6.9.2012 SPECIALE DECRETO SVILUPPO QUADRO SINTETICO DELLE NOVITÀ IN MATERIA CONCORSUALE INTRODOTTE CON IL D.L. 22 GIUGNO 2012 N. 83 di Gianfranco Benvenuto, Avvocato Sommario: 1. Premessa - 2. I piani attestanti - 3. Gli accordi di ristrutturazione - 4. Il concordato preventivo - 5. Il concordato in continuità - 6. Modifiche societarie 1. Premessa La legge 7 agosto 2012 n. 134 ha convertito in legge con modificazioni l art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (c.d. Decreto Sviluppo) che ridisegna l architettura di alcuni importanti articoli della legge fallimentare. Di seguito mi propongo di illustrare sinteticamente le principali novità volte ad offrire migliori e più duttili strumenti per la definizione della crisi d azienda, alternativi al fallimento. Anticipando una considerazione generale sul provvedimento, mi pare si possa convenire sul punto che il legislatore abbia inteso alzare la soglia della fallibilità, nella prospettiva di offrire quanto più possibile all imprenditore onesto l opportunità di proporre una soluzione all insolvenza o alla crisi dell impresa alternativa al fallimento, mettendo a disposizione un fascio di strumenti ora ancora più efficaci; nessuna sorpresa se, dopo l espansione delle opzioni contenute nel recente provvedimento legislativo, al fallimento, relegato ormai ai casi più gravi di dissesto, si affiancherà anche un inasprimento delle Procure verso coloro che vi sono caduti. Passando ora all esposizione delle novità, occorre innanzi tutto rilevare che i potenziamenti interessano tutti i tre strumenti già esistenti a favore dell imprenditore in crisi: i) il piano attestato di cui all art. 67, comma 3, lettera d), l. fall.; ii) l accordo di ristrutturazione; iii) il concordato preventivo, a cui è stata aggiunta l ulteriore sotto-figura del iv) concordato in continuità. Un comune denominatore del potenziamento di tutti i predetti strumenti utilizzabili nelle diverse modulazione della crisi 1, è il rafforzamento della responsabilità e della funzione di garanzia verso i creditori posta in capo alla figura dell attestatore, per il 1 I nuovi strumenti sono applicabili a decorrere dal trentesimo giorno dall entrata in vigore (12/8/2012) della legge di conversione 7/8/2012 n 134 e dunque dall 11/9/2012. 1
quale è stato chiarito che la scelta spetta al debitore nel rispetto di criteri di indipendenza i cui livelli sono fissati rigorosamente dal legislatore 2. I potenziamenti delle tre figure possono essere raccolti come segue per ciascun istituto. 2. I Piani attestati In primo luogo il piano attestato di cui all art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. è stato spinto (facoltativamente) fuori dall area esclusivamente privatistica in cui era prima collocato, attraverso la possibilità della sua pubblicazione nel Registro Imprese, formalità che non solo tende a rafforzare la garanzia verso i terzi (che dunque verosimilmente la pretenderanno) a presidio dell esenzione dalle revocatorie e dell esimente dal reato di concorso in bancarotta preferenziale (art. 217-bis l. fall.), ma che condiziona, inoltre, il ricorso dello stesso debitore all esenzione dalla tassazione delle sopravvenienze attive dipendenti dalle riduzioni dei debiti dell impresa per effetto del piano attestato (cfr. il nuovo art. 88 D.P.R. 917/1986 3 ). Maggiori le novità per gli accordi di ristrutturazione e il concordato. 3. Gli accordi di ristrutturazione Per gli accordi ex art. 182-bis l. fall. la più importante novità introdotta dalla legge di conversione del d.l. 83/2012, è la possibilità di differire l integrale 4 pagamento dei creditori estranei sino a 120 giorni dall omologazione. 2 L art 67, comma 3, lettera d), l. fall. precisa i requisiti della indipendenza dell attestatore, pretendendo che esso non sia legato all impresa né a coloro che hanno interesse nell operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; inoltre il professionista attestatore deve essere in possesso dei requisiti per esercitare la carica di sindaco societario (art 2399 c.c.), con l aggiunta che non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo. Occorre aggiungere che a rinforzo della sua indipendenza è stata perfino inserita una specifica norma penale con l art 236-bis l. fall. che sanziona gravemente (con la reclusione da due a cinque anni) il professionista attestatore che espone informazioni false od omette informazioni rilevanti nei contesti di cui qui si tratta. 3 L esenzione è limitata alla parte eccedente le perdite pregresse e di periodo di cui all art 84 D.P.R. 917/86. 4 Il legislatore si è fatto scrupolo di modificare il precedente lemma regolare con l attuale integrale : la giurisprudenza aveva interpretato il primo termine nel senso di obbligare il debitore a pagare alle scadenze, impegno già in contrasto con il divieto di iniziare/proseguire le azioni esecutive e a maggior ragione ora in conflitto con l assegnazione di una moratoria per la soddisfazione dei crediti estranei all accordo, da qui la modifica dell espressione. 2
Tuttavia una maggior quantità di novità sono condivise con il concordato preventivo al quale il legislatore affianca, per molti degli effetti favorevoli introdotti, gli accordi ex art. 182-bis l.f.. 4. Il concordato preventivo È stato oggetto di molte attenzioni legislative che si sono tradotte in notevoli novità (diverse delle quali, come già detto, condivise con gli accordi di ristrutturazione), di seguito raccolte in cinque punti. a.1) Effetti conseguenti al deposito della domanda di concordato - Innanzi tutto con la semplice presentazione di una domanda di concordato con riserva di presentazione della proposta concordataria, del piano e della documentazione di cui all art. 161 l. fall. 5 la legge permette ora di accedere ad un termine (concesso dal giudice) tra i 60 e i 120 gg, 6 prorogabili di altri 60, entro il quale godere di un ombrello protettivo contro le azioni esecutive e cautelari; tra gli effetti prodotti dal ricorso vi è anche quello di privare di efficacia le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso di concordato nel Registro Imprese. Nel termine concesso dal giudice il debitore può puoi scegliere se coltivare la domanda di concordato o orientarsi verso la domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell art. 182-bis l. fall.. A quest ultimo riguardo rammentiamo come già per effetto dell art. 48 del d.l. 31/5/2010 n. 78 l accordo di ristrutturazione poteva essere anticipato da una proposta di accordo (accompagnata dalla documentazione di cui all art. 161 l. fall.) dalla cui pubblicazione nel Registro Imprese derivava l effetto, per i successivi 60 giorni, del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché dell acquisizione di titoli di prelazione se non concordati; il vantaggio rispetto al passato è evidente e ricollegabile: i) ad un più dilatato termine di efficacia dell ombrello protettivo; ii) ad una maggiore ampiezza dell effetto protettivo del predetto ombrello (valevole anche a ritroso nei 90 giorni precedenti); e iii) allo svincolo del termine dal deposito della complessa documentazione di cui all art. 161 l. fall.. a.2) Possibilità di assumere nuovi impegni - Una seconda importante conseguenza della presentazione della semplice domanda con effetti anticipatori è quella per cui durante il tempo concesso per integrare la richiesta di concordato (o depositare domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione) il debitore può assumere 5 Il legislatore ai documenti già elencati dall art 161 l. fall. (- a - aggiornata relazione della situazione patrimoniale economica e finanziaria dell impresa; - b - stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco nominativo dei creditori con l indicazione dei rispettivi crediti e cause di prelazione; - c - elenco dei titolare dei diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore; - d - il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili); ha aggiunto un punto - e - costituito da: un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. 6 Nel caso in cui la domanda di concordato venga formalizzata in pendenza di una istruttoria prefallimentare, il termine può essere di soli 60 giorni prorogabili per gravi motivi di ulteriori 60 gg. 3
impegni (sotto il controllo del tribunale) che verranno assolti in prededuzione ex art. 111 l. fall.. Ogni effetto è fatto decorrere dalla pubblicazione nel Registro Imprese e non più dalla presentazione del ricorso. a.3) La domanda di sciogliersi dal contratto - Un terzo importante effetto della domanda di concordato è la possibilità data al debitore di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione ovvero di domandarne una sospensione di 60 giorni 7. b.1) Conteggio delle votazioni di ammissione - Seconda (rivoluzionaria) novità del concordato, che definirei Copernicana, è che al conteggio delle votazioni favorevoli al concordato confluiscono non solo (ovviamente) i voti dei creditori che in adunanza hanno dato la loro adesione alla proposta, ma altresì tutti quelli dei creditori che nei 20 giorni successivi non hanno comunicato il proprio dissenso, dando così un impulso rilevante all approvazione di una vasta serie di concordati 8. b.2) Soglia di sbarramento per provocare il cram down - Un ulteriore novità riguarda il giudizio di omologazione, nel quale per contestare la convenienza del concordato è da ora prevista (dall art. 180 l. fall.) la necessità alternativa di appartenere ad una classe dissenziente ovvero, in caso di mancata formazione di classi, di essere titolare, da solo o unitamente ad altri opponenti, almeno del 20% della platea dei crediti ammessi al voto. c) I finanziamenti - La terza importante novità introdotta con l art. 182-quater l. fall. riguarda la disciplina dei finanziamenti e il trattamento della loro prededuzione, nonché quello dei crediti professionali sorti in occasione della domanda di concordato o di accordo di ristrutturazione. c.1) La prededuzione dei finanziamenti in esecuzione ed in funzione - La prededuzione è riconosciuta a qualsiasi tipo di finanziamento (senza la limitazione prima riferita a quelli effettuati da banche o intermediari finanziari), che abbiano le seguenti caratteristiche: i) siano effettuati in esecuzione di un concordato o di un accordo ex art. 182-bis; ii) siano erogati 9 in funzione della presentazione della domanda di concordato o della domanda di omologa di accordo di ristrutturazione 7 La deroga non vale per i rapporti di lavoro subordinato, per i contratti preliminari di vendita trascritti aventi ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l abitazione principale dell acquirente o suo parente sino al terzo grado, per i finanziamenti destinati ad uno specifico affare e per i contratti di locazione allorché il debitore sia il locatore. 8 A parziale bilanciamento della grande apertura all approvazione dei concordati è stabilito che ove il commissario, dopo l approvazione, rilevi che siano mutate le condizioni di fattibilità, ne dà avviso a tutti i creditori i quali, costituendosi nel giudizio di omologazione, possono modificare il proprio voto. 9 Il precedente testo utilizzava il lemma: effettuato che è stato sostituito con l attuale erogato. 4
qualora i finanziamenti siano previsti nel piano e purché la prededuzione sia disposta nel provvedimento di ammissione al concordato preventivo. Prima di procedere oltre è opportuno definire i confini dei finanziamenti in esecuzione o in funzione del concordato e dell accordo di ristrutturazione richiamando l art. 167, comma 2, l. fall. che ne prevede una terza forma in corso di concordato (ma non di un accordo ex art. 182-bis); dunque per semplice sottrazione il significato attribuibile al finanziamento erogato in funzione della domanda di concordato (e di accordo art. 182-bis) è quello che si riferisce ad un apporto già erogato e quindi con alea a carico di chi lo effettui e di chi lo riceva 10. In questo contesto si comprende la ragione della eliminazione del precedente restringimento alle banche della richiesta di finanziamenti, abolizione che permette di girare il rischio in capo ad un terzo libero di concedere garanzie agli intermediari finanziari (che diversamente non avrebbero accettato tale rischio preventivo) proponendosi anche quale socio finanziatore senza perciò incorrere nelle limitazioni degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. espressamente escluse in capo a chi acquisisce detta qualità in esecuzione del concordato o dell accordo di ristrutturazione. La stessa possibilità è riconosciuta al socio a cui è concessa la prededuzione nella misura dell 80% dei finanziamenti (prima solo effettuati in esecuzione di concordato e accordo ed ora anche) erogati in funzione di una procedura di concordato o di un accordo 11. c.2) La domanda attestata di finanziamento - La materia del finanziamento non si esaurisce con l art. 182-quater in quanto l art. 182-quinquies l. fall. ne prevede un altro che non poggia tuttavia sulla valutazione del tribunale (sia in sede di omologa degli accordi o del concordato che in sede di ammissione di quest ultimo) ma sulla relazione di un professionista che attesti la sua funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori. In questo caso la domanda di autorizzazione a contrarre un finanziamento prededucibile può essere avanzata anche a corredo della semplice domanda di concordato, di accordo ex art. 182-bis o alla sola proposta di accordo, purché accompagnata dall attestazione sopra detta. L autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative ed anche la concessione di pegni ed ipoteche a garanzia dei medesimi finanziamenti 12. d) La prededuzione dell attestatore e dei professionisti - Un ulteriore novità di notevole interesse per i professionisti che operano nel settore della ristrutturazione 10 Cfr. Trib. Pistoia 24/10/2011 pubblicata su IlCaso.it 11 Per il socio storico persistono gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. limitatamente però alla restante quota del 20% del finanziamento effettuato. 12 Si sottolinea la circostanza che il legislatore non fa più alcun riferimento a finanziamenti bancari permettendo dunque l applicazione di queste norme anche ai finanziamenti concessi da terzi o perfino dai soci. 5
aziendale e della soluzione della crisi aziendale è l abrogazione del IV comma dell art. 182-quater l. fall. che tanto aveva fatto discutere, in quanto limitava la prededuzione al solo professionista attestatore permettendo lo sviluppo di una giurisprudenza (cfr. Trib. Milano 26/5/2011) che su tale limitazione è pervenuta all esclusione dello stesso grado di prededuzione al credito del professionista che assiste il debitore, ribaltando una precedente interpretazione che prima dell art. 182-quater (introdotto con l art. 48 del d.l. 31/5/2010, n. 78) faceva riferimento all art. 111 l. fall. che riconosce la prededuzione ai crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Ritengo inoltre che questa abrogazione si armonizzi con il nuovo comma 6 dell art. 161 l. fall. che semplicemente dispone che : i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell art. 111. e) Vantaggi fiscali - Infine, un ulteriore vantaggio di carattere fiscale esteso ai concordati e agli accordi di ristrutturazione attiene da un lato i) all esenzione dalla tassazione delle sopravvenienze attive dipendenti dalle riduzioni dei debiti dell impresa per effetto del concordato o dell accordo di ristrutturazione dei debiti (cfr. art. 88 D.P.R. 917/86 riformato) e dall altro ii) alla possibilità attribuita al creditore di portare in deduzione le perdite su crediti se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali tra cui va annoverato anche l accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (cfr. art. 101, comma 5, D.P.R. 917/86 riformato). 5. Il concordato in continuità L ultima novità rilevante della legge di modifica attiene alla creazione della figura del concordato in continuità (art. 186-bis ed in parte 182-quinquies l. fall.). Detta figura si connota per la prosecuzione dell attività d impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda ovvero il suo conferimento in una o più società e ciò indipendentemente dal fatto che il piano preveda la liquidazione di beni ritenuti non funzionali all esercizio dell impresa. a.1) L autorizzazione al pagamento di crediti anteriori - La continuità aziendale connota specificamente il concordato, ma può essere dedotta anche nell accordo di ristrutturazione allo scopo di ottenere alcuni effetti comuni ad entrambi gli istituti: la semplice prospettazione della continuità aziendale, infatti, tanto nel concordato quanto nell accordo di ristrutturazione attraverso la domanda ex art. 161, comma 6, l. fall. preliminare al deposito del piano o alla proposta anticipatoria della domanda di accordo, permette (ex art. 182-quinquies l. fall.) di richiedere l autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni e servizi subordinatamente alla 6
condizione che un attestatore ne dichiari la loro essenzialità per la prosecuzione dell attività e la loro funzionalità ad una migliore soddisfazione dei creditori 13. Occorre segnalare che l estensione agli accordi di ristrutturazione in continuità della possibilità di domandare l autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori se, da un lato, elimina ogni incertezza circa la legittimità degli accordi di ristrutturazione liquidatori, dall altra fa sorgere qualche perplessità in ordine alla ritenuta libertà di pagamento dell imprenditore, in quanto gli accordi di ristrutturazione non sono stati considerati - almeno finora - di natura concorsuale e, in quanto tali, non avrebbero alcuna necessità di seguire logiche di concorso potendo dunque il debitore pagare a piacimento i creditori (tant è vero che l omologa non ha il compito di verificare il rispetto della graduazione dei crediti, ma il rispetto degli accordi presi e l idoneità del piano al pagamento dei creditori estranei). a.2) Formalità ed opportunità - Il concordato in continuità è subordinato ad alcune formalità e dà accesso ad altre (peraltro discutibili) opportunità. Le formalità attengono alla dimostrazione (sempre a mezzo attestatore) dell utilità economica della prosecuzione 14 ; le opportunità, oltre a quelle già riferite, sono di ottenere: i) una moratoria sino ad un anno per il pagamento dei privilegiati 15 ; ii) l inefficacia di clausole contrattuali volte alla risoluzione dei contratti (anche con la P.A.) in corso di esecuzione per effetto dell apertura della procedura concorsuale; iii) la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici (alla condizione stringente di dimostrare, sempre tramite attestatore, la capacità di adempimento); iv) la possibilità per l impresa di concorrere ad un appalto pubblico anche riunita in raggruppamento di imprese. 6. Modifiche societarie Il d.l. 83/2012 è intervenuto altresì sul piano societario dell impresa in crisi disponendo la sospensione della causa di scioglimento per perdita del capitale sociale ex artt. 2484 n. 4 e 2545-duodecies c.c., così come la sottrazione dall obbligo di ricostituzione del capitale sociale ex artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c. per le società che hanno depositato domanda di concordato così come domanda (o semplice proposta) di omologa di accordo di ristrutturazione. 13 L attestazione non è necessaria in caso di finanziamenti che vanno a copertura dei pagamenti dei crediti pregressi. 14 Il piano deve contenere un analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi nonché l attestazione che la prosecuzione è funzionale ad un miglior soddisfacimento dei creditori; ma se la prosecuzione dell impresa, nel corso della procedura concordataria cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale procede ai sensi dell art 173 l. fall.. 15 Con la logica limitazione che si provveda prima alla liquidazione dei beni gravati del privilegio che ne assicurino il più tempestivo pagamento. 7