolo 52 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo che in altre sentenze viene invece esplicitamente indicato non applicabile in caso
6 di sostituzione di un direttore di struttura complessa perché riferito ai dipendenti pubblici in senso lato, intendendo come tali quelli che non hanno qualifica dirigenziale, ai quali invece è considerato da tali sentenze applicabile l articolo 19, che al comma 1 sancisce proprio che Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l'articolo 2103 del codice civile. Se nonostante l incertezza dell esito si ritiene comunque opportuno presentare ricorso, deve essere dato per certo che l Azienda non si renderà certo disponibile a corrispondere quanto richiesto, e che si instaurerà un contenzioso di non rapida e semplice composizione, nel quale sarà indispensabile il supporto di un professionista specificamente esperto non solo di diritto del lavoro ma anche di disciplina del rapporto di lavoro dei medici dipendenti dal Servizio Sanitario Nazionale. Immaginabile infine che adire le vie legali pregiudichi in modo irreparabile il rapporto con l attuale direzione aziendale, ma l entità della posta in gioco è talmente elevata che può valer la pena di osare, auspicando che nei diversi gradi di giudizio prevalga la tesi che superati i 12 mesi di cui al comma 4 dell articolo 18, in ossequio all articolo 36 della Costituzione (Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro) non rileva l inapplicabilità dell articolo 2103 del codice civile ma il fatto che chi lavora deve essere retribuito per ciò che fa, per le responsabilità che si assume, e per gli oneri che ne derivano.
7 RIFERIMENTI NORMATIVI (il testo dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 è aggiornato sulla base delle integrazioni e modifiche apportate dall articolo 11, comma 1, lettere A) e B) del CCNL 2002_2005) CCNL 1998_2001 Articolo 18 SOSTITUZIONI 1. sostituzione del direttore di dipartimento In caso di assenza per ferie o malattia o altro impedimento del direttore di dipartimento, la sua sostituzione è affidata dall azienda ad altro dirigente con incarico di direzione di struttura complessa da lui stesso preventivamente individuato con cadenza annuale. Analogamente si procede nei casi di altre articolazioni aziendali che, pur non configurandosi con tale denominazione comprendano secondo l atto aziendale più strutture complesse. 2. sostituzione del direttore di struttura complessa Nei casi di assenza per ferie o malattia o altro impedimento da parte di un dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, la sostituzione è affidata dall azienda, con apposito atto, ad altro dirigente della struttura medesima indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno dal responsabile della struttura complessa che, a tal fine si avvale dei seguenti criteri: a) il dirigente deve essere titolare di un incarico di struttura semplice ovvero di alta specializzazione o, comunque, della tipologia c) di cui all articolo 27 (incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo) con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza; b) valutazione comparata del curriculum prodotto dai dirigenti interessati. 3. sostituzione di un responsabile di struttura semplice Le disposizioni del comma 2 si applicano anche in caso di strutture semplici che non siano articolazione interna di strutture complesse ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall incarico di struttura semplice.
8 RIFERIMENTI NORMATIVI CCNL 1998_2001 Articolo 18 SOSTITUZIONI 4. sostituzione in caso di cessazione del rapporto di lavoro Nel caso che l assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure previste dalla normativa vigente per il conferimento dell incarico. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici. 5. sostituzione per il conferimento di altro incarico Nei casi in cui l assenza dei dirigenti indicati nei commi precedenti, sia dovuta alla fruizione di una aspettativa senza assegni per il conferimento di incarico di direttore generale ovvero di direttore sanitario e di direttore dei servizi sociali ove previsto dalle leggi regionali presso la stessa o altra azienda, ovvero per mandato elettorale o per distacco sindacale, l azienda applica il comma 4 e provvede con l assunzione di altro dirigente con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato per la durata dell aspettativa concessa, nel rispetto delle procedure richiamate nel comma. 6. disciplina del rapporto di lavoro del dirigente in sostituzione Il rapporto di lavoro del dirigente assunto con contratto a tempo determinato ai sensi del comma 5, è disciplinato dall articolo 16 del CCNL 5 dicembre 1996. La disciplina dell incarico conferito è quella prevista dall articolo 15 e seguenti del decreto legislativo 502/1992 e dal presente contratto per quanto attiene le verifiche, la durata ed altri istituti applicabili. Il contratto si risolve automaticamente allo scadere in caso di mancato rinnovo ed anticipatamente in caso di rientro del titolare prima del termine. Al rientro in servizio, il dirigente sostituito completa il proprio periodo di incarico ed è soggetto alle procedure di verifica e valutazione da parte del collegio tecnico per quanto concerne la qualità tecnico professionale e del nucleo di valutazione per quanto concerne le capacità manageriali e il raggiungimento degli obiettivi di budget.
9 RIFERIMENTI NORMATIVI CCNL 1998_2001 Articolo 18 SOSTITUZIONI 7. remunerazione dell incarico di sostituzione Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione prevista dai commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di euro 535,05 e per la sostituzione prevista dal comma 3 di euro 267,52. Alla corresponsione delle indennità si provvede o con le risorse del fondo per la retribuzione di posizione o di quello per la retribuzione di risultato per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati. 8. possibilità di conferire l incarico ad altro dirigente aziendale Le aziende, ove non possano fare ricorso alle sostituzioni di cui ai commi precedenti, possono affidare la struttura priva di titolare ad altro dirigente con corrispondente incarico.
10 RIFERIMENTI NORMATIVI CODICE CIVILE Articolo 2103 1. divieto di demansionamento Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. 2. trattamento giuridico ed economico per mansioni superiori Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. 3. trasferimento ad altra unità produttiva Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.