Lezione 2.: Contenuti e limiti del principio di autonomia 2 novembre 2009 Prof. Giampaolo Azzoni
Principio di autonomia: analogie giuridiche In diritto privato. Codice civile 1322. Autonomia contrattuale. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [e dalle norme corporative]. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. In diritto pubblico Autonomia come competenza per la produzione di norme (generali o individuali). Sovranità: autonomia se superiorem non recognoscens Societas perfecta, ente autosufficiente, autarchia. Giampaolo Azzoni 3. Principio di autonomia e principio di solidarietà 2
Principio di autonomia: in filosofia morale e bioetica Principio di autonomia, nel senso di autodeterminazione vs. paternalismo Una scelta è definita autonoma quando è presa in assenza di coercizione e condizionamenti, in modo intenzionale, consapevole e con un adeguata informazione sulle opzioni aperte R. Mordacci, in Enciclopedia filosofica, I, 2006. Giampaolo Azzoni 3. Principio di autonomia e principio di solidarietà 3
Principio di autonomia: i riflessi per il biodiritto consenso informato direttive anticipate di trattamento eutanasia e suicidio assistito verità al malato Fonte: R. Mordacci, in Enciclopedia filosofica, I, 2006. Giampaolo Azzoni 3. Principio di autonomia e principio di solidarietà 4
Principio di autonomia quale principio sovraordinato Il principio di autonomia / autodeterminazione è centrale nelle teorie libertarie (priorità della libertà individuale) nelle teorie utilitaristiche (massima felicità come massimizzazione della libertà individuale) in alcune teorie femministe (autonomia relativamente a scelte procreative e aborto) Fonte: R. Mordacci, in Enciclopedia filosofica, I, 2006. Giampaolo Azzoni 3. Principio di autonomia e principio di solidarietà 5
La duplice genesi concettuale del consenso informato Da un punto di vista concettuale, due principali ambiti teoretici: Filosofia morale Scienza giuridica 6
Consenso informato : una metonimia Rilievo terminologico in: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847 "informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta Locuzione più propria: consenso consapevolmente prestato 7
Consenso informato e filosofia morale Principio di autonomia In connessione con quello della proprietà di sé stessi, auto-proprietà (self-ownership) Consenso informato: strumento di attuazione dell illuminismo (Aufklärung) nello specifico contesto della relazione diagnosticoterapeutica 8
Consenso informato e scienza giuridica Sviluppo del principio volenti et consentienti non fit iniuria: non è antigiuridica la lesione di un diritto soggettivo (right) quando vi è il consenso di chi ne è titolare Art. 50 c.p.: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne Il consenso dell avente diritto è causa di esclusione dell antigiuridicità per la lesione di quei diritti di cui la persona può validamente disporre 9
Quali sono i diritti disponibili? (1) È problematica l estensione dell insieme dei diritti disponibili Corpo umano? 5 cc. Atti di disposizione del proprio corpo. Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume. ----------------------- (1) Sul prelievo di parte di cadavere a scopo di trapianto terapeutico vedi la L. 3 aprile 1957, n. 235 ed il relativo regolamento di esecuzione approvato con D.P.R. 20 gennaio 1961, n. 300, nonché la L. 2 dicembre 1975, n. 644; sul trapianto del rene tra persone viventi la L. 26 giugno 1967, n. 458; sulla raccolta, conservazione e distribuzione del sangue umano la L. 14 luglio 1967, n. 592; sull interruzione della gravidanza la L. 22 maggio 1978, n. 194; sul cambiamento di sesso la L. 14 aprile 1982, n. 164; sul trapianto parziale di fegato tra persone viventi la L. 16 dicembre 1999, n. 483. 10
Quali sono i diritti disponibili? (2) Vita? 579 cp. Omicidio del consenziente Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni. ( ) 580 cp. Istigazione o aiuto al suicidio. Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima. ( ) 11
La novità del consenso informato: in giurisprudenza Profonde radici nella filosofia morale e nella scienza giuridica, ma recente emersione in forma esplicita ed effettiva Primo autorevole e pieno riconoscimento giurisprudenziale: c.d. Sentenza Massimo, Cass., Sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639 12
La novità del consenso informato: la sentenza Massimo La Corte di Cassazione, confermando la sentenza della Corte d Assise d Appello di Firenze del 26 giugno 1991, riconosceva il dott. Massimo responsabile del reato previsto dall art. 584 cp ( omicidio preterintenzionale ) perché, quale primario chirurgo dell Ospedale di Careggi (Firenze), sottoponendo in data 19 agosto 1983 D.L.R.P. di anni 83 ad un intervento chirurgico demolitivo di amputazione totale addominoperineale di retto, anziché a quello preventivo di asportazione transanale di un adenoma villoso, in completa assenza di necessità ed urgenza terapeutiche che giustificassero un tale tipo di intervento 13
La novità del consenso informato: in giurisprudenza. e soprattutto senza preventivamente notiziare la paziente o i suoi familiari, che non erano stati interpellati in proposito né minimamente informati dell entità o dei concreti rischi del più grave atto operatorio che veniva eseguito e non avendo comunque ricevuto alcuna forma di consenso ad intraprendere un trattamento chirurgico di portata così devastante su un soggetto di età avanzata portatore unicamente di adenoma rettale benigno, giudicata dall anestesista che l aveva visitata il giorno prima dell intervento in condizioni generali gravi tali da persino sconsigliare il semplice intervento transanale per il quale era stato dato il consenso, cagionava ad essa lesioni personali gravi a seguito delle quali la stessa decedeva in costanza di degenza ospedaliera il successivo 23 ottobre 1983. 14
La novità del consenso informato: nella legislazione Prima esatta e generale affermazione legislativa: L. 145 / 2001 autorizzazione alla ratifica della Convenzione di Oviedo il cui art. 5 stabilisce che un intervento nel campo della salute può essere effettuato solo dopo che la persona interessata abbia dato all intervento il suo consenso libero e informato. 15
L emersione del consenso informato nella sperimentazione clinica L articolazione concettuale e le modalità operative del consenso informato si sono storicamente definite a partire dai problemi della sperimentazione clinica, e da lì si sono estese gradualmente al trattamento terapeutico. 16
Il c.d. Codice di Norimberga Dall ottobre 1946 al luglio 1947 processo al medico Karl Brandt e altri 22 imputati (tra cui 19 altri medici) per gravi crimini commessi su prigionieri utilizzati come cavie in sperimentazioni. Il Tribunale utilizzò il principio del consenso volontario (nel senso di: consenso libero, informato, revocabile e fornito da soggetto capace) come criterio per distinguere una sperimentazione umana lecita da un reato contro la persona. 17
L evoluzione del consenso informato ai trattamenti sanitari in Italia A differenza che per le sperimentazioni cliniche, l evoluzione del consenso informato ai trattamenti sanitari è avvenuta in Italia attraverso la giurisprudenza che ha fatto riferimento a norme costituzionali e a princìpi che ha elaborato a partire da una legislazione frammentaria prodotta per situazioni particolari (es. trapianti, interruzione della gravidanza, procreazione medicalmente assistita,...). In questo scenario, hanno svolto un ruolo importante la proposta etica della Chiesa cattolica, la deontologia medica e, in tempi più recenti, il Comitato Nazionale per la Bioetica. 18
1954: primo Codice di deontologia medica (c.d. Codice Frugoni ) All art. 55 già affermava che il consenso dell ammalato era necessario per intraprendere qualsiasi atto operativo, salvi i casi di assoluta impossibilità ed urgenza; e nel caso di rifiuto di un intervento indispensabile, si richiedeva che il medico si facesse rilasciare una liberatoria scritta. È da segnalare però che il Codice del 1954 ammetteva, all art. 52, che nel caso di prognosi grave fosse lecito tenere nascosta la verità al malato, anche se non alla famiglia. Tale previsione, avallata dalla giurisprudenza, restò sostanzialmente in vigore fino alla revisione del Codice deontologico del 1995. È solo con le modifiche introdotte nel 1998 e nel 2006 che il principio del consenso informato si afferma in modo compiuto e in coerenza con la Convenzione di Oviedo. 19
2006: vigente Codice di deontologia medica L art. 33 prescrive che il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate e che dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche. Secondo l art. 35 il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente ; in presenza di documentato rifiuto di persona capace, deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona 20
2006: vigente Codice di deontologia medica L art. 37 considera l ipotesi dei soggetti incapaci e prevede che allorché si tratti di minore o di interdetto il consenso agli interventi diagnostici e terapeutici... deve essere espresso dal rappresentante legale ma anche in questi i casi, secondo l art. 38, il medico, compatibilmente con l età, con la capacità di comprensione e con la maturità del soggetto, ha l obbligo di dare adeguate informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà. L art. 38 considera anche le dichiarazioni anticipate prescrivendo che il medico se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato. 21
Il fondamento costituzionale del consenso informato Il consenso informato quale diritto del paziente è da considerarsi tra i diritti inviolabili dell uomo, di cui all art. 2 della Costituzione. Ha il suo fondamento nel 1 comma dell art. 13 e nel 2 comma dell art. 32: La libertà personale è inviolabile e Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. 22
La compiuta affermazione: Corte Cost. n. 438 / 2008 Proprio la sua duplice legittimazione nell art. 13 e nell art. 32 della Costituzione, fa sì che il consenso informato sia sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale 23
Carta dei diritti fondamentali dell Unione (L. 57/2005 e L. 130/2008) art. 3 ( Diritto all integrità della persona ), 2 comma: nell ambito della medicina e della biologia deve essere rispettato il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge La Corte di Cassazione ha interpretato l art. 3 della Carta nel senso che il consenso libero e informato del paziente all atto medico vada considerato, non soltanto sotto il profilo della liceità del trattamento, ma prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo, afferente al più generale diritto all integrità della persona 24
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato Sia la prospettiva di filosofia morale, sia quella della scienza giuridica convergono nel presupporre, tra medico e paziente, una deliberazione condivisa come esito di una relazione comunicativa. Ma vi sono casi in cui non si può dare una autentica relazione comunicativa: soggetti incapaci e situazioni d emergenza. 25
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato E anche esiti negativi derivanti dal non coinvolgere soggetti terzi che pure sono coinvolti dalla decisione del paziente (ad es. stakeholders quali i familiari e le altre persone più vicine al paziente). 26
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato Modello di comunicazione troppo semplificato in quanto prevalentemente centrato sul trasferimento di informazioni da un soggetto che si ritiene che sappia (il medico) a uno che si ritiene non sappia (il paziente) mentre, invece, il modello che sembrerebbe più adeguato è quello di un dialogo basato sulla cooperazione comunicativa, sulla valorizzazione delle reciproche conoscenze e sul rispetto delle altre regole conversazionali 27
Oltre il monologismo dell autonomia Oltre l irrealistica assolutezza con cui è presentato il principio dell autonomia individuale (vs. altri principi) Oltre la corrente antropologia del consenso informato Oltre la non-rappresentanza di chi non può consentire Oltre un modello troppo semplificato di comunicazione 28
Una prospettiva ragionevole 29
L insufficiente tutela dei soggetti terzi La tendenza attuale è quella di una tutela assoluta dell autodeterminazione senza considerare eventuali esternalità negative derivanti da un suo esercizio arbitrario. Es.: gli effetti che può avere una decisione di rifiuto delle cure sulle persone (familiari, datore di lavoro,...) con cui il paziente ha relazioni esistenziali significative e spesso anche accompagnate da precisi doveri giuridici. 30
La pluralità dei valori costituzionali Da sempre il diritto (law) è un sistema normativo per la tutela di una pluralità di diritti soggettivi (rights) e, correlativamente, in esso non è mai presente un valore pigliatutto in grado di annullare gli altri valori. Sul piano dei diritti fondamentali, la Corte costituzionale ha stabilito che la protezione degli stessi diritti della coscienza non può ritenersi illimitata e incondizionata e, pertanto, il legislatore è chiamato a stabilire il punto di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà ch essa reclama, da un lato, e i complessivi, inderogabili doveri di solidarietà politica, economica e sociale che la Costituzione (art. 2) impone, dall altro. 31
La ricerca di un migliore bilanciamento dei diritti Come afferma la giurisprudenza, la lesione del diritto soccombente è giustificata solo nei limiti in cui è strettamente funzionale al corretto esercizio del diritto vittorioso. Credo che il diritto al consenso informato non possa annullare l insieme dei doveri a cui un soggetto è tenuto e, in particolare, i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui l art. 2 richiede l adempimento ; oltre ad altri doveri fondamentali ascritti dalla Costituzione (art. 4: lavoro; art. 30: mantenimento, istruzione ed educazione dei figli). 32