GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA E DECRETI DI ACCOGLIMENTO DEI RICORSI STRAORDINARI AL PRESIDENTE DELLA REGIONE Nota a Cass. S.U. 28 gennaio 2011 n. 2065 di Marco Pennisi Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza 28.1.2010 n. 2065, affrontano la questione dell ammissibilità o meno del giudizio di ottemperanza in relazione ai decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari al Presidente della Regione Siciliana, attraverso l esame del dibattito delineatosi intorno al tema, strettamente connesso, della natura giuridica del decreto che decide il ricorso straordinario, per poi risolvere la questione alla luce dei recenti interventi legislativi. La pronuncia in esame, nell affrontare la questione, ripercorre l elaborazione giurisprudenziale sull ammissibilità del giudizio di ottemperanza formatasi in relazione al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in considerazione della possibilità di estenderne le conclusioni anche al ricorso straordinario al Presidente della Regione, attesa l identità di struttura e di funzione dei due modelli procedimentali (Cass. S.U. n. 15652/2002; Cass. n. 3660/2003). Con riferimento al ricorso straordinario al Capo dello Stato, la giurisprudenza tradizionale ha escluso che, di fronte all inadempimento della P.A., possa promuoversi l azione di ottemperanza, in quanto questo giudizio costituisce lo strumento esecutivo tipicamente previsto per garantire l effettività della tutela giurisdizionale amministrativa di fronte all inadempimento della P.A. Pertanto, al ricorrente che ha ottenuto una pronuncia di accoglimento del ricorso straordinario, non spontaneamente ottemperata dalla P.A., questa giurisprudenza si limita a riconoscere, oltre all azione risarcitoria, la tutela contro il silenzio-inadempimento, attraverso cui il ricorrente può ottenere l ordine di dare esecuzione al decreto presidenziale, con la possibilità, in caso di ulteriore inerzia della P.A., di ricorrere in sede di ottemperanza per

l esecuzione del provvedimento (certamente giurisdizionale) reso all esito del rito sul silenzio. Quest orientamento è stato avallato da Cass. S.U. n. 3141/1953, la quale, nel confermare l inammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione ai decreti pronunciati sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, ha precisato che l obbligo della P.A. di conformarsi ad essi non discende dall efficacia tipica del giudicato, di cui tali decreti sono sprovvisti in virtù del loro carattere amministrativo, bensì dalla posizione di preminenza del Capo dello Stato, con la conseguenza che l obbligo di conformarsi rimane interno alla stessa P.A., senza avere un efficacia esterna che possa legittimare il ricorrente all esecuzione attraverso il giudizio di ottemperanza. Successivamente, il problema della natura giuridica del decreto presidenziale è stato affrontato, nella giurisprudenza comunitaria, da Corte di Giustizia Europea 16.10.1997, cause riunite C-69/96 e C-79/96, la quale ha ammesso che la questione di interpretazione di norme comunitarie possa essere sollevata, in sede di parere sul ricorso straordinario, dal Consiglio di Stato, che è stato espressamente qualificato come giudice nazionale anche nella formulazione del parere, ciò che induce a ritenere che il decreto pronunciato sul ricorso straordinario possa avere natura giurisdizionale. In senso contrario all impostazione tradizionale, si pone inoltre una parte della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6843/2000), la quale, in considerazione dell esigenza di assicurare al ricorrente l effettività della tutela, ha riconosciuto il carattere giurisdizionale del parere reso dal Consiglio di Stato ed ha ammesso l esperibilità del giudizio di ottemperanza in caso di mancato, spontaneo adempimento della P.A. al decreto presidenziale.

Le Sezioni Unite, invece, con sentenza n. 15978/2001, sono rimaste fedeli all indirizzo tradizionale, escludendo la natura giurisdizionale dei decreti presidenziali e la loro assimilabilità alle sentenze passate in giudicato. Tale conclusione viene argomentata considerando sia la centralità del ruolo dell autorità amministrativa, la quale potrebbe anche discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, investendo della questione il Consiglio dei Ministri che, esprimendo una decisione di carattere politico, determina il venir meno dei caratteri tipici del procedimento giurisdizionale (terzietà ed imparzialità di un giudice che decide nell esclusiva applicazione del diritto vigente); sia l attenuazione del principio di alternatività tra lo strumento giustiziale ed il ricorso giurisdizionale, in virtù della preferenza del legislatore verso quest ultimo, manifestata con la prevista possibilità per i controinteressati di ottenere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario (che diviene improcedibile); sia, infine, le non decisive circostanze della revocabilità del decreto, perché comune anche agli altri ricorsi amministrativi, e della possibilità di revocazione ex art. 395 n. 5 c.p.c., per essere riferibile al contrasto con un precedente decreto su ricorso straordinario (ferma restando, in ogni caso, la prevalenza della sentenza passata in giudicato sul decreto con essa contrastante). In ordine alla presa di posizione della Corte di Giustizia, le Sezioni Unite, nel 2001 (con argomentazione successivamente condivisa da Corte Cost. n. 254/2004), hanno affermato come la decisione si fondi sulla nozione comunitaria di giudice nazionale ex art. 234 del Trattato CE, funzionale alla ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, ma non utilizzabile al diverso fine dell ammissibilità o meno del giudizio di ottemperanza, per il quale rileva la distinta nozione di giudice nazionale, ricavabile dal diritto interno. Sul richiamato dibattito giurisprudenziale, la sentenza in nota mostra come abbia avuto un importante impatto la legge n. 69/2009, il cui art. 69, da un lato, introduce la possibilità che la sezione del Consiglio di Stato, in sede di

parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, possa sollevare la questione pregiudiziale di costituzionalità, sospendendo la formulazione del parere; dall altro, elimina la possibilità che il Ministero, nella formulazione della proposta di decreto, si possa discostare dal parere espresso dal Consiglio di Stato, stabilendo espressamente che il decreto sia conforme al parere. Il recente intervento legislativo ha spinto le Sezioni Unite, con la sentenza in esame, a ritenere superate quelle differenze che, nell elaborazione giurisprudenziale tradizionale, inducevano ad escludere l assimilabilità del ricorso straordinario al ricorso giurisdizionale ai fini della proponibilità del giudizio di ottemperanza. In questo senso, infatti, la prevista possibilità che il Consiglio di Stato operi quale giudice a quo, cioè svolgendo un ruolo tipicamente giurisdizionale, nonché l esclusione della possibilità che il Ministro si discosti dal parere espresso, configurano il decreto quale provvedimento sostanzialmente equivalente ad una pronuncia giurisdizionale (anche se da questa formalmente diverso, in considerazione della natura dell organo da cui promana), meramente dichiarativo di un giudizio, con la conseguenza che la tutela, di cui il ricorrente può avvalersi, corrisponde a quella piena e diretta dell esecuzione e non è, come ritenuto in passato dalla giurisprudenza, limitata alla mera possibilità di ricorrere avverso il silenzioinadempimento o avverso la violazione o l elusione del disposto del decreto presidenziale, spesso inadeguata alle esigenze di garanzia del ricorrente. Secondo le Sezioni Unite, tra le ipotesi di ammissibilità del giudizio di ottemperanza, previste dall art. 112 comma 2 del codice del processo amministrativo, i decreti presidenziali emanati in esito al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sono riconducibili alle sentenze esecutive ed agli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, di cui alla lett. b).

Pertanto, il ricorso in ottemperanza viene considerato ammissibile e va proposto innanzi al Consiglio di Stato, quale giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta (art. 113 comma 1 c.p.a.). Il riconoscimento dell esperibilità dell azione di ottemperanza anche rispetto ai decreti di accoglimento del ricorso straordinario, è la coerente conseguenza della manifestata volontà del legislatore di assimilare quest ultimo al ricorso giurisdizionale, pur nella persistente diversità sotto il profilo formale del procedimento e dell atto conclusivo. In questo senso, peraltro, la giurisprudenza, tutte le volte in cui siano stati riconosciuti poteri decisori su determinate controversie, analoghi a quelli propriamente giurisdizionali, ha ritenuto coerente assicurare una tutela altrettanto piena dei diritti coinvolti (si veda, in materia di autodichia, Cass. S.U. n. 6529/2010), attraverso un azione esecutiva che possa garantire effettività ad una decisione di giustizia (cfr Corte Europea dei Diritti dell Uomo 16.12.2006 e 15.2.2004). Pertanto, alla luce del nuovo sistema normativo, nell interpretazione data dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento, la riconosciuta ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione al decreto di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato può estendersi, per l affinità tra i due procedimenti, anche al decreto del Presidente della Regione Siciliana, pronunciato in esito al relativo ricorso straordinario. Infatti, la Suprema Corte, da un lato, ammette che il Consiglio di Giustizia Amministrativa possa sollevare, in funzione di giudice a quo, questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini della formulazione del parere e, dall altro, riconosce il carattere vincolante di quest ultimo, con la conseguenza che il decreto del Presidente della Regione, pur non essendo formalmente identificabile come un provvedimento giurisdizionale, può nondimeno assimilarsi ad esso ed essere suscettibile di tutela attraverso il giudizio di ottemperanza. Marco Pennisi