Le Fusioni a cura di Luigi Belluzzo
sommario Aspetti civilistici Aspetti contabili Aspetti fiscali Osservazioni peculiari
Aspetti civilistici 1.1. Tipologie ed ambito soggettivo 1.2. I documenti di fusione 1.3. L iter procedurale 1.4. Procedimenti semplificati 1.5. Procedimenti aggravati
1.1. Tipologie ed ambito soggettivo La classificazione delle tipologie di fusione Fusione in senso stretto (o pura ) Le società fuse si estinguono mediante la traslazione dell intero patrimonio in capo ad una società di nuova costituzione. Fusione per incorporazione (o impropria ) Le società incorporate si estinguono mediante la traslazione dell intero patrimonio in capo ad una società preesistente.
Previsioni di legge 1.1. Tipologie ed ambito soggettivo Legge, giurisprudenza e dottrina - Escluse le società in stato di liquidazione che hanno già iniziato la distribuzione dell attivo (salvo il nuovo art. 2505 quater). - Fino al 2003, escluse le società soggette a procedure concorsuali. Elaborazioni giurisprudenziali e sviluppi dottrinali - Possibili le fusioni eterogenee. - Vietate le fusioni con soggetti non societari.
1.2. I documenti di fusione 1. Il progetto di fusione Documento unico, redatto in forma congiunta, il cui contenuto è richiamato in via tassativa dal Legislatore (art. 2501-ter) In termini pubblicitari, deve essere iscritto nei 30 gg. precedenti la delibera nel Registro Imprese competente. In riforma, è stata prevista: - la rinuncia unanime al decorso (già operante per prassi); - il dimezzamento del termine ex art. 2505 quater; - l assenza di limiti al conguaglio in denaro ex art. 2505 quater; - la possibile modifica di elementi non incisivi.
1.2. I documenti di fusione 2. La situazione patrimoniale Documento che deve riflettere la situazione patrimoniale ed economica di ciascuna società, al fine di consentire un apprezzamento: - da parte dei soci, degli elementi alla base del concambio; - da parte dei terzi, della situazione di gestione. Temporalmente, deve riferirsi ad una data anteriore di non oltre 120 gg. il deposito sociale, e può essere sostituto dal bilancio se l esercizio è stato chiuso nei 6 mesi precedenti il predetto deposito. 2501-quater
1.2. I documenti di fusione 3. La relazione degli amministratori Documento esplicativo della fusione, con particolare riguardo alle modalità di determinazione del rapporto di cambio, redatto da ciascun Organo amministrativo ai sensi dell art. 2501-quinques. Non è richiesta nella fusione per incorporazione di società interamente controllata, mancando un concambio di partecipazioni e quindi una posizione dei soci da tutelare.
1.2. I documenti di fusione 4. La relazione degli esperti Documento esplicativo avente ad oggetto la congruità del rapporto di concambio secondo le disposizioni dell art. 2501-sexies. Non è richiesto in caso di incorporazione di controllata al 100%. Per orientamento giurisprudenziale passato, così come confermato dalla recente prassi notarile (Milano marzo 2004) non è altresì necessario, tra l altro: -nell incorporazione inversa a quella di cui sopra; -nella fusione tra società possedute dallo stesso socio, o dai medesimi soci, nelle medesime percentuali; 100% 100% - nell incorporazione a catena (A B C).
1.2. I documenti di fusione 4. La relazione degli esperti Con la riforma, 2 nuove fattispecie di esonero: - fusione per incorporazione di società posseduta al 90% (previo riconoscimento di opzione alla vendita all incorporante del 10%); - rinuncia unanime ex art. 2505 quater, già riconosciuta per prassi. Relativamente alla nomina degli esperti, dal 2004 la competenza del Tribunale permane solo laddove la società incorporante o risultante abbia il CS diviso in azioni, o dove vi sia una richiesta di esperti comuni.
1.2. I documenti di fusione 4. La relazione degli esperti In tema di fusioni eterogenee, la riforma sancisce l obbligo di stesura di una relazione ex art. 2500-ter, e quindi 2343 e 2465 c.c., da parte dell esperto nominato per il concambio. Tale obbligo permane, per orientamento di prassi, anche nella fusioni tra società di capitali laddove l aumento o il nuovo CS sia superiore ai valori contabili dei beni apportati (Tribunale Milano 1989).
1.3. L iter procedurale 1. Il deposito - Il progetto di fusione deve essere iscritto da ciascuna società nel RI, nel termine minimo di 30 gg. prima della data fissata dalla delibera, salvo deroga unanime (codificata dalla riforma in legge). - Il progetto nonché tutte le relazioni degli amministratori, le relazioni degli esperti, le situazioni patrimoniali e gli ultimi tre bilanci devono essere e rimanere depositati presso ciascuna sede sociale nel termine di 30 gg. prima della data fissata dalla delibera, salvo deroga unanime (codificata dalla riforma in legge). NB - La riforma ha disposto il dimezzamento dei termini se non vi sono società con capitale diviso in azioni (art. 2505 quater c.c.). 2501-septies
1.3. L iter procedurale 2. La decisione di fusione Dal 2004 operano norme specifiche (art. 2502 c.c.): società di capitali: modifiche dello Statuto, e quindi assemblea straordinaria per le S.p.a. / assemblea dei soci per le S.r.l. (scompare la dicotomia assemblee ordinarie-straordinarie); società di persone: maggioranza dei soci secondo la parte attribuita negli utili, e fatta salva in ogni caso la facoltà esplicita di recesso per il socio dissenziente. La riforma dispone poi in merito a due casi in cui la competenza può essere rimessa agli Organi amministrativi: l incorporazione di società posseduta al 100% (novello art. 2505) o al 90% (novello art. 2505 bis). Il comma 2 dell'art. 2502 c.c. introduce la possibilità di eventuali modifiche del progetto decise in sede deliberativa, ammettendone la liceità nella misura in cui le stesse non siano in grado di ledere interessi di soci o di terzi.
1.3. L iter procedurale 3. La tutela dei creditori Ai sensi dell art. 2503 c.c. i creditori anteriori all iscrizione del progetto possono fare opposizione alla decisione entro 60 gg. dall ultima delle sue iscrizioni, con dimezzamento dei termini se non vi sono società con capitale in azioni. Il Tribunale, se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio o se la società ha prestato idonea garanzia, può disporre che la fusione abbia comunque luogo. L opposizione non può essere proposta se: a) i creditori sono stati pienamente soddisfatti; b) i creditori hanno dato il loro esplicito consenso; c) la società ha depositato la somma necessaria presso una banca; d) dal 2004, la relazione è stata redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un unica società di revisione la quale ha asseverato, sotto la propria responsabilità ex art. 2501 sexies, co. 6, c.c., che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione è tale da non rendere necessaria alcuna prestazione di garanzie.
1.3. L iter procedurale 3. La tutela dei creditori Il nuovo art. 2504 bis c.c. dispone espressamente che la fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali o mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società anteriori all ultima delle iscrizioni prescritte dalla legge, se non risulta il consenso espresso dei creditori. In tema di obbligazioni, esiste una norma specifica, ovvero l art. 2503-bis, c.c.: - opposizione possibile per gli obbligazionisti salvo il caso in cui assemblea obbligazionisti approva progetto di fusione - Facoltà di conversione per i portatori di obbligazioni convertibili (90 gg.) e comunque mantenimento di diritti equivalenti per i non convertitori
1.3. L iter procedurale 4. L atto di fusione Contratto stipulato innanzi al notaio, previo decorso dei termini stabiliti per la tutela dei creditori da parte degli amministratori delegati si chiude la serie procedimentale. L atto deve essere depositato in ogni caso per l iscrizione, a cura del notaio o degli amministratori della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante, e nell ordine per cui il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione. 2504 c.c.
1.3. L iter procedurale 5. Gli effetti della fusione Con l ultima delle iscrizioni, la società risultante o incorporante succede negli obblighi e nei diritti delle società estinte. - Nella fusione per incorporazione è possibile operare una postdatazione con riferimento a tutti gli effetti. -Limitatamente agli effetti contabili (imputazione delle operazioni delle società scomparse) e alla partecipazione agli utili delle partecipazioni assegnate a concambio, altresì possibile operare una retrodatazione, con un riconoscimento fiscale ex TUIR (anche nella fusione pura e quindi se le operazioni furono effettuate in un periodo in cui il soggetto risultante ancora non esisteva). 2504-bis c.c.
1.4. Procedimenti semplificati Incorporazione di società interamente posseduta (art. 2505 c.c.): Progetto fusione semplificato NO relazione amministratori NO relazione esperti L operazione può essere deliberata dal CDA (se previsto in Statuto) Incorporazione di società posseduta al 90% (art. 2505-bis c.c.): NO relazione esperti Fusioni non coinvolgenti S.p.A./S.a.p.a (art. 2505- quater c.c.)
1.5. Procedimenti aggravati Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (LBO) (2501-bis): Progetto fusione aggravato Relazione amministratori aggravata Relazione esperti più dettagliata Relazione società di revisione Fusione cui partecipi una quotata: Adempimenti aggiuntivi (di informativa a Consob e mercato) previsti dal TUF (d.lgs n. 58/98)
1.5. Procedimenti aggravati art 2501-bis C.c.: Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger leveraged buy out) finanziamenti Banca NewCo acquisto garanzie 100% azioni e fusione Target Ripianamento del debito
1.5. Procedimenti aggravati art 2501-bis C.c.: Progetto di fusione: deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione Relazione amministratori: deve indicare le ragioni che giustificano l operazione anche allegando piano economico finanziario indicando fonti finanziarie e obiettivi dell operazione Relazione esperti: deve attestare la ragionevolezza del progetto di fusione Relazione società di auditing: ai sensi del 5 comma è richiesta relazione della società incaricata per la target o per la acquirente Non si applicano le semplificazioni procedurali ex 2505 (società interamente possedute) e ex 2505 bis (società al 90%)
2. Aspetti contabili 2.1. I bilanci di fusione 2.2. Il rapporto di concambio 2.3. I diversi criteri di contabilizzazione 2.4. Le differenze di fusione 2.5. Le scritture contabili ( pooling of interests ) 2.6. La fusione inversa
1) La situazione patrimoniale di ciascuna società Sostituibile dal bilancio di esercizio, è redatta secondo criteri di valutazione ordinari e funge da base per la stesura del bilancio di valutazione. 2) Bilancio di valutazione del singolo complesso Improntato a criteri di valutazione straordinari, è funzionale alla determinazione del VE del complesso e quindi del rapporto di concambio. 3) Il bilancio di chiusura delle società fuse 2.1. I bilanci di fusione I 4 (possibili) bilanci E necessario, in ossequio al disposto fiscale, laddove l operazione non sia retrodata e quindi si origini un autonomo periodo d imposta. 4) Il bilancio di apertura della società risultante Richiesto ex art. 2217 c.c. per il soggetto imprenditore che inizia l attività.
2.2. Il rapporto di concambio Definizione La fusione è un operazione di sviluppo esterno, attuata utilizzando come contropartita non il denaro, come nella mera acquisizione, quanto delle partecipazioni al capitale della società nuova o incorporante. Queste sono assegnate in sostituzione delle partecipazioni afferenti le società scomparse sulla base del predetto rapporto di concambio, la cui corretta determinazione appare pertanto obiettivo primario al fine di garantire il pieno rispetto delle posizioni patrimoniali. Il rapporto di concambio (RDC) esprime il numero di partecipazioni nella società risultante o incorporante da assegnare ai soci delle società fuse in corrispondenza di un quantitativo minimo delle azioni da annullare ed è calcolato previa valutazione dei complessi aziendali interessati.
2.2. Il rapporto di concambio Esempio: il RDC nella fusione pura Il RDC è frutto della considerazione secondo cui, fissato liberamente, nel rispetto dei limiti civilistici, un certo capitale nominale della Newco, la partecipazione allo stesso da parte della singola società dovrà essere proporzionale alla quota di Capitale Economico apportata all'aggregato. Il RDC è poi determinato rapportando il numero di azioni che esprime la quota di capitale di spettanza della specifica compagine sociale, così determinata, al numero di azioni in cui è diviso il relativo CS da annullare.
Il RDC nella fusione pura : esemplificazione 1) Quote di CS di spettanza delle due compagini sociali Società Alpha CS VE VE A VE B Soci: A e B al 50% 100 1.000 500 500 Società Beta CS VE VE C VE D Soci: C e D al 50% 100 500 250 250 60 : 1.500 = X : 1.000 X = 40 La quota Y a servizio dei soci di Beta è ottenuta per mera sottrazione = 60 - X = 20 2) RDC e assetto della Newco 2.2. Il rapporto di concambio Fissato liberamente a 60 il CS della Newco, la quota X a servizio dei soci di Alpha è data dalla proporzione "CS di Newco : VE di Newco = X : VE di Alpha". Ipotizzando un VN delle singole azioni pari a 1, i RDC e le posizioni patrimoniali finali dei singoli possono essere così sintetizzate: RDC Alpha = 40 / 100 = 2/ 5 RDC Beta = 20 / 100 = 1 / 5 % VE Socio A: 20 azioni Newco in luogo di 50 Alpha 33,3% 500 Socio B: 20 azioni Newco in luogo di 50 Alpha 33,3% 500 Socio C: 10 azioni Newco in luogo di 50 Beta 16,7% 250 Socio D: 10 azioni Newco in luogo di 50 Beta 16,7% 250 TOTALE 100,0% 1.500
2.2. Il rapporto di concambio Il RDC: aspetti operativi Le formule devono essere sempre ponderate per considerare l'eventuale diverso VN delle azioni da annullare rispetto a quello delle azioni da assegnare. Un aspetto ricorrente della fusione è la produzione in capo ai singoli soci della società fusa di un numero frazionario di azioni. E spesso risolto a mezzo processi di arrotondamento, con conguagli in denaro.
2.3. I diversi criteri di contabilizzazione Purchase e pooling of interests methods: cenni La contabilizzazione può avvenire secondo il criterio "a valori storici" ("pooling of interests") o il criterio "a valori correnti" ("purchase method"). In un contesto di assoluta neutralità fiscale, quale è quello in vigore, la scelta dovrebbe essere dettata solo dalla sostanza della specifica operazione, ed in particolare, dalla possibilità o meno che possa essere identificato un soggetto acquirente degli altri. - In ipotesi di acquisizione, quale può essere considerata tipicamente la fusione per incorporazione di società non controllata, i valori oggetto di trasferimento dovrebbero essere trattati alla stregua di beni rilevati dal mercato e quindi essere gestiti a bilancio secondo criteri correnti. - Diversamente, trattandosi di un operazione che non realizza un trasferimento di controllo quanto una mera comunanza di intenti, si dovrebbe pervenire ad una situazione di piena continuità di valori contabili. Ad ogni modo, il Legislatore è intervenuto sul punto, disponendo l applicazione generalizzata del criterio intermedio storico con rivalutazione a mezzo dei soli disavanzi.
2.4. Le differenze di fusione Le differenze di concambio e di annullamento Le differenze di concambio La loro presenza prescinde dal tipo di fusione attuata, giacché trattasi nella fattispecie della differenza positiva o negativa eventualmente riscontrata tra l'aumento di capitale operato sulla base del concambio e il determinato patrimonio netto della società fusa assunto come parametro. Esse coinvolgono quindi i rapporti esistenti tra la società risultante ed i suoi nuovi soci. Le differenze di annullamento Le differenze di annullamento nascono unicamente nelle fusioni per incorporazione di società partecipate, e la misura del loro valore dipende in negativo o in positivo dalla differenza tra il costo di iscrizione della partecipazione a bilancio e la corrispondente frazione di patrimonio netto acquisita. A differenza delle prime, quindi, le stesse sono strettamente attinenti alla sola sfera economico-patrimoniale della società incorporante.
2.4. Le differenze di fusione Gli aspetti quantitativi Sia le differenze di concambio che le differenze di annullamento necessitano per la loro corretta determinazione di un parametro di riferimento, quale è appunto il patrimonio netto della società fusa acquisito. Solo una volta che quest'ultimo è stato individuato, infatti, è possibile effettuare un confronto tra lo stesso e: - in un caso, la misura del capitale emesso a concambio; - nell'altro, il costo di iscrizione della partecipazione. A tale fine, estrema importanza hanno due variabili sottese ad ogni operazione di fusione, ovverosia: a) l'eventuale retrodatazione contabile degli elementi reddituali manifestatisi nel corso dell'esercizio di attuazione della fusione; b) il criterio di contabilizzazione adottato dalla società risultante al fine di inserire i beni fusi nel proprio sistema di valori.
2.4. Le differenze di fusione Gli aspetti quantitativi: a) la retrodatazione A seconda che le parti intendano o meno avvalersi di tale possibilità, il PN da assumersi per il calcolo delle differenze subirà delle modifiche. In particolare: - in presenza dell'opzione in commento (al 31/12/n-1), il dato che rileverà ai fini del computo sarà il patrimonio così come risultante dal bilancio relativo all'ultimo esercizio chiuso precedentemente alla data di effetto reale della fusione (in assenza di operazioni che ne abbiano modificato l'ammontare come la distribuzione di utili o riserve o versamenti in conto capitale). Le successive variazioni conseguenti alla mera gestione reddituale dei complessi fusi saranno imputate al bilancio della società risultante o incorporante; - diversamente, la società risultante o incorporante effettuerà i propri calcoli sulla base delle risultanze del bilancio di chiusura, che sarà così necessariamente redatto al fine di apprezzare sia l'esatta misura del patrimonio finale, sia il reddito della frazione di periodo d'imposta intercorsa.
2.4. Le differenze di fusione Gli aspetti quantitativi: b) la contabilizzazione -Purchase method - Pooling of Interest method - Metodo storico con rivalutazione a mezzo dei soli disavanzi
2.4. Le differenze di fusione Gli aspetti qualitativi Le differenze di fusione possono avere natura estremamente diversa tra loro, risentendo di una serie di variabili che ne condizionano il trattamento contabile. Particolare attenzione deve essere quindi riservata ad un'indagine delle ragioni sottostanti la loro creazione, al di fuori di condizionamenti fiscali che possano arrivare a modificare il giudizio maturato. Un incentivo alla neutralità dei bilanci è derivato dalla soppressione della possibilità di riallineare, mediante il pagamento di un'imposta sostitutiva, i valori fiscali a quelli civilistici. La differenza creatasi, infatti, può oggi essere liberamente assunta in termini contabili, a prescindere dalle conseguenze fiscali sottese ai diversi trattamenti a bilancio.
2.4. Le differenze di fusione Gli aspetti qualitativi: un quadro teorico di sintesi Differenze di concambio - Disavanzo di concambio: l'aumento di CS è > del PN acquisito 1 Iscrizione nell'attivo, con ripartizione tra i beni o con evidenziazione di un avviamento autonomo 2 Riduzione del patrimonio netto 3 Rilevazione di una componente negativa a Conto Economico - Avanzo di concambio: l'aumento di CS è < del PN acquisito 1 Iscrizione di una post a pat rimoniale assimilabile alla riserva sovrapprezzo 2 Rettifica dei beni a bilancio (riduzione attività - incremento passività) 3 Rilevazione di una componente positiva a Conto Economico Differenze di annullamento - Disavanzo di annullamento: il costo di iscrizione di P è > del PN corrispondente acquisito 1 Iscrizione nell'attivo, con ripartizione tra i beni o con evidenziazione di un avviamento autonomo 2 Riduzione del patrimonio netto 3 Rilevazione di una componente negativa a Conto Economico - Avanzo di annullamento: il costo di iscrizione di P è < del PN corrispondente acquisito 1 Iscrizione di una post a pat rimoniale assimilabile alla riserva sovrapprezzo 2 Rettifica dei beni a bilancio (riduzione attività - incremento passività) 3 Rilevazione di una componente positiva a Conto Economico
2.5. Le scritture contabili Esempio: la fusione senza effetti retroattivi 1 Redazione del bilancio infrannuale Stato Patrimoniale Attività 100 Passività 50 Cs 20 Riserve 20 Utile di periodo 10 La società fusa 2 Chiusura dei conti di patrimonio Cs 20 a Capitale netto di fusione 50 Riserve 20 Utile di periodo 10 3 Chisura di tutte le attività e passività Passività 50 a Attività 100 Società A c/fusione 50 4 Rilevazione delle azioni ricevute a concambio (si ipotizzano azioni a concambio di VN 10) Azioni A 10 a Società A c/fusione 50 Differenza di fusione 40 Capitale netto di fusione 50 a Azionisti B c/liquidazione 10 Differenza di fusione 40 5 Chiusura dei conti Azionisti B c/liquidazione 10 a Azioni A 10
2.5. Le scritture contabili Esempio: la fusione senza effetti retroattivi La società risultante o incorporante 1 Registrazione della costituzione o dell'aumento di capitale Azionisti c/sottoscrizione 10 a Capitale sociale 10 2 Rilevazione delle attività e passività acquisite Attività 100 a Passività 50 Società B c/fusione 50 3 Storno delle voci creditorie e debitorie Società B c/fusione 50 a Azionisti c/sottoscrizione 10 Avanzo di concambio 40
2.6. La fusione inversa Le motivazioni Le ragioni che possono guidare le parti a porre in essere una fusione inversa in luogo di una "normale" incorporazione possono essere ricondotte ad almeno tre ordini di fattori: 1. il maggior grado di operatività della società partecipata rispetto alla partecipante, che renderebbe assai gravosi adempimenti pratici quali le comunicazioni a clienti e fornitori, il subentro nelle posizioni contrattuali o le trascrizioni nei pubblici registri; 2. l'esistenza di posizioni soggettive in capo alla incorporante (società partecipata) non trasmissibili di per sé alla società madre, come ad esempio particolari forme di licenze o autorizzazioni; 3. il posizionamento sul mercato della società figlia e quindi la necessità di conservarne la ditta.
2.6. La fusione inversa Aspetti civilistici Il raggiungimento dei fini anzidetti deve essere ponderato alla luce del dispositivo civilistico richiamato dalle fusioni inverse, ovverosia gli artt. 2357 ss. per le S.p.a. e l'art. 2483 per le S.r.l. (oggi riformato come art. 2474). Il Legislatore, teso a tutelare l'integrità del capitale sociale, ha posto una serie di condizioni stringenti all'acquisto di azioni proprie. In particolare: - dal combinato dispositivo degli artt. 2357 e 2357 bis c.c., emerge l'impossibilità per la società incorporante di mantenere il possesso di azioni proprie del valore nominale superiore al 10% del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche dei titoli posseduti da società controllate; - relativamente alle S.r.l., l'atteggiamento prudenziale si presenta massimo giacchè l'art. 2483 c.c., anche nella sua nuova formulazione quale art. 2474, fa divieto assoluto di acquistare quote proprie.
3. Aspetti fiscali 1. Il principio di neutralità 2. I fondi in sospensione 3. Le perdite 4. La retrodatazione 5. L elusione
1. Il principio di neutralità Regola generale La fusione è neutrale, ossia non suscettibile di generare componenti positivi o negativi di reddito né in capo alla società incorporante o risultante dall operazione, né in capo ai soci della o delle società fuse. Le disposizioni che recano la disciplina fiscale della fusione con riferimento a tale ambito sono i primi 3 commi dell art. 172 del D.P.R. n. 917/86 ed in particolare: 1. il comma 1, che stabilisce che la fusione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della fusa, comprese quelle relative a rimanenze ed avviamento; 2. il comma 2, che stabilisce che nella determinazione del reddito della società incorporante o risultante dalla fusione non si tiene conto dell avanzo o del disavanzo conseguenti al cambio delle azioni o quote, né di quelle conseguenti all annullamento di azioni. Ancora, che delle plusvalenze iscritte in bilancio a seguito dell imputazione del disavanzo non si tiene conto ai fini fiscali, fermo restando l obbligo di presentare un prospetto di riconciliazione nella dichiarazione dei redditi; 3. il comma 3 che stabilisce la neutralità del concambio per i soci delle società fuse.
1. Il principio di neutralità I disavanzi di fusione E scomparsa dal 2004 la possibilità di ottenere il riconoscimento fiscale dei disavanzi di concambio e di annullamento dietro pagamento di un imposta sostitutiva (art. 6, D.Lgs. 358/97). La norma, al 1 comma, stabiliva che le differenze potevano essere riconosciute dietro pagamento di un imposta sostitutiva pari al 19% del loro ammontare. Il successivo comma 2 prevedeva la possibilità di affrancare gratuitamente le sole differenze derivanti dall annullamento della partecipazione posseduta dall incorporante nell incorporata nei limiti degli ammontari che avevano già subito tassazione (tra l altro, imposta sostitutiva del 27% sui capital gains, o imposta sostitutiva del 19% sulle operazioni di riorganizzazione). Il comma 3 stabiliva che il riconoscimento fiscale gratuito restava sottoposto alla condizione che la società incorporante fosse in grado di documentare adeguatamente i componenti positivi e negativi di reddito relativi alle azioni o quote annullate, realizzate dalla società stessa e dai precedenti possessori.
2. I fondi in sospensione Art. 172, co. 5, del TUIR Fondi tassabili in ogni caso (es. riserva per ammortamenti anticipati) concorrono a formare il reddito della società risultante o incorporante nell esercizio in cui l operazione è stata effettuata se e nella misura in cui non siano stati ricostituiti nel suo bilancio. Priorità d uso dell avanzo di fusione. Fondi tassabili solo in caso di distribuzione (es. riserve di rivalutazione monetaria) "se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute dalla stessa o da altre, gli stessi concorrono a formare il reddito della società risultante o incorporante in caso di distribuzione dell'avanzo o di riduzione del CS per esuberanza.
3. Le perdite Art. 172, co. 7, del TUIR Limite quantitativo (patrimonio netto) PN della società, ivi compresa l incorporante, quale risulta dall ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di fusione, senza tener conto dei conferimenti e dei versamenti fatti negli ultimi 24 mesi anteriori alla data della situazione. Limite qualitativo (o Activity test ) Dal CE della società le cui perdite sono riportabili, relativo all esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, deve risultare un ammontare di ricavi di cui all art. 2425, parte prima, n. 1, del c.c., e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all art. 2425, parte seconda, n. 3, del c.c., superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi 2 esercizi anteriori.
Generale 4. La retrodatazione Retrodatazione civilistica e fiscale La fusione ha effetto dalla data di esecuzione dell ultima delle iscrizioni previste per l'atto di fusione. Tuttavia, ai fini contabili e fiscali, gli effetti possono essere retrodatati ad una data non anteriore a quella in cui si è chiuso l'ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l'ultimo esercizio della società incorporante. Non trova invece corrispondenza fiscale la previsione del Legislatore civilistico circa una possibile postdatazione della fusione in termini reddituali. Osservazioni - Nulla osta a che in presenza di società fuse con esercizi, e quindi periodi d'imposta, con date di chiusura diverse, si indichino due, o più, diverse retrodatazioni. - Assenza di un limite alla retrodatazione "implicito". Ovverosia, l impossibilità di operare la retrodatazione per le operazioni di fusione pura sulla base della considerazione per cui gli effetti della fusione non potrebbero retroagire ad epoca con riferimento alla quale il soggetto incorporante non era ancora venuto a giuridica esistenza. - Possibilità di retrodatare operazioni "eterogenee", ovverosia operazioni tra società di capitali e società di persone (genericità della disposizione di legge, ma disparità di trattamento rispetto alla disciplina dettata in materia di trasformazione).
5. L elusione L art. 37 bis del D.P.R. n. 600/73 Ai sensi dell art. 37 bis, co. 1, della norma in menzione, nel novero delle operazioni elusive si comprendono atti, i fatti e i negozi, anche collegati tra loro: - privi di valide ragioni economiche; - diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall ordinamento; - al fine di ottenere riduzioni o rimborsi altrimenti indebiti; - in assenza di un effettivo vantaggio fiscale. Il successivo comma 3 include tra previsioni tassative di fattispecie disconoscibili la fusione. Necessità di un analisi della produzione ministeriale -> Rinvio.
5. L elusione L art. 37 bis del D.P.R. n. 600/73 L istituto della fusione non può mai essere di per sé considerato elusivo. L eventuale giudizio negativo prodotto dal Ministero, infatti, dovrà trarre origine dal contesto operativo in cui la specifica fusione è stata implementata, alla luce di tutti i fatti, gli atti e negozi che, seppur non direttamente collegati all operazione di fusione, sono stati compiuti prima, contestualmente e dopo dal contribuente. In questo quadro, elemento discriminante sarà spesso la capacità di quest ultimo di addurre valide ragioni economiche a sostegno di quanto già concretamente operato. Come statuito dalla Corte di Giustizia, infatti, la dimostrazione della rispondenza della fattispecie ad una precisa logica di riorganizzazione e di ristrutturazione delle attività svolte dalle società partecipanti alla fusione, è da considerarsi di per sé dato sufficientemente pregante da impedire qualsiasi censura da parte delle Autorità fiscali.
4. Osservazioni peculiari Secondo le indicazioni di programma si vanno a riepilogare alcune regole innovative e a svolgere alcune osservazioni in tema di fusione sempre considerando i termini della presente presentazione 4.1 Avanzi / disavanzi 4.2 Ricostruzione delle riserve in sospensione 4.3 Perdite pregresse 4.4 Thin capitalization / Sottocapitalizzazione 4.5 Pex / Plusvalenze fiscalmente escluse 4.6 Tax Unity / Consolidato fiscale
4.1 Avanzi e Disavanzi La fusione può generare avanzi o disavanzi contabili: Avanzo / disavanzo da annullamento: a seguito dell annullamento della partecipazione detenuta nella incorporata; Avanzo / disavanzo da concambio: a seguito dell aumento di capitale deliberato dalla incorporante per assegnare le azioni ai nuovi soci.
4.1 Avanzi e Disavanzi Trattamento fiscale / contabile dell avanzo L avanzo da concambio e da annullamento non concorre a formare il reddito della società incorporante o nuova Ha solitamente natura di sovrapprezzo e viene iscritto in apposita voce (riserva di capitale) del Patrimonio netto della incorporante (art. 2504-bis co. 4 c.c.) La riserva, verificate le varie condizioni di legge, può generalmente essere utilizzata per: aumento di capitale, copertura perdite, distribuzione ai soci
4.1 Avanzi e Disavanzi Trattamento contabile del disavanzo da annullamento A post fusione Attività 250 Disavanzo 30 PN 50 Debiti 230 Come viene utilizzato il disavanzo? TRIPLICE TEST (2504-bis co. 4 c.c.): Incremento del valore delle attività della incorporata Iscrizione di una posta a titolo di avviamento Spesato a conto economico (cattivo affare)
4.1 Avanzi e Disavanzi Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Regime PRE RIFORMA 2004 Il disavanzo da annullamento poteva essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure poteva essere iscritta una posta a titolo di avviamento A seconda dei casi si poteva affrancare gratuitamente il disavanzo oppure versare una imposta sostitutiva del 19% (d.lgs n. 358/97).
4.1 Avanzi e Disavanzi Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Regime POST RIFORMA 2004 Abrogazione del d.lgs n. 358/97 Il disavanzo da annullamento è del tutto irrilevante ai fini fiscali Può essere generalmente utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure può essere iscritta una posta a titolo di avviamento, ma tale iscrizione ha valore solo civilistico e non fiscale (maggiori ammortamenti indeducibili), sentito organo di controllo
Trattamento fiscale del disavanzo da concambio Non è giustificabile da un punto di vista economico come invece il disavanzo da annullamento 4.1 Avanzi e Disavanzi Dovrebbe essere eliminato portandolo a riduzione del Patrimonio netto post fusione (cioè compensandolo con una riserva capiente) alternativa Riduzione pre fusione del valore nominale delle azioni (con conseguente riduzione del capitale sociale) in modo tale da non far emergere alcun disavanzo (Telecom / Olivetti)
4.2 Riserve in sospensione d imposta Nuove regole per la ricostruzione delle riserve in sospensione Riserve in sospensione d imposta (I tipo) Le riserve in sospensione presenti nel P.N. delle società fuse o incorporate devono essere ricostituite nel bilancio dell incorporante, in caso contrario concorrono alla formazione del reddito di quest ultima. La ricostituzione deve avvenire utilizzando prioritariamente l eventuale avanzo da fusione.
4.2 Riserve in sospensione d imposta Nuove regole per la ricostruzione delle riserve in sospensione Riserve tassabili solo in caso di distribuzione (II tipo) (es. riserva di rivalutazione monetaria) Non vi è obbligo di ricostruzione nel PN della società incorporante Tuttavia lo stato di sospensione si trasferisce sull eventuale avanzo di fusione e/o sull eccedenza dell aumento di capitale dell incorporante rispetto al capitale complessivo delle società che partecipano alla fusione.
4.2 Riserve in sospensione d imposta Nuove regole per la ricostruzione delle riserve in sospensione Riserve tassabili solo in caso di distribuzione (II tipo) La mancanza di un avanzo o di un eccedenza del nuovo capitale sociale, rispetto alla somma dei capitali delle società partecipanti, comporta l estinzione del vincolo di sospensione. Regime delle riserve proporzionalità L aumento di capitale, l avanzo da annullamento o da concambio che eccedono la ricostituzione delle riserve in sospensione d imposta sono considerati riserve di utili o di capitale in misura proporzionale alle riserve ereditate che hanno concorso alla loro formazione.
4.2 Riserve in sospensione d imposta Ricostituzione delle altre riserve esempio Società incorporante A ante fusione Partecipazione 100% in B 300 Capitale sociale 20 Riserve utili libere 30 Debiti 250 Società incorporanda B ante fusione Patrimonio netto di 550 così suddiviso: Capitale sociale 50 Sovrapprezzo 40 Riserve di utili libere 310 Riserve di utili in sospensione d imposta 150
4.2 Riserve in sospensione d imposta Ricostituzione delle altre riserve esempio Società incorporante A post fusione Patrimonio netto di 300 così suddiviso: Capitale sociale 20 Riserve di utili libere 30 Riserve di utili in sospensione 150 Avanzo di fusione 100 L avanzo di fusione residuo dopo la ricostituzione delle riserve in sospensione d imposta avrà la seguente natura fiscale: - Riserve di capitale (40/350 x 100)= 11,43 - Riserve di utili (310/350 x 100)= 88,57
4.3 Perdite Riporto delle perdite pregresse Disposizione anti elusiva Utilizzabili dalla società risultante dalla fusione ma solo: per la parte che non eccede la rispettiva quota di Patrimonio netto della riportante ; e sempre che dal CE della riportante dell esercizio precedente risulti un ammontare di ricavi e spese per prestazioni di lavoro superiore al 40% della media dei due periodi di imposta precedenti. SEGUE ESEMPIO
Esempio perdite pregresse: A incorpora B A Partecipazi one in B xxxx 4.3 Perdite PN 500 Perdita 600 Deb. xxx Attività xxxxx B PN 800 Perdita 850 Deb. xxxx In ogni caso: necessità di rispettare l art. 84 TUIR Possibili scenari: B non presenta gli indici di vitalità richiesti: A non può riportare la perdita di B e può riportare la propria nei limiti di 500 B presenta gli indici di vitalità richiesti: A può riportare la perdita pregressa di B nei limiti di 800 e la propria nei limiti di 500 (150 sono persi)
4.4 Fusioni e thin cap Quadro Normativo: Tuir: Art. 98 (contrasto all utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione) Tuir: Art. 172 (Fusioni di società) Circolare n. 11/E del 17 marzo 2005
4.4 Fusioni e thin cap I finanziamenti sono considerati eccedenti quando: 1)il totale dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati eccede il rapporto di 4 a 1 rispetto al totale dei loro corrispondenti patrimonio netti; 2)in riferimento al singolo socio, il totale dei finanziamenti da lui erogati eccede il rapporto di 4 a 1 rispetto al proprio patrimonio netto di riferimento
Attivo 500 Fusione per incorporazione con effetto rettroattivo di Beta in Alfa Ante fusione: Alfa PN 100 Deb. 400 Interessi deducibili? No 4.4 Fusioni e thin cap Post fusione: Attività 1100 Beta PN 100 Deb. 1000 Attn. Rapporto indebitamento e ripresa a tassazione interessi dedotti da Alfa ante fusione
4.5 Fusioni e pex Normativa applicabile TUIR: Art. 87 L articolo 87, al comma 1, lettere da a) a d), definisce i quattro requisiti che debbono sussistere affinché la plusvalenza possa fruire del regime di participation exemption. In particolare, si richiede: 1) Ininterrotto possesso (12 mesi) 2) Classificazione (immobilizzazioni finanziarie) 3) Residenza fiscale 4) Requisito commercialità Mentre i primi due requisiti [lettere a) e b)] possono definirsi soggettivi in quanto vanno verificati in capo al partecipante, gli altri [lettere c) d)] possono essere qualificati come oggettivi in quanto attengono a caratteristiche proprie della società partecipata.
4.5 Fusioni e pex TUIR: Art. 172, comma 3: Il cambio delle partecipazioni originarie non costituisce né realizzo né distribuzione di plusvalenze o di minusvalenze né conseguimento di ricavi per i soci della società risultante dalla fusione o incorporante, fatta salva l'applicazione, in caso di conguaglio, dell'articolo 47, comma 7 e, ricorrendone le condizioni, degli articoli 58 e 87. [Attn: correttivo] Circolare 36/E 4 agosto 2004: # 2.3.6
4.5 Fusioni e pex La fusione della partecipante L incorporante o la nuova società eredita i requisiti soggettivi maturati in capo alla società fusa. L operazione è invece neutrale per ciò che concerne i requisiti oggettivi, in capo alla partecipata. La fusione della partecipata Con riferimento ai requisiti soggettivi, si ha un pieno subentro delle nuove partecipazioni nelle posizioni di quelle annullate. Il soddisfacimento delle condizioni oggettive, invece, si presenta più complesso in quanto si tratterà di effettuare una verifica consolidata, in chiave triennale, su tutti i soggetti coinvolti dall operazione.
4.5 Fusioni e pex Esempi Esempio 1: A) Società A non pex costituita nel 1996, con valore patrimoniale effettivo al momento della fusione pari a 1.000, costituito esclusivamente da immobili non utilizzati direttamente nell esercizio d impresa. B) Società B pex costituita nel 1998, con valore effettivo del patrimonio al momento della fusione pari a 1.500, senza immobili. Fusione nel 2003 con nascita del soggetto neocostituito C, che si qualifica per l esenzione se, nel triennio precedente la cessione, il patrimonio di B è sempre stato prevalente rispetto al patrimonio di A.
4.5 Fusioni e pex Esempio 2: A) Società A non pex costituita nel 1996 e con patrimonio effettivo costituito esclusivamente da immobili non utilizzati direttamente nell esercizio d impresa pari a 1.000 nel 2003 e a 2.000 nel 2002 e precedenti. B) Società B pex costituita nel 1998 e con patrimonio effettivo pari a 1.500 fin dall origine senza immobili. Fusione nel 2004 con nascita del soggetto neocostituito C, che si qualifica per l esenzione solo se la cessione delle partecipazioni in C avviene decorso un triennio dal 2003, perché solo a partire da tale data il patrimonio di B è stato prevalente rispetto al patrimonio di A.
4.5 Fusioni e pex Esempio 3: A) Società A non pex, costituita nel 1996 con patrimonio effettivo (mai modificato) pari a 1.000, costituito esclusivamente da immobili non utilizzati direttamente nell esercizio d impresa. B) Società B pex con patrimonio effettivo pari a 1.500, costituita nel 2003, senza immobili. Fusione nel 2003 (o nel 2004) con nascita del soggetto neocostituito C, che si qualifica per l esenzione solo se la cessione delle partecipazioni in C avviene decorso un triennio dalla costituzione di B. Ciò in quanto prima di tale costituzione non esisteva il patrimonio della società commerciale da contrapporre a quello della società non commerciale.
4.5 Fusioni e pex Esempio 4: A) Società non pex costituita nel 2003, con patrimonio effettivo pari a 3.000, composto esclusivamente da immobili non utilizzati direttamente nell esercizio d impresa. B) Società pex con patrimonio effettivo pari a 1.000 e costituita nel 1986, senza immobili. Fusione nel 2003 con nascita del soggetto neocostituito C, il quale possedendo un patrimonio prevalentemente immobiliare non si qualifica mai per l esenzione. Non rileva, in tal caso, la circostanza che nel complessivo patrimonio effettivo ante 2003 si riscontri esclusivamente quello riferito alla società commerciale. [Le considerazione degli esempi valgono anche per le fusioni con incorporazione]
Normativa applicabile: 4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale TUIR: art. 119-124 D.M. 9 giugno 2004: art. 11-12-13-15 Circolare n. 53/E del 20 Dicembre 2004: # 7.3.1
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale La fusione come causa di interruzione del consolidato fiscale? (a.) fusione tra società consolidate: No interuzione (b.) fusione tra consolidante e una o più consolidate: No interruzione, attenzione art. 123 (c.) fusione per incorporazione della consolidante in una consolidata: No interruzione (d.) fusione per incorporazione di società non inclusa nel consolidato: No interruzione se mantengono requisiti art. 117 (e.) fusione propria (o per incorporazione) della consolidante con (o in) società non inclusa nel consolidato: No interruzione se interpello positivo
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale Dall'analisi della normativa richiamata si possono ricavare i seguenti principi: 1) le perdite di gruppo maturate da una fiscal unit possono essere compensate con i redditi relativi ad una seconda società che abbia esercitato l'opzione in un periodo d'imposta successivo alla prima fiscal unit, ma prima della scadenza del triennio; il decreto di attuazione, infatti, si preoccupa di disciplinare la sola ipotesi in cui sia la controllata appartenente alla seconda fiscal unit a presentare perdite pregresse, negando la possibilità, per tali perdite, di confluire nella tassazione di gruppo (art. 15); 2) i redditi risultanti dalla fusione per incorporazione di società consolidate possono essere compensati con le perdite di gruppo riportabili attribuite alla consolidante (artt. 11, comma 1, e 12, comma 1, del decreto);
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale 3) l'incorporazione della consolidante in altra società esclusa dalla tassazione di gruppo, previo assenso dell'amministrazione finanziaria, comporta la continuazione del consolidato in capo all'incorporante, che eredita, in tal modo, e dalla data di efficacia della fusione, tutti gli obblighi e i diritti (comprese le perdite di gruppo riportabili) dell'incorporata. Gli effetti della combinazione di queste assunzioni possono essere meglio evidenziati dal seguente caso. Per completezza di esposizione, si ricorda che qualsiasi operazione di riorganizzazione societaria non sufficientemente suffragata da "valide ragioni economiche" risulta passibile di censura da parte dell'amministrazione finanziaria ai sensi dell'art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973.
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale ESEMPIO Si ipotizzi la seguente struttura:
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale Nell'anno "n" Alfa e Beta optano per il consolidato. A fine esercizio Alfa realizza un utile di 100 e Beta una perdita di 1.000. L'imponibile di Gruppo è dunque pari a zero, con una perdita riportabile da parte della consolidante pari a 900. Al 31 dicembre "n + 1" Delta incorpora Alfa con effetto retroattivo 1 gennaio "n + 1 :
4.6 Fusioni e Consolidato Fiscale Dal 1 gennaio "n + 1" al 31 dicembre "n + 1", la società incorporante Delta, in considerazione dei componenti positivi e negativi dell'incorporata, presenta un reddito di 500. Sempre nell'anno "n + 1", Beta realizza una perdita di 400. Si suppone che l'amministrazione finanziaria si sia espressa favorevolmente all'istanza di interpello presentata ai sensi dell'art. 124, comma 5, del testo unico. Per effetto della retrodatazione, Delta diviene la consolidante del gruppo a partire dall'inizio del periodo d'imposta "n + 1". Pertanto, l'imponibile di gruppo sarà pari a zero e Delta si troverà ad avere perdite consolidate riportabili pari a 800 (di cui 400 relative all'esercizio "n" e 400 relative all'esercizio "n + 1").
Considerazioni conclusive
Bibliografia U. Belluzzo, Le fusioni e le scissioni, Euroconference, 2004; R. Lupi, D. Stevanato, La fiscalità delle operazioni straordinarie di impresa, Il Sole 24 Ore, 2002; L.A. Bianchi, La congruità del rapporto di cambio nella fusione, Il Sole 24 Ore, 2002; L.G. Picone, S. Pessani, Le operazioni di Leveraged recapitalization nella nuova disciplina dell art. 2501-bis c.c., in Le Società, 2004; M.S. Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy out), in Riv. Soc., 2004, 229; F. Facchini, S. Zanella, Il regime transitorio delle fusioni e scissioni, in Corr. Trib., 2004, 819; G. Zizzo, Le riorganizzazioni societarie nelle imposte sui redditi, Giuffrè, 1996; M. Caratozzolo, I criteri di formazione del primo bilancio post fusione, in Le Società, 2004, 1340 e 1460; M. Beghin, Operazioni straordinarie e anticipata interruzione della tassazione di gruppo, in Corr. Trib., 2004, 3359.