11 dicembre 2012 APPALTO E SOMMINISTRAZIONE A cura dell Avv. Mauro Nebiolo Vietti Studio Associato Nebiolo Vietti Negrini e Associati Torino via Brofferio 1 www.studionvn.it 1
ELEMENTI DISTINTIVI DELL APPALTO RISPETTO ALLA SOMMINISTRAZIONE APPALTO SOMMINISTRAZIONE - Rischio di impresa - Organizzazione propria - Risultato - Rischio in capo alla società di somministrazione - Messa a disposizione a favore dell utilizzatore di personale da parte della società di somministrazione - Esercizio del potere organizzativo e direttivo sul personale da parte dell utilizzatore 2
CONDIZIONI DI LICEITA DELL APPALTO - Risultato produttivo autonomo - Separazione dei dipendenti del committente dai dipendenti dell appaltatore - Separazione dell organizzazione del committente da quella dell appaltatore - Autonomia e capacità imprenditoriale dell appaltatore 3
PATOLOGIE - Assenza di imprenditorialità in capo all appaltatore - Ingerenza del committente nell organizzazione del lavoro dell appaltatore - Ingerenza del committente sul come, quando e dove delle prestazioni dei dipendenti dell appaltatore 4
DISTACCO IRREGOLARE Quando manca: - Un interesse del distaccante - Temporaneità del distacco Conseguenze: Diritto del lavoratore ad essere dichiarato dipendente a tempo indeterminato dell ente presso cui è distaccato 5
SANZIONI Somministrazione irregolare: appalto non genuino o distacco irregolare - ammenda di. 50,00 per lavoratore/giorno Somministrazione fraudolenta: finalizzata ad eludere diritti inderogabili dei lavoratori - ammenda di. 70,00 per lavoratore/giorno - intimazione dell organo ispettivo ad assumere i lavoratori soggetti alla somministrazione fraudolenta In ogni caso: Diritto del lavoratore somministrato ad essere dichiarato dipendente a tempo indeterminato dall utilizzatore fin dal momento iniziale 6
LA RESPONSABILITA SOLIDALE NELL APPALTO ENDOAZIENDALE Art. 29 comma 2 Decreto Legislativo n 276/2003 7
La responsabilità solidale Con la Legge 4 aprile 2012 n 35, di conversione del Decreto Legge 9 febbraio 2012 n 5 ( Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo ) e con la Legge 28 giugno 2012 n 92 ( Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita ) è stato riscritto il comma 2 dell'articolo 29 del Decreto Legislativo n. 276/2003, in materia di responsabilità solidale negli appalti. 8
La responsabilità solidale Il nuovo Art. 29 comma 2: Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. 9
La responsabilità solidale (segue) Il nuovo Art. 29 comma 2: Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali 10
CLAUSOLE DIFENSIVE AD INTENSITÀ DIVERSIFICATA - Divieto di cessione totale/parziale in subappalto senza il consenso del committente. - Obbligo per l appaltatore di trasmettere la busta paga sottoscritta per quietanza da parte dei lavoratori addetti al cantiere di cui è stato preventivamente consegnato l elenco. - Esibizione mensile del modello quietanzato F24. - Acquisizione di un mandato da parte dell appaltatore a favore di un fiduciario del committente per accedere alla posizione INPS dei dipendenti addetti al cantiere. - Facoltà per il committente di risolvere (con preavviso o senza preavviso) il contratto di appalto in caso di violazione degli obblighi assunti o mancato assolvimento degli oneri retributivi, previdenziali o assistenziali verso i lavoratori addetti al cantiere. 11
CLAUSOLE DIFENSIVE AD INTENSITÀ DIVERSIFICATA - Trattenuta sui pagamenti di una quota a garanzia del 10% da erogare al termine del rapporto quando il committente avrà potuto verificare (con la collaborazione dell appaltatore) la regolarità delle posizioni. - Riconoscimento del diritto del committente a sospendere i pagamenti in caso di violazione degli obblighi assunti o mancato assolvimento degli oneri verso i dipendenti e gli enti previdenziali/assicurativi. - In caso di subappalto autorizzato, obbligo dell appaltatore di imporre obblighi analoghi al subappaltatore con avviso immediato al committente in caso di violazione dei comportamenti prescritti 12
Casi di Responsabilità solidale: Art. 29, comma 2, D.Lgs. n 276/2003 (appalto); Art. 2112, commi 2 e 6, cod. civ. (trasferimento d azienda); Art. 23, comma 3, D.Lgs. n 276/2003 (somministrazione di lavoro); Art. 26,comma 4, D.Lgs. n 81/2008 (infortunio in appalto endoaziendale) 13