UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA DIRITTO INTERNAZIONALE E DELL UNIONE EUROPEA

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA DIRITTO INTERNAZIONALE E DELL UNIONE EUROPEA CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO INTERNAZIONALE E DELL UNIONE EUROPEA CICLO XXV Titolo della tesi I CONFLITTI DI GIURISDIZIONE TRA TRIBUNALI ICSID E FORI GIUDIZIALI NAZIONALI Coordinatore: Chiar. mo Prof. Paolo Palchetti Tutor: Chiar.mo Dott. Lorenzo Gradoni Dottoranda: Dott.ssa Giulia D Agnone ANNO 2013

INDICE DELLA TESI INTRODUZIONE 1 Il sistema internazionale di risoluzione delle controversie in materia di investimenti 5 2 Sovranità statale e sistema ICSID: un difficile equilibrio 8 3 Piano dell opera 9 PARTE I LA GIURISDIZIONE ICSID 1 Introduzione 11 2 Il consenso 14 2.1 La formazione del consenso 14 2.2 Le limitazioni e le condizioni del consenso 16 Il previo esaurimento dei ricorsi interni 16 I waiting periods 17 2.3 Osservazioni conclusive sul consenso 18 3 La giurisdizione ratione personae 18 3.1 Le parti della controversia 19 3.2 La nazionalità dell investitore 20 3.2.1 La nazionalità delle persone fisiche 21 3.2.2 La nazionalità delle persone giuridiche 26 Il controllo ai fini della determinazione della nazionalità delle persone giuridiche 27 Conclusioni circa i criteri di determinazione della nazionalità delle persone giuridiche 39 4 La giurisdizione ratione materiae 40 4.1 I lavori preparatori della Convenzione 41 4.2 La nozione di investimento nei trattati di investimento 42 4.3 La giurisprudenza ICSID 45 4.4 L interpretazione estensiva dei tribunali ICSID 50 4.5 Osservazioni conclusive sulla nozione di investimento 51 5 Conclusioni in merito alla giurisdizione ICSID 52

PARTE II I CONFLITTI DI GIURISDIZIONE TRA TRIBUNALI ICSID E FORI GIUDIZIALI NAZIONALI CAPITOLO I I CONFLITTI DI GIURISDIZIONE TRA TRIBUNALI ICSID E FORI GIUDIZIALI NAZIONALI GENERATI DA CLAUSOLE INSERITE IN CONTRATTI E TRATTATI DI INVESTIMENTO 1 Introduzione 54 2 L articolo 26 della Convenzione ICSID 55 3 Le forum selection clauses 56 3.1 Nozione ed esposizione del problema 56 3.2 L approccio della giurisprudenza ICSID 57 3.3 Riflessioni sulla giurisprudenza in materia di forum selection clauses 63 4 Le fork-in-the-road clauses 64 4.1 Nozione ed esposizione del problema 64 4.2 L approccio della giurisprudenza ICSID 65 4.3 Riflessioni sulla giurisprudenza in materia di fork-in-the-road clauses 69 5 Le umbrella clauses 70 5.1 Nozione ed esposizione del problema 70 5.2 Origini delle umbrella clauses 72 5.3 Le prime umbrella clauses 73 5.4 L approccio della giurisprudenza ICSID 76 5.5 Osservazionii sulle umbrella clauses 88 6 Osservazioni conclusive 91 CAPITOLO II IL RAPPORTO TRA CORTI NAZIONALI E TRIBUNALI ICSID ALLA LUCE DEI PRINCIPI DELLA LIS ALIBI PENDENS E DELLA RES JUDICATA 1 Introduzione 96 2 La litispendenza 96 2.1 La litispendenza: nozione e caratteri 96 2.2 La giurisprudenza ICSID 100 2.3 Osservazioni sull applicabilità del principio della lis alibi pendens 102 2.4 Considerazioni conclusive sulla litispendenza 106 3 Il principio della res judicata 106 3.1 Il principio della res judicata: nozione e caratteri 106

3.2 La giurisprudenza ICSID 108 3.3 Osservazioni sulla giurisprudenza ICSID 109 4 Osservazioni conclusive 109 CAPITOLO III LA COMPETENZA CAUTELARE QUALE ELEMENTO DI CONFLITTO TRA TRIBUNALI ICSID E FORI GIUDIZIALI NAZIONALI 1 Introduzione 111 2 La competenza cautelare dei tribunali ICSID: le norme di riferimento 112 2.1 Gli elementi della tutela cautelare ICSID 113 3 Misure cautelari e ruolo dei fori giudiziali nazionali 121 4 Le anti-suits injunctions 123 4.1 La competenza ad emettere anti-suit injunctions 124 4.2 La prassi dei tribunali ICSID 126 4.3 Osservazioni sulla giurisprudenza ICSID in materia di anti-suit injunctions 130 5 Osservazioni conclusive 131 CONCLUSIONI Conclusioni 134 Bibliografia 140 Indice della giurisprudenza 149

INTRODUZIONE SOMMARIO: 1. Il sistema internazionale di risoluzione delle controversie in materia di investimenti 2. Sovranità statale e sistema ICSID: un difficile equilibrio 3. Piano dell opera. 1 Il sistema internazionale di risoluzione delle controversie in materia di investimenti L arbitrato tra Stato e investitore in materia di investimenti, ed in particolare il sistema ICSID, è un fenomeno piuttosto recente. Tradizionalmente, le controversie tra investitore e Stato ospite erano sottoposte alla giurisdizione delle corti nazionali di quest ultimo. Tuttavia, nella prospettiva dell investitore la sottoposizione della controversia a tali fori presenta una serie di svantaggi. Innanzitutto, gli investitori hanno spesso il timore che tali tribunali non siano imparziali, circostanza aggravata dal fatto che in tali sedi si applicherà tendenzialmente la legge dello Stato ospite. Inoltre, i giudici nazionali non hanno necessariamente le competenze tecniche idonee per risolvere le controversie in materia di investimenti, le quali hanno spesso ad oggetto operazioni particolarmente complesse. L alternativa ai fori nazionali è rappresentata dall istituto della protezione diplomatica, il quale però, come noto, non offre indefettibili garanzie di tutela. Occorre infatti che lo Stato di nazionalità faccia propria la causa dell investitore; inoltre, questo dovrà aver preventivamente esperito le vie di ricorso interne 1. Nel 1961 l allora consigliere generale della Banca Mondiale, Aron Broches, si fece promotore di una convenzione per la creazione di un meccanismo internazionale di risoluzione delle controversie che costituisse un foro neutrale per le questioni in materia di investimenti, nella convinzione che la creazione di un siffatto sistema avrebbe favorito la protezione dei diritti degli investitori e, dunque, stimolato il flusso degli investimenti tra i paesi che vi avrebbero preso parte, a tutto beneficio degli Stati bisognosi di capitali 2. Dopo una breve gestazione, la Convenzione internazionale per il regolamento delle controversie in materia di investimenti è entrata in vigore il 14 ottobre 1966. A seguito di un inizio piuttosto difficoltoso, a partire dalla seconda metà degli anni Novanta il sistema creato dalla Convenzione di Washington ha conosciuto un improvvisa fortuna 3. In effetti, con il tempo intorno al Centro si creò lo sperato clima di fiducia e la sensazione che la Convenzione del 1965 avesse effettivamente dato vita ad un forum for conflict resolution in a framework that 1 Sul rapporto tra protezione diplomatica e diritto degli investimenti, si veda B. Juratowitch, The Relationship between Diplomatic Protection and Investment Treaties, in ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, 2008, p. 10 ss.. 2 Come si legge nel Report degli Executive Directors scopo della Convenzione di Washington era espressamente quello di creare an atmosphere of mutual confidence and thus stimulating a larger flow of private international capital into those countries which wish to attract it.. 3 Si pensi che nei primi trent anni di vita del sistema in media veniva sottoposto alla protezione del Centro un caso all anno, contrariamente alla media di circa trenta casi all anno dei tempi più recenti. Si veda R.D. Bishop, J. Crawford, W.M. Reisman, Foreign Investment Disputes, Cases Materials and Commentary, Londra, 2005, p. 1. Il notevole incremento di casi è in gran parte dovuto anche alla moltiplicazione dei BITs. Si pensi che il primo BIT è del 1959, mentre ad oggi si contano più di 2600 BITs, che vedono coinvolti quasi 180 Stati. Molti di questi trattati eleggono proprio l ICSID come meccanismo per la risoluzione di eventuali controversie (International Investment Arbitration Monitor No.3 (2007). Disponibile online sul sito: http://www.unctad.org/en/docs/webiteiia20076_en.pdf.. 5

carefully balances the interests and requirements of all the parties involved, and attempts in particolar to depoliticize the settlement of investment disputes 4, ha fatto sì che addirittura Stati tradizionalmente ostili alla risoluzione internazionale delle controversie entrassero a far parte del sistema. Il riferimento è, evidentemente, agli Stati dell America latina. È noto, infatti, che tali paesi, fortemente influenzati dalle dottrine elaborate da Luis Maria Drago e, soprattutto, da Carlos Calvo 5 furono indotti per lungo tempo a rimanere ai margini del diritto internazionale degli investimenti 6. Tuttavia, negli anni Novanta l approccio dei paesi dell America latina nei confronti dei metodi di risoluzione delle controversie internazionali mutò notevolmente, essenzialmente per motivi di natura politico-economica. Infatti, la debolezza economica di tali Stati e la conseguente necessità di attrarre investimenti esteri li ha condotti a rivedere le proprie scelte di politica economica in chiave neo-liberale. A partire da quegli anni gli Stati dell America latina iniziarono dunque ad aderire alla Convenzione ICSID e si moltiplicarono i trattati bilaterali di investimento (BITs) che non richiamavano la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni 7. 4 I.F.I. Shihata, Towards a Greater Depoliticization of Investment Disputes, in ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, 1986, p. 1 ss., a p. 3. 5 Quanto al primo ci si riferisce, in particolare, all opera Los Empréstitos de Estado y la Política Internacional ; quanto al secondo allo scritto Derecho Internacional Teórico y Práctico de Europa y América. In particolare, è nota la teoria di quest ultimo secondo la quale gli stranieri non possono godere o vantare diritti o comunque una protezione superiore o differente a quella garantita dagli Stati ai propri cittadini. Tale approccio ispirò e diede il nome alla cosiddetta clausola Calvo, inserita dai paesi dell America latina nei contratti di stato con gli stranieri quale reazione alle ambizioni imperialistiche delle potenze europee in America latina (E. Borchard, Diplomatic Protection of Citizens Abroad, New York, 1915, pp. 820 821). Tale clausola prevedeva che tutte le controversie originate da danni subiti da stranieri fossero sottoposte alle corti nazionali dello Stato ospite e la rinuncia alla sottoposizione delle stesse a meccanismi di risoluzione internazionale delle controversie ove non fossero stati previamente esauriti gli strumenti giudiziali predisposti dall ordinamento statale in questione. Occorre specificare che la clausola Calvo è spesso interpretata come un sintomo della sfiducia nutrita dai paesi dell America latina nei confronti degli strumenti internazionali di risoluzione delle controversie. Tuttavia, come è stato osservato, rather than a total exclusion of international arbitration for resolving such disputes, the Calvo Clause may be seen as a denial to grant direct standing to a private claimant before an international instance to seek redress of its grievances, and as a confirmation of the public international law principle that the resolution of the ensuing disputes may not be raised to the international plane if no denial of justice has been incurred after exhaustion of local remedies, unless an international agreement or treaty provides otherwise., H.A. Grigera Naón, Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks, 2004 Freshfields Lecture, in Arbitration Intarnational, 2005, p. 127 ss., a p. 137. La diffidenza nei confronti dei sistemi internazionali di regolamento delle controversie non ha impedito che molti Stati dell America latina ratificassero la Convenzione di Washington del 1965 a riprova del fatto che le teorie di Calvo non miravano ad escludere totalmente la tutela internazionale, ma solo a cercare di risolvere eventuali controversie a livello nazionale prima che fossero deferite a tribunali internazionali. Per una analisi del pensiero dei due autori in merito all arbitrato internazionale, si veda H. A. Grigera Naón, op. cit., in particolare a p. 133 ss.. 6 Nel corso degli anni Sessanta, infatti, gli Stati in via di sviluppo, ed in particolare quelli dell America latina, continuarono la loro battaglia per assicurare la propria sovranità. Il movimento culminò nel 1974, quando l Assemblea Generale delle Nazioni Unite emanò diverse risoluzioni che invocavano un New International Economic Order. Il clima di diffidenza di tali Stati iniziò a mutare a partire dal 1990, quando la visione socialista della proprietà decretò il proprio fallimento. Si veda R. Dolzer e M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, L Aja, 1995, a p. 15. 7 Per una lista degli Stati membri della Convenzione, si consulti il sito: https://icsid.worldbank.org/icsid/frontservlet. 6

Tuttavia, in tempi recenti si assiste ad una nuova inversione di tendenza, nel segno di una crescente diffidenza nei confronti dell arbitrato internazionale in materia di investimenti. Nell aprile del 2007, al Summit dei Presidenti dell Alternativa bolivarianas para las americas y caribe (ALBA) il Nicaragua, la Bolivia e il Venezuela hanno congiuntamente dichiarato di voler denunciare la Convenzione ICSID. Così l Ecuador, seguito da Bolivia e Venezuela, sono fuoriusciti dal sistema e nell aprile del 2008 il Nicaragua ha reso noto che sta considerando di fare lo stesso 8. Analoga disaffezione nei confronti del Centro è stata espressa dall Argentina. L appartenenza di tutti gli Stati che hanno manifestato il proprio dissenso nei confronti del sistema ICSID ad una singola area geografica ha fatto sorgere il sospetto che la scelta di uscire dal sistema fosse in gran parte dovuta alla riaffermazione, in tali zone, di una tendenza alla rinazionalizzazione di settori strategici per l economia nazionale. Si pensi alle riforme economiche introdotte in Bolivia nel settore degli idrocarburi e altri settori economici di particolare rilevanza 9, alla nazionalizzazione ad opera dell Ecuador dei settori petrolifero, di estrazione e di sfruttamento di altre risorse naturali 10, ad analoghe politiche economiche poste in essere dal presidente venezuelano Ugo Chavez 11. Tuttavia è evidente che parallelamente all affermazione di tali politiche sussiste uno scontento nei confronti dei sistemi arbitrali internazionali in materia di investimenti, in particolare dell ICSID 12. Come è stato osservato, Noting that these criticisms are politically motivated and serve policy objectives, they are not entirely without merit and have solicited much debate and studies on the negative consequences of investment arbitration for States 13. Si veda, ad esempio, la dichiarazione del presidente ecuadoriano del 25 giugno 2009, in occasione del Summit delle Nazioni Unite sulla crisi economica e finanziaria ed i suoi effetti sullo sviluppo, secondo la quale Le système CIRDI est absurde car les sociétés internationales peuvent contester la validité des lois nationales devant un tribunal international 14. Anche in Argentina sono stati presentati disegni di legge per denunciare la Convenzione ICSID, sulla base del presupposto che la partecipazione al 8 K. Fach Gomez, Latin America and ICSID: David Versus Goliath?, in Law and Business Review of the Americas, 2011, p. 209 ss.. 9 S. K. Fiezzoni, The Challenge of UNASUR Member Countries to Replace ICSID Arbitration, in Beijing Law Review, 2011, p. 134 ss., a p. 137. 10 J. March, CSIS Hemisphere Highlights, giugno 2009, p. 6 ss., a p. 7, disponibile online sul sito: http://csis.org/files/publication/hh_09_06_0.pdf. 11 S. Ripinsky, Venezuela s Withdrawal From ICSID: What it Does and Does Not Achieve, in Investment Treaty News, 2012, p. 3 ss.. 12 The ALBA movement is quasisocialist in its aspirations. But resistance to investor-state arbitration is not an intrinsically ideological phenomenon. Sovereign recalcitrance could just as well originate from the sovereign right as well as the sovereign left ; T. Nelson, History Ain t Changed: Why Investor-State Arbitration Will Survive the New Revolution, in The Backlash against Investment Arbitration Perceptions and Reality, a cura di M. Waibel, A. Kaushal, K.L. Chung e C. Balchin, New York, 2010, p. 555 ss., a p. 575. 13 L. Babiy, A. Czewoja Sheikh, B. Xheraj, Should Mexico Join ICSID?, in Working Papers of the Centre for Trade and Economic Integration of the Geneva Institute, 2012, p. 1 ss., a p. 90. 14 W. Ben Hamida, La dénonciation de la Convention de Washington : un adieu ou un simple au revoir?, in Cirdi, 45 ans après: bilan d'un système, a cura di F. Horchani., Parigi, 2011, p. 109 ss., a p. 112. 7

sistema comporta rinunce in termini di sovranità statale senza reali contropartite 15. Il fenomeno non è peraltro circoscritto all America latina. Innanzitutto, infatti, i BITs che sono stati citati sono il frutto di una negoziazione con Stati spesso non appartenenti a tale area. Inoltre, anche gli Stati Uniti hanno recentemente dichiarato che gli investitori stranieri non devono godere di una protezione maggiore di quella riservata ai cittadini americani. 16. Inoltre, nel recente Report australiano sugli accordi commerciali bilaterali e regionali (BRTAs), la Commissione sulla produttività si è opposta all inclusione in futuri trattati di disposizioni che prevedano l arbitrato stato-investitore 17 e vi si raccomanda persino che l Australia non garantisca foreign investors in Australia substantive or procedural rights greater than those enjoyed by Australian investors. 18. 2 Sovranità statale e sistema ICSID: un difficile equilibrio La crisi di legittimità che sta vivendo il sistema ICSID porta a pensare che i motivi della stessa non siano solo di natura politica, ma che risiedano nel sistema stesso. Sembra infatti che contestualmente a cause di natura politica, connesse ad una crisi del sistema neoliberale e alla consapevolezza che lo sviluppo richiede interventi più consistenti da parte dello Stato, sussistano cause connesse ad un disequilibrio tra la sovranità statale e la tutela degli investimenti affidata al Centro, che vede la prima eccessivamente compressa. Occorre infatti tener presente che we are speaking of adjudicative tribunals that can overrule the legislative, judicial, and broad policy choices of the state and then allocate very large amounts of public funds to private interests. These are public law disputes of an entirely different order from those assigned to the humble administrative tribunal in domestic law 19. 15 Progetto di legge del 31 marzo 2012. Il testo è disponibile al sito http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1311-d-2012. Si veda l affermazione ivi contenuta secondo la quale Entendemos que este esquema debe ser denunciado para recuperar la soberanía, garantizar el interés nacional, el desarrollo de la economía local, el cuidado del medio ambiente, del orden público y del bienestar general. Partimos de la convicción de que el acogimiento anticipado e irrestricto a esta jurisdicción arbitral en nada le ha servido al país, y en nada le servirá en un futuro. Por el contrario, es más el daño que le provocarán sus fallos (que son inapelables) que los beneficios que podrían aparejar, aún no vislumbrados.. 16 Incluso en los Estados Unidos de América se piden reformas en materia de protección de inversiones que suenan a verdadero revival de la doctrina Calvo. El propio Presidente Obama en su campaña camino de la Casa Blanca indicó con toda claridad que los inversores extranjeros no deben disfrutar de mayor protección que los ciudadanos norteamericanos ; B. M. Cremades, La Participación de Estados Unidos en el Arbitraje Internacional, in Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2010, p. 37 ss. 17 The Productivity Commission is therefore implying that Australia should never allow ICSID arbitration in its BRTAs. Arbitration administered under the Rules of the International Chamber of Commerce, for example, would be acceptable: such awards cannot obtain the special enforcement mechanism provided by the ICSID. ; L. Nottage, What future for investor-state arbitration provisions in Asia Pacific treaties?, disponibile online sul sito: www.eastasiaforum.org. 18 Si veda il capitolo 14, p. 285 del documento, disponibile online sul sito http://www.pc.gov.au/projects/study/trade-agreements/report. 19 G. Van Harten, Perceived Bias in Investment Treaty Arbitration, in The Backlash against Investment Arbitration Perceptions and Reality, a cura di M. Waibel, A. Kaushal, K. Chung e C. Balchin, Paesi Bassi, 2010, p. 433 ss., a.p. 449. 8

È chiaro allora che se gli equilibri tra sovranità statale e sovranità ceduta al sistema ICSID si alterano, o sono percepiti come alterati, si generano diffidenze nei confronti del Centro e si alimentano tentativi di tornare a regolare le controversie in materia di investimenti nel foro percepito dagli Stati come naturale, ovvero quello nazionale 20. Tale equilibrio sussiste, evidentemente, allorchè i tribunali ICSID esercitino la propria giurisdizione nel rispetto della competnza agli stessi attribuita dagli Stati. Ove al contrario si assista ad una assunzione di competenze non attribuite, o quantomeno non esplicitamente attribuite al Centro, è chiaro che si generino atteggiamenti difensivi da parte degli Stati e il sistema rischi di subire una delegittimazione. Il presente lavoro di ricerca mira ad analizzare quali sono le cause giuridiche e le modalità con le quali si sviluppa il conflitto di giurisdizione tra tribunali ICSID e fori giudiziali nazionali. In particolar modo si cercherà di dare una valutazione della capacità dei tribunali ICSID di tutelare gli interessi degli investitori senza comprimere eccessivamente la sfera di sovranità degli Stati. Si verificherà, quindi, se il recente momento di difficoltà vissuto dal sistema ICSID sia imputabile ad una eccessiva espansione della giurisdizione del Centro e dunque ad una effettiva erosione della sovranità degli Stati che hanno aderito al sistema. 3 Piano dell opera Il presente lavoro analizzerà, dapprima, la giurisdizione ICSID così come delineata dalla Convenzione del 1965 ma, soprattutto, alla luce dell interpretazione datane dalla giurisprudenza dei tribunali arbitrali. Si cercherà poi di trarre alcune conclusioni riguardo all approccio seguito dai tribunali in materia. Si verificherà quindi come sono stati interpretati alcuni istituti la cui funzione consiste nel disciplinare il conflitto tra giurisdizione ICSID e giurisdizione dei fori nazionali e spesso invocati dagli Stati per cercare di sottrarsi alla competenza del Centro e nazionalizzare le controversie. Tali istituti hanno diversa natura: essi possono essere tendenzialmente identificati in clausole inserite nei contratti o nei trattati di investimento, in regole di diritto internazionale generale o in regole di natura processuale. L analisi si strutturerà pertanto secondo tre linee direttrici: verranno dapprima esaminate le clausole contenute nei contratti e nei trattati di investimento per evitare la duplicazione dei procedimenti in materia di investimenti. Si verificherà poi se una soluzione al conflitto possa essere ricavata dai principi di diritto internazionale generale della litispendenza e della res judicata, frequentemente invocati dagli Stati per sostenere che identica causa sia pendente o sia stata già decisa dinanzi alle corti nazionali e, in ultima istanza, negare la competenza dei tribunali ICSID rispetto alla controversia ad essi sottoposta dall investitore. Si passerà, infine, ad 20 Come è stato correttamente osservato, Sovereignty - the defensive position of weakness- is ultimately the last recourse and dominates any argument on a particolar issue ; T. W. Wälde, The Specific Nature of Investment Arbitration, in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, a cura di P. Kahn e T. W. Wälde, Leiden, 2007, p. 74 ss., a p. 83. 9

analizzare il ruolo delle misure cautelari nei conflitti di giurisdizione tra tribunali ICSID e corti nazionali e, in particolar modo, di quella categoria atipica rappresentata dalle anti-suit injunctions al fine di comprendere come le stesse siano state utilizzate dai tribunali ICSID per garantire l esclusività del sistema rispetto ad altri fori. Infine, verranno svolte alcune considerazioni conclusive. 10

PARTE I LA GIURISDIZIONE ICSID SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Il consenso 3. La giurisdizione ratione personae 3.1. Le parti della controversia 3.2. la nazionalità dell investitore 3.2.1.La nazionalità delle persone fisiche 3.2.2. La nazionalità delle persone giuridiche- 4. La giurisdizione ratione materiae- 4.1 I lavori preparatori della Convenzione 4.2. La nozione di investimento nei trattati di investimento- 4.3. La giurisprudenza ICSID:4.4. L interpretazione estensiva dei tribunali ICSID- 4.5. Osservazioni conclusive. 1 Introduzione L articolo 25 della Convenzione di Washington fornisce i parametri della giurisdizione dei tribunali ICSID prevedendo che 21 : (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally. (2) "National of another Contracting State" means: (a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention. 21 Come è stato evidenziato, the term jurisdiction in relation to the Centre is admittedly open to objection on the purist ground that the Centre is not in any sense a court but merely an administrative body under whose auspices conciliation commissions and arbitral tribunals may be established and proceedings conducted. There is, however, precedent for this use of the term jurisdiction in the Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes of 1907 ( ) The justification for the use of jurisdiction in relation to the Permanent Court of Arbitration and the Centre is identical, namely that both Conventions define the scope of the use of the facilities established thereunder ; A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction, in Columbia Journal of Transnational Law, 1966, p. 263 ss., a p. 266. 11

(3) Consent by a constituent subdivision or agency of a Contracting State shall require the approval of that State unless that State notifies the Centre that no such approval is required. (4) Any Contracting State may, at the time of ratification, acceptance or approval of this Convention or at any time thereafter, notify the Centre of the class or classes of disputes which it would or would not consider submitting to the jurisdiction of the Centre. The Secretary-General shall forthwith transmit such notification to all Contracting States. Such notification shall not constitute the consent required by paragraph (1). Dalla lettura dell articolo si può facilmente comprendere che, affinché sussista la giurisdizione del Centro è necessario che siano soddisfatti i requisiti connessi alla natura della controversia (giurisdizione ratione materiae) e alle parti della stessa (giurisdizione ratione personae). Inoltre, è fondamentale che le parti abbiano prestato il proprio consenso. Tuttavia, il riferimento alla sola Convenzione non è sufficiente a determinare la giurisdizione ICSID. L art. 25 indica infatti solo dei criteri minimi di determinazione della giurisdizione, lasciando poi agli Stati parti la possibilità di definirne ulteriormente i requisiti. In realtà, la relazione tra i criteri dettati dalla Convenzione ed i criteri definiti consensualmente dalle parti ha dato adito ad un ampio dibattito nella storia della Convenzione. 22 Mentre, infatti, Aaron Broches riteneva che spettasse allo Stato ospite determinare chi si dovesse considerare investitore straniero, o cosa costituisse un investimento, durante la redazione della Convenzione alcuni Stati si opposero a tale soluzione, ritenendo necessario stabilire criteri oggettivi per delimitare la giurisdizione dei tribunali ICSID 23. Prevalse infine il secondo orientamento e la ragione per cui most of the proposed definitions for the objective criteria for jurisdiction were not adopted was motivated less by the view that they were redundant than by the inability to agree on them. 24 Nonostante la soluzione adottata sia stata quindi quella di definire la giurisdizione mediante criteri oggettivi, si scelse tuttavia di stabilirne soltanto i requisiti minimi, lasciando poi agli Stati la libertà di delineare i contorni della giurisdizione mediante il consenso. La giurisdizione ICSID si articola pertanto su un duplice livello: uno oggettivo, disegnato dall art. 25 della Convenzione ed uno soggettivo che può essere determinato dagli Stati mediante accordo. 22 Una parte degli Stati sosteneva infatti che il consenso costituisse riconoscimento implicito circa l esistenza dei requisiti oggettivi. Diversamente, altri osteggiavano l incertezza derivante dalla mancata definizione dei limiti della giurisdizione. Sotteso a tale ultima posizione vi era evidentemente il timore che the mere participation in a convention which opens the door to a far-reaching jurisdiction would create expectations that would make it difficult for host States to resist pressure to give their consent. This, in turn, was liable to lead to friction and embarrassment, cfr. C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch e A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, New York, II ed., 2009, a p. 580. 23 A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction, op.cit., p. 263 ss., a p. 350. 24 C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch e A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, op.cit, a p. 83. 12

La Convenzione, pur lasciando agli Stati ampi margini per modellare consensualmente la giurisdizione, non lascia loro totale libertà in merito 25. Come sottolineato nel Report degli Executive Directors, while consent of the Parties is an essential prerequisite for the jurisdiction of the Centre, consent alone will not suffice to bring a dispute within its jurisdiction. In keeping with the purpose of the Convention, the jurisdiction of the Centre is further limited by reference to the nature of the dispute and the parties thereto 26. Ciò implica che per verificare la sussistenza di giurisdizione i tribunali ICSID dovranno prima accertare che siano stati soddisfatti i requisiti oggettivi individuati dall art. 25 della Convenzione e solo in un secondo momento valutare la compatibilità della determinazione operata dalle parti con il quadro giuridico definito dalla Convenzione 27. Per quanto riguarda la Convenzione si deducono tre elementi chiave perché sussista la giurisdizione ICSID. Il primo riguarda l esistenza del consenso scritto delle parti in lite. Occorre poi che la controversia derivi da un investimento e che riguardi questioni giuridiche. Infine, per quanto riguarda le parti, è necessario che una parte sia uno Stato firmatario della Convenzione e l altra sia una persona fisica o giuridica di nazionalità di un altro Stato contraente della stessa. Nel presente capitolo si analizzeranno i criteri determinati dalla Convenzione ICSID affinché sussista la giurisdizione dei suoi tribunali, cercando di comprendere l interpretazione datane dagli arbitri nelle proprie decisioni e si cercherà di verificare la diversità tra tali criteri e quelli determinati consensualmente dalle parti, generalmente nei trattati di investimento. Infine, si cercherà di trarre delle conclusioni circa il modo con cui i tribunali arbitrali hanno interpretato la propria giurisdizione. 25 Si veda C. H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, in ICSID Review Foreign Investment Law Journal, 1997, p. 287 ss., il quale sottolinea che la Convenzione costituisce un limite alla possibilità degli Stati di definire la giurisdizione; si veda al proposito l affermazione secondo la quale The existence of a consent agreement between a host State and an investor cannot be taken as an automatic recognition that the investor has met the Convention s nationality requirements. The nationality requirements are part of the Convention s objective criteria that must be ascertained in addition to the existence of consent. 26 Reports of Cases Decided under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1965, p.28. 27 Cfr. W.M. Tupman, per il quale The ICSID Convention does not establish a regime of compulsory jurisdiction through State membership. It is the consent of the parties to arbitrate a particular dispute or class of disputes which constitutes the cornerstone of the jurisdiction of the Centre. The ICSID Convention, however, imposes additional jurisdictional limitations that may preclude use of the Centre, notwithstanding the parties consent, W. M. Tupman, Case studies in the jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, in International Comparative Law Quarterly, 1986, a p. 813. Si veda anche Caron, secondo il quale in interpreting the concept of nationality in the upper jurisdictional keyhole, one should look to the 1965 ICSID Convention and not the BITs that might inform "nationality" as it is understood in the lower keyhole. Arguably, there may be a slight relationship between the BIT and the ICSID Convention in the sense that it could be argued that the BIT, likely agreed upon later in time, may have been drafted with the ICISD Convention in mind. But this approach is questionable ; D. Caron, Panel Discussion: Are the ICSID Rules Governing Nationality & Investment Working? in Investment Treaty Arbitration and International Law, a cura di T. J. Weiler, New York, 2008, p. 123. 13

2 Il consenso Come si legge nel Report degli Executive Directors Consent of the parties is the cornerstone of the jurisdiction of the Centre. La mera adesione alla Convenzione ICSID non costituisce un consenso valido ai fini dell art. 25. Gli Stati contraenti sono quindi liberi di prestare o meno il loro consenso all arbitrato. La peculiarità del sistema ICSID rispetto ad altre forme di arbitrato è dovuta al fatto che tale arbitrato vede contrapposto uno Stato ed un investitore privato: pertanto il consenso è prestato in modo atipico rispetto ad altri sistemi, in quanto lo stesso non è contenuto in uno strumento sottoscritto da entrambe le parti. 2.1 La formazione del consenso L unico requisito formale che deve essere soddisfatto affinchè il consenso sia valido è che lo stesso sia espresso in forma scritta. Il consenso può essere contenuto in uno o più atti giuridici. La prima forma è quella tradizionale del compromesso o della clausola compromissoria 28. Tuttavia, sempre più frequentemente la formazione del consenso si articola su una struttura peculiare che vede da un lato una offerta da parte dello Stato, che dovrà poi essere accettata dall investitore in forma scritta, ma può essere dedotta anche dalla presentazione dell istanza di arbitrato al Centro 29. L offerta statale può essere contenuta in un trattato di investimento 30 o nella sua legislazione nazionale 31. 28 The majority of cases brought to ICSID arbitration under direct agreements between the parties are based on agreements containing a consent clause for future disputes. Agreements to submit existing disputes to the Centre are rare ; C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch e A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, op.cit., a p. 193. 29 The perspective is, at the end of the day, the traditional offer-acceptance method, derived from the contractual world. In fact, in order to amount to a consent agreement, the offer contained in national legislation must be accepted by the investor. This can be done by simply instituting arbitral proceedings ; M. Potestà, The Interpretation of Consent to ICSID Arbitration Contained in Domestic Investment Laws, in Arbitration International, 2011, p. 149 ss., a p. 154, disponibile online sul sito: http://works.bepress.com/michele_potesta/5. Si veda al riguardo l affermazione del tribunale nel caso Tradex, secondo il quale it can now be considered as established and not requiring further reasoning that such consent can also be effected unilaterally by a Contracting State in its national laws the consent becoming effective at the latest if and when the foreign investor files its claim with ICSID making use of the respective national law Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/94/2 decisione sulla giurisdizione del 24 dicembre 1996. 30 Si veda, ad esempio, la Model Clause del 1993 secondo la quale The [Government]/[name of constituent subdivision or agency] of name of Contracting State (hereinafter the "Host State") and name of investor (hereinafter the Investor ) hereby consent to submit to the International Centre for Settlement of Investment Disputes (hereinafter the Centre ) any dispute arising out of or relating to this agreement for settlement by [conciliation]/[arbitration]/[conciliation followed, if the dispute remains unresolved within time limit of the communication of the report of the Conciliation Commission to the parties, by arbitration] pursuant to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (hereinafter the Convention ).. Come è stato osservato, Over the years, ICSID clauses have been incorporated into many hundreds of BITs. Today, they can be found in the overwhelming majority of new BITs, C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch e A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, op.cit., a p. 206. 31 Nel Report degli Executive Directors si legge chiaramente che Nor does the Convention require that the consent of both parties be expressed in a single instrument. Thus, a host State might in its investment promotion legislation offer to submit disputes arising out of certain classes of investments to the jurisdiction 14

Una volta che il consenso si è perfezionato, scaturiscono una serie di conseguenze, tra cui l irrevocabilità dello stesso in modo unilaterale, l impossibilità di ricorrere ad altri rimedi giurisdizionali ai sensi dell art. 26 della Convenzione 32 e l impossibilità di ricorrere alla protezione diplomatica ex art. 27 della Convenzione 33. La giurisprudenza ICSID ha tra l altro riconosciuto che il consenso può anche essere suscettibile di cessione. Nel caso Amco infatti tale società aveva ceduto parte delle sue azioni alla società PT Amco, senza che nell operazione si facesse menzione alcuna al consenso all arbitrato. Tuttavia, il tribunale ha ritenuto che l autorizzazione data dall Indonesia al trasferimento delle azioni sottintendesse il consenso necessario al trasferimento di tutti i diritti connessi alle partecipazioni societarie, compreso il diritto di adire gli arbitri ICSID 34. Inoltre, è stato ritenuto che il consenso all arbitrato ICSID possa essere espresso anche mediante il riferimento ad altri strumenti consensuali. A tale conclusione è giunto, ad esempio, il tribunale che ha deciso il caso CSOB, nel quale l accordo controverso prevedeva che this agreement shall be governed by the laws of the Czech Republic and the [BIT between the Czech and Slovak Republics]. Lo Stato convenuto contestava la giurisdizione ICSID ritenendo che il riferimento contenuto nel predetto accordo costituisse solo una disposizione sulla legge applicabile e che fosse dunque inidoneo a conferire giurisdizione al Centro; inoltre eccepiva che il BIT tra i due Paesi non era mai entrato in vigore. Il tribunale accertava innanzitutto che la disposizione in questione aveva sostituito la clausola di un precedente accordo che in caso di controversie prevedeva l arbitrato nazionale. La circostanza che solo il precedente accordo prevedesse il riferimento alla necessità di previa ratifica del BIT, previsione poi eliminata dall accordo finale, ha portato il tribunale a concludere che il riferimento al BIT costituisse una clausola compromissoria a favore del Centro 35. of the Centre, and the investor might give his consent by accepting the offer in writing. ; par. 24. Per una analisi del consenso espresso nella legislazione nazionale, si veda M. Potestà, The Interpretation of Consent to ICSID Arbitration Contained in Domestic Investment Laws, op.cit., p. 149 ss.. 32 L art. 26 della Convenzione recita infatti che Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention. 33 L articolo 27 della Convenzione prevede che (1) No Contracting State shall give diplomatic protection, or bring an International claim, in respect of a dispute which one of its nationals and another Contracting State shall have consented to submit or shall have submitted to arbitration under this Convention, unless such other Contracting State shall have failed to abide by and comply with the award rendered in such dispute. (2) Diplomatic protection, for the purposes of paragraph (1), shall not include informal diplomatic exchanges for the sole purpose of facilitating a settlement of the dispute.. 34 Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, decisione sulla giurisdizione del 25 settembre 1983, 1 ICSID Reports 392., p. 403. 35 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, decisione sulla giurisdizione del 24 maggio 1999, in ICSID Review Foreign Investment Law Journal, 1999, p. 268 ss.. 15

2.2 Le limitazioni e le condizioni del consenso Il previo esaurimento dei ricorsi interni L art. 25 della Convenzione specifica, inoltre, che il consenso può essere sottoposto a limitazioni o condizioni, nonostante la tipica formula utilizzata nei trattati di investimento sia piuttosto ampia (in genere si prevede che all disputes o any dispute arising from the investment verranno sottoposte al Centro) 36. Merita tuttavia attenzione la particolare limitazione, prevista dall art. 26 della Convenzione, a cui gli Stati possono sottoporre il proprio consenso. Tale articolo fa infatti riferimento alla possibilità per gli Stati di prevedere che prima di poter essere convenuti dinanzi ai tribunali ICSID l investitore abbia prevamente esaurito le vie di ricorso previste dagli ordinamenti nazionali 37. Essa costituisce in realtà un eccezione alla regola generale secondo la quale per adire il Centro non è necessario esperire tutti i ricorsi interni, a differenza di quanto previsto per la protezione diplomatica. In effetti, only a few States have conditioned their consent to ICSID jurisdiction on the prior exhaustion of local remedies. A relatively small number of bilateral investment treaties and a few investment agreements with investors contain such a condition. 38. Così, ad esempio, nel 1983 lo Stato israeliano rendeva noto che Israel requires the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition under this Convention, comunicazione peraltro ritirata otto anni dopo 39. La rinuncia della maggior parte degli Stati parti della Convenzione al previo esaurimento dei ricorsi interni è sintomatica del clima di fiducia che sussiste intorno al Centro. Infatti, gli Stati si sono chiaramente privati dell esercizio della propria sovranità rispetto alle controversie in materia di investimenti, accettando che sia un tribunale internazionale a decidere tali questioni. Tuttavia, in tempi recenti sembra riscontrarsi una inversione di tendenza, che vede il reinserimento in numerosi trattati di investimento di clausole che prevedono il previo esaurimento dei ricorsi interni prima che una controversia possa essere sottoposta ai tribunali ICSID, o clausole tendenti comunque alla nazionalizzazione delle controversie 40. Tale tendenza ha fatto immediatamente 36 Si veda, ad esempio, l art. IX (2) del Model BIT colombiano, secondo il quale Any disputes arising between an investor of a Contracting Party and the other Contracting Party in connection to the interpretation or application of this Agreement, including a claim that the other Contracting Party has breached an obligation of this Agreement and therefore has generated damages to the investor, shall be settled, as far as possible, amicably.. 37 Si veda il testo dell art. 26 della Convenzione, citato alla nota 32. 38 UNCTAD, Course on Dispute Settlement, Modulo 2.3 Consent to Arbitration, p. 31. 39 Le comunicazioni effettuate dagli Stati sono pubblicate nel documento ICSID/8-D e sono disponibili sul sito ICSID. 40 Si veda ad esempio l art. 15 (3) del Model BIT norvegese, secodo il quale: If any such dispute should arise and either i. agreement cannot be reached between the parties to this dispute within 36 months from its submission to a local court for the purpose of pursuing local remedies, after having exhausted any administrative remedies; or ii. there are no reasonably available local remedies to provide effective redress of this dispute, or the local remedies provide no reasonable possibility of such redress, [and, 16

pensare ad un ritorno alle note dottrine del giurista argentino Carlos Calvo. In effetti, proprio l Argentina è uno di quegli Stati che spesso inserisce nei trattati bilaterali di investimento clausole richiedenti che la controversia sia preventivamente sottoposta, per un determinato periodo di tempo (in genere diciotto mesi), alle corti nazionali. Decorso tale periodo, in caso di mancata definizione della controversia sarà poi possibile adire i tribunali ICSID. Così, ad esempio, l art. 10(2) del trattato tra Argentina e Germania dispone che The dispute may be submitted to an International arbitration tribunal in any of the following circumstances: (a) At the request of one of the parties to the dispute if no decision on the merits of the claim has been rendered after the expiration of a period of eighteen months from the date in wich the court proceedings referred to in para. 2 of this Article have been initiated, or if such decision has been rendered, but the dispute between the parties persists. Tale prassi è evidentemente sintomatica di un nuovo clima di diffidenza nei confronti del sistema ICSID e del conseguente tentativo di sottrarre allo stesso una parte delle competenze attribuitigli, cercando di rinazionalizzare le controversie in materia di investimenti o quantomeno accettando la giurisdizione ICSID come extrema ratio 41. I waiting periods Talvolta i trattati di investimento prevedono che prima di sottoporre una controversia ad arbitrato debbano essere esperite delle negoziazioni o consultazioni o che debba essere decorso un determinato periodo di tempo. Tali clausole vengono generalmente definite waiting periods o cooling-off periods 42. La giurisprudenza dei tribunali ICSID ha tuttavia evidenziato una profonda incertezza in merito alla natura di tali norme. In materia si assiste, infatti, alla coesistenza di due contrapposti filoni giurisprudenziali: da una parte vi sono tribunali che considerano i waiting periods meri procedural requirements inidonei a far venire meno la giurisdizione dei tribunali in caso di inosservanza. 43 Così, per esempio, nel caso Biwater Gauff il tribunale ha chiarito che this six month period is procedural and directory in nature, rather than jurisdictional and mandatory... iii. the investor has provided a clear and unequivocal waiver of any right to pursue the matter before local courts,] then each Party hereby consents to the submission of such dispute to arbitration under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States opened for signature at Washington on 18 March 1965 (ICSID Convention) in accordance with the provisions of this Article. 41 Si veda, sul previo esaurimento dei ricorsi interni, quanto già detto nell Introduzione. 42 Si veda, al riguardo, C.H. Schreuer, Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, in Journal of World Investment and Trade, 2004, p. 231 ss.. 43 Si vedano in questo senso la decisione sulla giurisdizione del 25 maggio 1999, Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. Arb/98/4; decisione sulle eccezioni alla giurisdizione del 6 agosto 2003, Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. Arb/01/13; decisione sulla giurisdizione del 14 novembre 2005, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. Arb/03/29; sentenza arbitrale del 24 luglio 2008, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. Arb/05/22; decisione sulla giurisdizione del 9 settembre 2008, Occidental Petroleum Corporation Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. Arb//06/11. 17

Non-compliance with the six month period, therefore, does not preclude this Arbitral Tribunal from proceeding 44.Secondo un altro orientamento giurisprudenziale, invece, la conseguenza derivante dal mancato rispetto di dette clausole sarebbe quella di privare i tribunali di giurisdizione. 45 È evidente che non è possibile addivenire a conclusioni generalizzate, che prescindano dal dato testuale delle clausole di volta in volta inserite, spesso molto diverse tra loro. Tuttavia,sembrerebbe più corretto ritenere che, ad eccezione delle clausole che sono formulate in modo tale da avere chiaramente la natura di mere raccomandazioni, in base al principio dell effetto utile e dei criteri interpretativi dei trattati individuati dall art. 31 della Convenzione di Vienna del 1969, i waiting periods debbano essere interpretati come clausole di natura vincolante 46. Ancora una volta, pertanto, si osserva come alcuni tribunali ICSID tendano invece ad ampliare la propria giurisdizione, ritenendo l inosservanza dei cooling-off period come una violazione inidonea a determinare una pronuncia di diniego di giurisdizione. 2.3 Osservazioni conclusive sul consenso La prassi citata dimostra chiaramente che l elemento del consenso è stato interpretato dai tribunali ICSID in modo piuttosto flessibile. In molti casi una interpretazione più restrittiva, o più rispettosa del dato testuale, come nel caso delle clausole che stabiliscono periodi di attesa prima che una controversia possa essere deferita al Centro, avrebbe obbligato gli arbitri ICSID a dichiarare l assenza di giurisdizione. Tuttavia certe tendenze, come quella che vede numerosi Stati tornare ad inserire clausole di previa sottoposizione delle controversie alle vie di ricorso interne o clausole contenenti waiting periods, costituiscono segnali non trascurabili della circostanza che un eccessiva espansione della giurisdizione ICSID potrebbe favorire reazioni da parte degli Stati pericolose per la tenuta del sistema. 3 La giurisdizione ratione personae Affinchè sussista la giurisdizione ratione personae del Centro è necessario che la controversia veda contrapposti un soggetto privato ed uno Stato. La convenzione ICSID, infatti, a differenza di altri strumenti convenzionali internazionali, mira a dirimere controversie aventi natura mista. 44 Sentenza arbitrale del 24 luglio 2008, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v. United Republic of Tanzania, cit., par. 343. 45 Cfr. sentenza arbitrale del 10 febbraio 1999, Antoine Goetz and Others c. Republic of Burundi, ICSID Case No. Arb/95/3; decisione sulla giurisdizione del 23 luglio 2001, Salini Costruttori Spa and Italstrade S.p.A. c. Royaume du Maroc, ICSID Case No. Arb/00/4; sentenza arbitrale del 16 settembre 2003, Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. Arb/00/9; decisione sulla giurisdizione del 2 giugno 2010, Burlington Resources Inc. c. Republic of Ecuador ICSID Case No. ARB/08/5; sentenza arbitrale del 15 dicembre 2010, Murphy Exploration and Production Company International v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. Arb/08/4. 46 Sulla diversità di formulazione delle clausole e una analisi più attenta della natura delle stesse, ci si permette di rinviare al proprio scritto nella Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2012, in corso di pubblicazione. 18

Sono pertanto escluse dalla giurisdizione dei tribunali ICSID tanto le controversie tra investitori privati quanto le controversie tra Stati in materia di investimenti. Tali classi di controversie saranno tendenzialmente deferite, le prime alle corti interne statali o ad arbitrati commerciali, le seconde ad arbitrato internazionale. Nonostante tale requisito non abbia sollevato particolari problemi interpretativi, i tribunali ICSID ne hanno chiarito alcuni profili. 3.1 Le parti della controversia In alcuni casi i tribunali ICSID hanno dovuto verificare se la controversia ad essi sottoposta vedesse coinvolti, come richiesto dalla Convenzione, un investitore privato ed uno Stato. Nel caso CSOB ad esempio, occorreva valutare se il caso sollevato dinnanzi al tribunale costituisse una controversia tra stati 47,. La pronuncia arbitrale era infatti stata promossa dalla società CSOB, partecipata dalla Repubblica Ceca. La Slovenia, convenuta per la presunta violazione del BIT in vigore tra sé e la Repubblica Ceca, contestava la giurisdizione del tribunale ICSID sulla base della circostanza che la controversia riguardava due Stati. Lo Stato convenuto riteneva infatti che la CSOB agisse quale organo della Repubblica Ceca e che non costituisse quindi una ente privato autonomo. Il tribunale ha ritenuto che per verificare se la società in questione possa essere identificata quale national of another Contracting State ai sensi dell art. 25(1), non si debba guardare alla partecipazione statale della stessa. La decisione arbitrale ha infatti adottato un criterio funzionale già elaborato dalla dottrina, secondo il quale for purposes of the Convention a mixed economy company or government-owned corporation should not be disqualified as a national of another Contracting State unless it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially governmental function 48. Il tribunale ha quindi affermato che nonostante per molto tempo la società CSOB avesse esercitato le sue funzioni per conto della Repubblica Ceca eseguendo le istruzioni statali senza margini di discrezionalità, occorre guardare alla natura delle operazioni svolte. Valutando queste ultime come operazioni di natura essenzialmente commerciale, gli arbitri hanno quindi concluso che la società ricorrente aveva natura privata e non statale, riconoscendo la propria giurisdizione sul caso. Nel caso Maffezini la questione da risolvere riguardava invece il caso opposto: lo Stato convenuto contestava la giurisdizione del tribunbale adito ritenendo che la controversia non vedesse contrapposti un investitore privato ed uno Stato, come richiesto dall art. 25 della Convenzione, bensì due investitori privati 49. 47 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) v. The Slovak Republic, cit. 48 A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations on Jurisdiction, op.cit., a p. 354. 49 Emilio Augustìn Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, sentenza arbitrale del 25 gennaio 2000. 19

La Spagna riteneva, infatti, che l investitore non stesse contestando un comportamento ad essa imputabile e che la lamentela dovesse essere rivolta alla società spagnola SODIGA, di cui la Spagna era azionista. Poiché la SODIGA era una società privata il cui capitale sociale era solo in parte detenuto dallo Stato o da sue articolazioni, la Spagna sosteneva la carenza di giurisdizione ratione personae ai sensi dell art. 25 della Convenzione di Washington. Il tribunale ha tuttavia ritenuto che la creazione della società suddetta da parte del Ministero dell Industria spagnolo, la proprietà statale del capitale sociale nonché la natura delegata delle funzioni ad essa attribuite costituivano tutti elementi che suffragavano la qualità di organo statale della società SODIGA. Il tribunale si è pertanto dichiarato competente a decidere il caso. 3.2 La nazionalità dell investitore Affinché sussista la giurisdizione dei tribunali ICSID ai sensi dell art. 25 della Convenzione ulteriore requisito da soddisfare è che l investitore abbia la nazionalità di uno Stato parte della Convenzione diverso dallo Stato convenuto. Più precisamente, la nazionalità dell investitore è soggetta a due requisiti, uno positivo ed uno negativo. Da un lato, infatti, l art. 25 richiede il possesso della nazionalità di uno Stato parte della Convenzione; dall altro, invece, si richiede che l investitore abbia la nazionalità dello Stato ospite 50. Di conseguenza, se da un lato non sussistono ostacoli alla giurisdizione ICSID nel caso in cui l investitore ha più di una nazionalità e una di esse è di uno Stato parte della Convenzione 51, al contrario sarà preclusa la possibilità di ricorso ai tribunali ICSID nel caso in cui l investitore abbia più nazionalità ed una di esse sia dello Stato ospite. A tal riguardo il Segretariato ha rifiutato in diverse occasioni la registrazione di ricorsi presentati da individui con plurima nazionalità di cui una dello Stato ospite, indipendentemente dalla circostanza che il contratto, la legge o il trattato garantissero protezione all investitore 52. L art. 25 richiede tuttavia non solo che l investitore abbia la nazionalità di uno Stato diverso dallo Stato ospite, ma che entrambi gli Stati quello di nazionalità e quello dove viene effettuato l investimento siano parti alla Convenzione. In merito occorre specificare che fin dai primi anni di funzionamento del Centro alcuni Stati ritennero tale requisito troppo restrittivo. Infatti, alla fine degli anni Settanta solo un numero esiguo 50 C.F. Amerasinghe, Jurisdiction of International Tribunals, L Aja, Londra, New York, 2003, p. 646; analogamente, C. H. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch e A. Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, op.cit., a p. 68. 51 Il Report degli Executive Directors evidenzia che It should be noted that under clause (a) of Article 25 (2) a natural person who was a national of the State party to the dispute would not be eligible to be a party in proceedings under the auspices of the Centre, even if at the same time he had the nationality of another State. This ineligibility is absolute and cannot be cured even if the State party to the dispute had given its consent, Reports of Cases Decided under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1965, p. 29. 52 A. Parra, The Institution of ICSID Arbitration Proceedings, in News from ICSID, 2003, a p. 13. 20