Le assemblee. Capitolo I Iter assembleare: processo a più fasi

Capitolo I Le assemblee 1.1. Iter assembleare: processo a più fasi La riunione assembleare rientra in un processo, che possiamo considerare a più fasi, e che inizia con la convocazione dell assemblea e termina con la votazione riguardo le materie oggetto dell ordine del giorno. 1.1.1. Convocazione A convocare l assemblea è l organo amministrativo, che ai fini della nostra trattazione identifichiamo in quello collegiale. Tale organo delibera sulle proposte da sottoporre all assemblea dei soci, provvedendo alla convocazione. Esiste l obbligo di convocare l assemblea almeno una volta l anno in occasione dell approvazione del bilancio. La convocazione ha luogo con l avviso, che deve contenere l indicazione del giorno, dell ora e del luogo dell adunanza, nonché le materie da trattare (l ordine del giorno). L avviso va pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale o in almeno un quotidiano riportato nello statuto almeno 15 giorni prima di quello fissato per l assemblea. Le società che non ricorrono al mercato del capitale di rischio (le cosiddette società chiuse) possono, in alternativa all annuncio sulla Gazzetta Ufficiale, trasmettere l avviso con mezzi (invio di raccomandata, di comunicazione via fax o per e mail, ecc.), che certifichino l avvenuto ricevimento da parte del socio almeno 8 giorni (e non 15) prima della data stabilita per l assemblea. 9

10 Le assemblee nelle società per azioni Nell avviso può essere citata la data della eventuale seconda convocazione, che non deve essere tenuta nello stesso giorno della prima. Se nell avviso manca l indicazione di tale data, l assemblea deve essere tenuta entro trenta giorni dall altra. Il termine, tuttavia, del nuovo avviso di convocazione da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale si riduce da quindici ad otto giorni prima di quello dell assemblea. La distanza di 30 giorni fra l una e l altra convocazione, ove la data di questa non sia riportata nell avviso di convocazione, fa intendere che, anche quando tale data risulta comunicata in detto avviso, essa non deve essere collocata in un giorno distante di oltre 30 giorni da quello di prima convocazione. Se si tratta di deliberare in merito alla riduzione del capitale sociale (quella volontaria) secondo l articolo 2445 c.c., l avviso «deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione». In detta fattispecie, dunque, l avviso va integrato di tali indicazioni. L avviso di convocazione è importante, in quanto costituisce lo strumento mediante il quale il socio viene informato di un evento decisorio ai fini dell attività sociale, e la sua importanza è così rilevante che, ove mancante del tutto, l avviso è causa di nullità della delibera (art. 2379 c.c.). La convocazione dell assemblea può aver luogo su autoconvocazione della stessa assemblea. Essa può essere richiesta dai sindaci, dall autorità giudiziaria, dall amministratore giudiziario e dai liquidatori nei casi previsti dalla legge. La convocazione può avere carattere facoltativo o obbligatorio (come nel caso dei provvedimenti da assumere a causa delle perdite di esercizio). È possibile da parte del CDA delegare singoli consiglieri del potere di convocazione dell assemblea. 1.1.1.1. Revocabilità della convocazione La questione è dibattuta in dottrina. Tuttavia, si ritiene che, essendo un atto unilaterale, quello di convocazione potrebbe essere revocato dal suo autore, secondo un principio generale dell ordinamento. Occorrerà, comunque, valutare i diritti di coloro i quali risultano destinatari dell avviso di convocazione.

1. Le assemblee 11 L orientamento è quello di considerare efficace la revocabilità della convocazione, ove sussistano ragioni obiettive per tale decisione, e non operi, invece, il mero arbitrio degli amministratori. 1.1.1.2. Assemblea totalitaria Le formalità di convocazione quali sopra illustrate vengono omesse (pertanto, nessun avviso di convocazione né, dunque, nessuna indicazione in ordine soprattutto alle materie da trattare), qualora siano presenti i soci, titolari di azioni rappresentanti l intero capitale sociale, e qualora sia presente almeno la maggioranza dei componenti dell organo amministrativo e di quello di controllo. In tal caso, si parla di assemblea cosiddetta totalitaria, nella quale, tuttavia, ove non risulti sufficientemente informato sugli argomenti o su alcuni degli argomenti sui quali deliberare, ciascun partecipante (socio, amministratore, sindaco) può opporsi alla relativa discussione. In tale situazione, l argomento riguardo il quale viene elevata l opposizione non viene trattato (e non diviene, per conseguenza, in quella circostanza oggetto di delibera). Sorge l obbligo da parte degli amministratori di fornire tempestiva informazione ai soggetti assenti, che naturalmente fanno parte dell organo amministrativo e di quello di controllo. L assemblea totalitaria, e non può che essere così, evita gli obblighi informativi pre assembleari, come nel caso della determinazione del valore della quota 15 giorni prima della delibera che comporta il diritto di recesso o quello del socio a far acquistare la propria partecipazione. In tal caso, resta a carico degli stessi amministratori l obbligo di fornire tempestiva informazione in tal senso ai soci partecipanti. Ovviamente, nel caso di società unipersonale non vi è la stretta necessità delle formalità previste per la convocazione dell assemblea. 1.1.1.3. Convocazione su richiesta dei soci Possono richiedere agli amministratori la convocazione dell assemblea i soci, portatori di titoli azionari, costituenti almeno il 10%

12 Le assemblee nelle società per azioni del capitale sociale (quota statutariamente riducibile, ma non annullabile). In tale fattispecie la convocazione non viene, tuttavia, ammessa relativamente ad argomenti sui quali i soci devono decidere per legge su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione dagli stessi predisposta. 1.1.1.4. Attribuzione del diritto di convocazione a una speciale categoria di azioni In base all articolo 2348,comma 2, c.c. è possibile creare una categoria di azioni, ai cui titolari è attribuito il potere di convocazione delle assemblee. Tale diritto, ad ogni modo, non sostituisce quello di cui all articolo 2367 c.c., ma si aggiunge allo stesso. 1.1.2. Quorum costitutivo Trasmesso l avviso di convocazione da parte degli amministratori (anche quando la richiesta di convocazione proviene da un gruppo di soci) con i contenuti e nei tempi previsti dal codice, alla data stabilita per la convocazione dell assemblea, questa si ritiene costituita in presenza di determinate condizioni. A tal proposito, occorre distinguere se si tratta di assemblea ordinaria oppure di assemblea straordinaria ed, inoltre, se l assemblea viene tenuta in prima o in seconda convocazione. Se si tratta di assemblea ordinaria in prima convocazione, questa si ritiene costituita, se sono presenti soci, titolari di azioni, rappresentanti almeno il 50% del capitale sociale. Se l assemblea in prima convocazione va deserta, nella convocazione successiva l assemblea si intende regolarmente costituita, qualunque sia la parte di capitale sociale, rappresentata dai soci presenti: quindi anche la presenza di un socio, portatore di una sola azione è condizione di legittimità della costituzione della assemblea. Passiamo all assemblea straordinaria. In prima convocazione, il codice non indica nessun quorum costitutivo, ma si limita a citare quello deliberativo (oltre il 50% del capitale), che indirettamente determina quello utile per la regolare costituzione dell assemblea.

1. Le assemblee 13 Pertanto, se in sede di assemblea straordinaria sono presenti soci, portatori di azioni, che superano il 50% del capitale sociale, la riunione assembleare viene tenuta. L assemblea straordinaria in seconda convocazione viene svolta, qualora non venga raggiunto il quorum deliberativo (dicevamo oltre il 50% del capitale) nel corso della prima convocazione. V è da riflettere sul fatto che, mentre per l assemblea ordinaria si passa alla seconda convocazione per difetto del quorum costitutivo, per quella straordinaria si passa alla seconda convocazione per difetto del quorum deliberativo. Nella seconda convocazione di tale assemblea, è, invece, a differenza della prima, citato il quorum costitutivo, ed è quello della presenza di oltre un terzo del capitale sociale. Abbiamo parlato di prima e seconda convocazione. Per le società chiuse è possibile prevedere statutariamente convocazioni successive alla seconda con le medesime regole di questa. 1.1.3. Diritto di intervento Costituita secondo regola l assemblea, occorre sapere quali soggetti possono intervenire in essa. Il codice a tal proposito è chiaro: «possono intervenire all assemblea coloro ai quali spetta il diritto di voto» (articolo 2370, comma 1, c.c.). L argomento sul diritto di voto, e sui quorum deliberativi verrà trattato in maniera diffusa successivamente. Qui ci limitiamo ad osservare che chi possiede azioni con diritto di voto (e, aggiungiamo, con diritto di voto limitato a determinate materie) ha il diritto di intervenire all assemblea. È possibile, tuttavia, che all assemblea possano intervenire soci senza tale diritto di voto (è il caso, senza dubbio, dell assemblea totalitaria) o altri soggetti, che non rivestono lo status di socio. Al fine di consentire la partecipazione dei soci all assemblea, gli statuti delle società, le cui azioni non sono trattate nella gestione accentrata, possono richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le banche citate nell avviso di convocazione, stabilendo un termine per tale deposito. Abbiamo detto che il preventivo deposito è richiesto, se previsto in via statutaria. Se ciò non è previsto, per le società emittenti azioni non trattate in ge-

14 Le assemblee nelle società per azioni stione accentrata, i soci di queste possono intervenire all assemblea senza il preventivo deposito delle loro azioni. L intervento in assemblea è consentito, sempre su previsione statutaria, mediante mezzi di telecomunicazione o tramite l espressione del voto per corrispondenza o per via elettronica (a tal proposito sussiste una presunzione: chi vota per corrispondenza o per via elettronica si considera intervenuto in assemblea). 1.1.4. Presidente dell assemblea Per il buon funzionamento dell assemblea il codice prevede la figura del presidente dell assemblea, alla cui carica viene designato il soggetto indicato nello statuto. Se l indicazione di tale soggetto manca nello statuto, il presidente dell assemblea viene eletto con il voto di maggioranza (per quota detenuta di capitale e non a titolo capitario) dei soci presenti nella stessa assemblea. Il presidente verifica la regolarità della costituzione, accerta l identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni. Il presidente è coadiuvato da un segretario, che può risultare già individuato nel soggetto citato nello statuto, oppure viene eletto a maggioranza dai soci presenti nell assemblea. Se il verbale viene redatto dal notaio, l assistenza del segretario non è necessaria. 1.1.5. Rappresentanza Il socio può anche non essere presente in assemblea e farsi rappresentare da altro soggetto, salva previsione contraria dello statuto, il che significa che la rappresentanza può essere vietata o sottoposta a condizioni (indicazione o esclusione dei soggetti delegati, contingentamento delle deleghe, validità temporale della delega, ecc.). Quando viene conferita la delega per la rappresentanza in assemblea, esistono dei limiti legali al conferimento di tale delega, la quale non deve essere in bianco, va sempre rilasciata per iscritto, è sempre revocabile, non può essere conferita agli amministratori, ai sindaci, ai dipendenti della società, non può essere conferita alle società con-

1. Le assemblee 15 trollate, e nemmeno agli amministratori, ai sindaci, ai dipendenti delle stesse società controllate. Nelle società che non ricorrono al mercato del capitale di rischio (sono quelle chiuse) un soggetto non può rappresentare in assemblea più di venti soci. 1.1.6. Rinvio dell assemblea Costituita l assemblea, i soci intervenuti, titolari di una quota pari almeno ad un terzo del capitale (quota non riducibile né eliminabile), rappresentato in assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli argomenti ascritti all ordine del giorno, possono chiedere ed ottenere il rinvio dell assemblea. Il rinvio non può essere superiore a cinque giorni. La richiesta di rinvio dell assemblea sulla base di una non sufficiente informazione riguardo gli argomenti posti all ordine del giorno richiama quella dei soci (non vincolati da soglie di capitale), che intervengono in un assemblea totalitaria ed ottengono di non trattare gli argomenti, oggetto di delibera, in relazione ai quali essi dichiarano di non avere sufficienti informazioni. Le due situazioni, quella del rinvio e l altra della mancata trattazione e votazione, per quanto abbiano in comune la dichiarazione di non sufficiente informazione su determinati argomenti, sono, tuttavia, giuridicamente differenti. Naturalmente, il rinvio può essere limitato ad alcuni degli argomenti, posti all ordine del giorno, sui quali, appunto, i soci, che chiedono il rinvio, si sono dichiarati non sufficientemente informati. E naturalmente, il rinvio non è praticabile in un assemblea di seconda convocazione. 1.1.7. Regolamento dell assemblea In caso di elevato numero di soci, ed in funzione dell importanza della società, l assemblea ordinaria può approvare il regolamento dell assemblea, teso a conferire un ordinato e regolare svolgimento della riunione. In particolare il regolamento indica i soggetti che possano intervenire nell assemblea: a parte i soci e con azioni provviste

16 Le assemblee nelle società per azioni di diritto di voto, gli altri soggetti sono i sindaci, gli amministratori, ed eventuali consulenti e professionisti, che possono fornire la loro assistenza su determinate materie. Il regolamento ha valore di norma interna; pertanto, la sua violazione non è motivo di illegittimità delle delibere, a meno che non venga accertato il mancato rispetto di leggi e di norme statutarie. 1.1.8. Informazioni pre assembleari Talvolta, sono necessarie informazioni pre assemblea al fine di fornire preventivamente notizie ai soci per una ponderata decisione in assemblea. Citiamo le circostanze più ricorrenti, nelle quali è prevista detta informativa pre assembleare. È il caso della determinazione del valore aziendale da comunicare da parte degli amministratori 15 giorni prima della data dell assemblea che dovrà assumere una delibera, comportante il diritto di recesso. Trenta giorni prima della data stabilita per la riunione assembleare gli amministratori devono presentare una relazione con l indicazione del prezzo delle nuove azioni da emettere in caso di aumento di capitale sociale con limitazione o esclusione del diritto di opzione. Nei processi di fusione e di scissione, devono essere depositati presso la sede sociale il progetto di fusione, la relazione degli amministratori, quella degli esperti, la situazione patrimoniale ed i bilanci degli ultimi tre esercizi 30 giorni prima della data in cui avrà luogo la riunione assembleare per decedere in merito alla fusione o alla scissione. La relazione degli amministratori di cui all articolo 2358, comma 3, c.c. in ordine alla concessione di finanziamenti o garanzie da parte della società per la sottoscrizione o l acquisto di azioni emesse dalla medesima società deve essere presentata 30 giorni prima della data in cui si svolgerà l assemblea straordinaria per la concessione dei predetti finanziamenti e garanzie. 1.1.9. Quorum deliberativo Nella fase finale dell assemblea i soci devono esprimere il loro voto, oppure gli stessi possono astenersi. A tal proposito, occorre

1. Le assemblee 17 riferire in merito ai quorum deliberativi previsti nell assemblea ordinaria ed in quella straordinaria, e nella eventuale doppia convocazione, premettendo che l astensione è considerata voto contrario. Nell assemblea ordinaria in prima convocazione la proposta di delibera viene approvata con il voto favorevole dei soci, intestatari di azioni pari ad oltre il 50% delle azioni dei soci presenti nell assemblea (maggioranza assoluta). Se in assemblea sono presenti soci, intestatari di 50 azioni su 100, l assemblea è regolarmente costituita. Se esprimono il voto favorevole i soci, intestatari di 26 azioni su 50, la proposta di delibera viene approvata. Se è presente il capitale, rappresentato da 60 azioni su 100, la delibera è approvata con il voto relativo a 31 azioni su 60. In seconda convocazione, sappiamo che il quorum in pratica non esiste, potendosi costituire l assemblea anche con la presenza di un solo socio. Poniamo che in detta convocazione siano presenti soci, titolari di 40 azioni su 100, la delibera ha un esito positivo con il voto dei soci, intestatari di 21 azioni su 40 (anche qui vale il criterio della maggioranza assoluta, ricavato per analogia da quello applicato in prima convocazione, anche se per la seconda convocazione esso non è menzionato). Nell assemblea straordinaria è noto che è operativo il quorum deliberativo, corrispondente ad una quota di oltre il 50% del capitale. In prima istanza, pertanto, la proposta di delibera passa con il voto relativo a 51 azioni su 100. Se non viene raggiunto tale quorum, si passa alla seconda convocazione, nella quale, come peraltro a nostra conoscenza, il quoziente costitutivo è di oltre un terzo del capitale sociale. Ebbene, in seconda convocazione la delibera viene approvata con i 2/3 del capitale presente in assemblea. Poniamo che in assemblea siano presenti soci, intestatari di 60 azioni su 100. l assemblea è regolarmente costituita. La delibera viene approvata con il voto corrispondente a 40 azioni su 60 (2/3 del capitale partecipante all assemblea). È utile segnalare che, ove su previsione statutaria vi sia un assegnazione non proporzionale di quote azionarie, un socio può esprimere una capacità di voto non proporzionale al conferimento effettuato.

18 Le assemblee nelle società per azioni 1.1.10. Quorum rafforzati Vi sono dei casi,e ci riferiamo alle delibere da prendere in assemblea straordinaria, in cui il codice prevede quorum cosiddetti rafforzati. Ebbene, solo nell ipotesi delle società che non ricorrono al mercato del capitale di rischio riguardo le seguenti materie: cambiamento dell oggetto sociale, trasformazione della società, scioglimento anticipato, proroga della società, revoca dello stato di liquidazione, trasferimento della sede sociale all estero, emissione delle azioni di cui al comma 2 dell articolo 2351 c.c., perché la relativa delibera venga approvata, è necessario che essa acquisisca il voto favorevole dei soci, intestatari di azioni per una quota superiore ad un terzo del capitale sociale sia in prima che in seconda convocazione. Anche nell aumento del capitale sociale (in via reale) con limitazione od esclusione del diritto di opzione ex articolo 2441, comma 5, c.c., la relativa delibera deve essere approvata con quorum rafforzato, corrispondente al voto dei soci, titolari di azioni, costituenti oltre il 50% del capitale sia in prima che in seconda convocazione. Medesimo quorum rafforzato e nella doppia convocazione deve essere rispettato in caso di modifica dello statuto ai fini dell attribuzione della delega ex art. 2443 c.c. agli amministratori per l aumento di capitale da attuare con limitazione o esclusione del diritto di opzione. La delibera, inoltre, per l introduzione o la soppressione delle clausole compromissorie deve essere presa con i 2/3 del capitale sociale sia in prima che in seconda convocazione (ex art. 34 del d.lgs. 5/2003). I quorum, oltre ad essere costitutivi e deliberativi, sono anche negativi. È il caso della rinunzia o della transazione relativamente all azione di responsabilità contro gli amministratori ex articolo 2393, comma 5, c.c. La delibera sulla rinunzia o transazione viene approvata con i quorum dell assemblea ordinaria (in prima o seconda convocazione), purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale (o la misura superiore, ma non oltre 1/3, prevista dallo statuto).

1. Le assemblee 19 1.1.11. Quorum nel processo di fusione Nel processo di fusione il quorum utile per la delibera di fusione da parte della società destinata ad essere fusa o incorporata è determinato spesso dal confronto fra i quorum di tale società e quelli della società che dovrà risultare dalla fusione o della società incorporante. Se la delibera su una determinata operazione da parte di queste ultime società richiede un quorum rafforzato, per esempio 2/3 del capitale sociale, la società destinata ad essere fusa o incorporata dovrà approvare la fusione con il medesimo quorum, anche se per un operazione straordinaria come è quella della fusione è sufficiente il quorum previsto dal codice (oltre il 50% del capitale). 1.1.12. Diritto di voto non esercitabile o sospeso Ai fini dell apprezzamento del quorum deliberativo, è necessario riferire in merito a determinate situazioni in cui l esercizio del diritto di voto può essere inibito o sospeso, ed è opportuno anche sapere se le azioni, il cui diritto di voto è sospeso o inibito, entrano nel computo del quoziente costitutivo e di quello deliberativo. A mente del comma 3 dell articolo 2368 c.c.: salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l approvazione della deliberazione. Alla luce del predetto comma vanno esposte le seguenti considerazioni: non può votare il socio inadempiente rispetto all obbligo di effettuare i conferimenti; non può votare il socio che ha conferito beni in natura o crediti finché non viene eseguita la revisione di stima da parte degli amministratori;