Partenariato pubblico privato: il modello del Codice degli Appalti Pubblici Claudio Guccione 27.09.2013
Recenti modifiche al codice dei Contratti DL 70/2011, convertito con L. 106/2011 (c.d. Decreto sviluppo) D.L. 98/2011, convertito con L. 111/2011 (Manovra finanziaria 2012) D.L. 201/201, convertito con L. 214/2011 (c.d. Decreto Salva Italia) D.L. 1/2012, convertito con L. 27/2012 22
CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO Art. 3, comma 15 ter, D.Lgs. N. 163/2006 «i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti«. 33
CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO concessione di lavori concessione di servizi locazione finanziaria contratto di disponibilità Project financing, società miste affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat Art. 3, comma 15 ter, Codice introdotto dall art. 2, comma 1, lett. a), del D.Lgs. N. 152/2008, modificato dall art. 44, comma 1, lett. b), della legge n. 27/2012 44
IL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO due tipologie 1. il tipo istituzionalizzato : società miste 2. il tipo puramente contrattuale : appalti di lavori, servizi e forniture concessioni di lavori pubblici e di servizi pubblici 55
IL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO 1. Comunicazione interpretativa della Commissione sul partenariato pubblico-privato di tipo istituzionalizzato del 5 febbraio 2008 2. Parere del Comitato delle Regioni sulla Comunicazione della Commissione della Commissione sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni 12 ottobre 2006 3. Risoluzione del Parlamento europeo sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 26 ottobre 2006 4. Comunicazione della Commissione della Commissione sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni 11 novembre 2005 5. Rapporto MC Creevy 3 maggio 2005 6. Parere del Comitato Economico e sociale europeo in merito al libro verde sui partenariato pubblico/privati maggio 2005 7. Libro verde relativo al partenariato pubblico/privati 30 aprile 2004 8. Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni 66
TIPOLOGIE DI OPERE OGGETTO DI PPP PPP Progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza (c.d. opera calda) Progetti in cui il soggetto privato fornisce direttamente servizi alla pubblica Amministrazione (c.d. opera fredda-pfi) Progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica (c.d. opera tiepida) 77
OPERA CALDA I ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un integrale recupero dei costi di investimento nell'arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di pianificazione, 88
OPERA FREDDA E il caso di tutte quelle opere pubbliche - carceri, ospedali, scuole - per le quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale. Il canone annuo sarà imputabile nelle sue componenti alle varie prestazioni 99
OPERA TIEPIDA E il caso di iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per se stessi insufficienti a generare adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione genera rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali indotti dalla infrastruttura, quali ad esempio la riqualificazione di aree urbane o la riduzione della congestione del 1010
IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO CONTRATTUALE la concessione di lavori pubblici il project financing la locazione finanziaria di opere pubbliche contratto di disponibilità 1111
Decisione Eurostat dell'11 febbraio 2004: l allocazione dei rischi Sulla base della decisione Eurostat 2004, ai fini della legittimità dell operazione in relazione all allocazione dei rischi, devono essere trasferiti al concessionario: 1) il rischio di costruzione: copre eventi quali il ritardo nei tempi di consegna, un aumento di costi, il non rispetto degli standard di progetto, inconvenienti di tipo tecnico nell opera. In tutti questi casi l assunzione del rischio da parte del privato implica che non sono ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite di costruzione dell opera; e, almeno un altro tra: 2) il rischio di disponibilità: è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità. Il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l'infrastruttura ed il committente corrisponderà un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilità del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell'opera; 3) il rischio di domanda: si origina dalla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio prestato dal concessionario dell infrastruttura. Tale variabilità risulta, invece, dipendente da altri fattori, quali la presenza di alternative più convenienti per gli utenti, il ciclo di business, nuove tendenze del mercato. 1212
Le forme di PPP che prevedono l iniziativa del privato ed il diritto di prelazione Project Financing di lavori ex art. 153, co. 19, D.Lgs. N. 163/2006; Project Financing di servizi ex art. 278, D.P.R. n. 207/2010; Leasing in costruendo ex art. 153, co. 20, del D.Lgs. n. 163/2006. 1313
Questioni applicative 1/3 Dibattito sulla natura del contratto di leasing in costruendo primo orientamento: collegamento funzionale tra due diversi contratti (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 5 maggio 2010, n. 1675); secondo orientamento: figura contrattuale unitaria (AVCP, Determinazione n. 4 dell 11 maggio 2013) 1414
Questioni applicative 2/3 Impatto del leasing pubblico sulla capacità di indebitamento dell ente Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, del. 14 marzo 2013, n. 91 secondo la quale «Per potersi ritenere che l'intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini della contabilità pubblica, è necessario fare riferimento ai criteri contenuti nelle decisioni Eurostat, ai quali l'art. 3, comma 15 ter del Codice dei contratti pubblici fa richiamo stabilendo che "alle operazioni di partenariato pubblico e privato si 1515
Questioni applicative 3/3 Questione dell assoggettamento del contratto di disponibilità al patto di stabilità Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, del. 31 maggio 2012, n. 66; Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, del. 23 ottobre 2012, n. 439; Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Emilia-Romagna, del. 26 ottobre 2012, n. 432 1616
Segue Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, del. 31 maggio 2012, n. 66 il contratto di disponibilità potrebbe confondersi con il leasing operativo o di godimento, il quale ha ad oggetto la messa a disposizione del conduttore di un bene che di solito è nella disponibilità del locatore, il quale si obbliga a fornire altresì i servizi connessi alla perfetta efficienza del bene stesso (assistenza, manutenzione, ecc.) dietro pagamento dei canoni; i quali, diversamente dal leasing finanziario, non contengono alcuna porzione di prezzo ma sono ragguagliati al valore di utilizzazione del bene. 1717
Le novità finanziarie e fiscali 1818
I Project Bond Art. 157 del D.Lgs. N. 163/2006, sostituito dall art. 41, comma 1, della legge n. 27/2012 «Le società di progetto e quelle titolari di un contratto di partenariato pubblico privato possono emettere obbligazioni e titoli di debito, anche in deroga ai limiti di cui agli articoli 2412 e 2483 del codice civile, purchè destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati come definiti ai sensi del regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; detti obbligazioni e titoli di debito sono nominativi e non possono essere trasferiti a soggetti che non siano investitori qualificati come 1919
Segue Art. 1, comma 1, del D.L. n. 83/2012, convertito in legge n. 134/2012 «Gli interessi delle obbligazioni di progetto emesse dalle società di cui all'articolo 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono soggette allo stesso regime fiscale previsto per i titoli del debito pubblico» Agenzia delle Entrate, circolare 4/E del 6 marzo 2013 «L equiparazione ai titoli del debito pubblico è esclusivamente riferibile al trattamento fiscale degli interessi maturati sui project bond e non si estende 2020
Segue: le garanzie Art. 157, comma 3, del D.Lgs. N. 163/2006 «Le obbligazioni e i titoli di debito, sino all'avvio della gestione dell'infrastruttura da parte del concessionario, possono essere garantiti dal sistema finanziario, da fondazioni e da fondi privati, secondo le modalità definite con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti» D.M. Ministero dell Economia e delle Finanze n. 63137 del 7 agosto 2012 2121
Misure fiscali Art. 18 della legge n. 183/2011, modificato dall art. articolo 2, comma 1, lettera d), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 Finanziamento delle infrastrutture mediante defiscalizzazione dei redditi di impresa della società di progetto : compensazione totale o parziale delle imposte sui redditi e Irap con il contributo pubblico a fondo perduto; compensazione IVA con il contributo pubblico a fondo perduto; riduzione del canone di concessione (comma 1) 2222
Segue L entità del contributo pubblico e delle defiscalizzazioni non può eccedere il 50 per cento del costo dell'investimento e deve essere in conformità con la disciplina nazionale e comunitaria in materia. (comma 2, primo periodo) 2323
Segue Le misure di cui al comma 1 possono essere utilizzate anche per le infrastrutture di interesse strategico già affidate o in corso di affidamento con contratti di partenariato pubblico privato di cui all' articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel caso in cui risulti necessario ripristinare l'equilibrio del piano economico finanziario. Il CIPE con propria delibera, previo parere del Nars che allo scopo e' integrato con due ulteriori componenti designati rispettivamente dal Ministro dell'economia e delle finanze e dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, adottata su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, determina l'importo del 2424
Altre misure fiscali Art. 33 del D.L. n. 179/2012, conv. in l. n. 221/2012, modificato dall art. 19 del D.L. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013 Comma 1 Al fine di favorire in via sperimentale la realizzazione di nuove opere infrastrutturali di rilevanza strategica nazionale di importo superiore a 200 milioni di euro mediante l utilizzazione dei contratti di partenariato pubblico-privato di cui all articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la cui progettazione definitiva sia approvata entro il 31 dicembre 2016, per i quali non sono previsti contributi 2525
Segue Comma 2 Il CIPE, previo parere del NARS che allo scopo è integrato con due ulteriori componenti designati rispettivamente dal Ministro dell economia e delle finanze e dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, con proprie delibere individua l elenco delle opere che, 2626
Segue Comma 2 ter Al fine di favorire la realizzazione di nuove opere infrastrutturali di rilevanza strategica nazionale di importo superiore a 200 milioni di euro mediante l utilizzazione dei contratti di partenariato pubblico privato di cui all articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la cui progettazione definitiva sia approvata entro il 31 dicembre 2016, per le quali è accertata, in 2727
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