XV Presentazione del Prof. Guido Alpa... Introduzione... IX XXXIII Capitolo 1 L OBIETTIVAZIONE DEL CONTRATTO NELLE MODERNE TEORIE GIURIDICHE E LE ULTERIORI SIGNIFICATIVITÀ DEL CONTESTO TECNOLOGICO 1. La «concezione» del contratto nelle teorie giuridiche moderne. L accordo «obiettivato», la «regola» emergente dal «voluto» ed il possibile concorso di «elementi esterni» per la definitiva costruzionedel«regolamentocontrattuale»... 2 2. Due paradigmi giurisprudenziali sulla moderna concezione di contratto: la costruzione giurisprudenziale del «regolamento contrattuale» in caso di più contratti collegati aventi ciascuno una causa autonoma; la costruzione giurisprudenziale del «regolamento contrattuale» mediante correzione equitativa del «voluto» e rideterminazione dell equilibrio contrattuale... 21 2.1. Approccio «realistico» e significatività dei paradigmi giurisprudenziali... 21 2.2. L unicità del «regolamento contrattuale» in una pronuncia della cassazione in materia di contratti collegati aventi causa autonoma (C. Cass., sent. n. 11240 del 18 luglio2003)... 24 2.2.1. La statuizione della Suprema Corte sull unicità di regolamento nel collegamento negoziale. Dalla(sovra)strutturaallafunzione... 24 2.2.2. Ilcollegamentonegoziale... 29 2.2.3. La «causa» come criterio discretivo tra unicità e pluralità dicontratti... 36 2.2.4. L unicità delregolamentodegliinteressi... 45 2.2.5. Il contratto «composto» o «sovra-contratto» (ovveroilcontratto«sovrapposto»)... 49 2.2.6. La costruzione del «regolamento contrattuale» e la reconductio ad unitatem dei voluti delle parti... 56
XVI 2.3. Autonomia contrattuale e incidenza del potere di intervento d ufficio del giudice sulla rideterminazione dell equilibrio contrattuale. Il caso della riduzione d ufficio della penale manifestamente eccessiva come segnale di un diverso modo di intendere il «contratto», in una prospettiva di diritto privato europeo. Riflessioni su C. Cass., SS.UU., sent. 18128 del 13 settembre2005... 61 2.3.1. Autonomia contrattuale e riducibilità d ufficio della penale di importo manifestamente eccessivo ex art. 1384 c.c. (C. Cass., SS.UU., sent. 18128/2005)... 61 2.3.2. «Importo manifestamente eccessivo» della penale ex art. 1384 c.c. e «significativo squilibrio» della clausola abusiva nei contratti con i consumatori. Riflessioni sul rapporto tra le due discipline con riferimento al potere di intervento d ufficiodapartedelgiudice... 67 2.3.3. Equità correttiva e giurisprudenziale. Il potere di riduzione esercitato dal giudice in funzione «correttiva» della volontà delleparti... 75 2.3.4. Incidenza della lettura costituzionale sulla funzione e sulla natura della clausola penale e qualificazione dell interesse protetto dall intervento delgiudice... 78 2.3.5. Il superamento degli argomenti addotti dalla giurisprudenzamaggioritariadisattesa... 84 2.3.6. Dalla lettura costituzionale dell art. 1384 c.c. al bilanciamento tra autonomia contrattuale e poteri d intervento esercitabili ex officio dal giudice... 88 2.3.7. Istituti codicistici e diritto privato europeo. Considerazioni sul potere di riduzione della penale... 100 2.3.8. Riflessioni conclusive sul concorso dell intervento eteronomo per la definitiva costruzione delregolamentocontrattualedelleparti... 116 2.4. Riflessioni emergenti dalla disamina dei casi giurisprudenziali «paradigmatici». La progressiva obiettivazione del contratto ed il suo evolversi, anche in relazione al nuovocontestotecnologico... 121 3. Obiettivazionedelcontrattoedapproccio«funzionale»... 128 4. Dall approccio «funzionale» all approccio «sintetico». Riflessioni sull uso della «lingua», del «linguaggio» e del «codice»
XVII nell attività contrattuale. Le significatività del «codice» nella contrattazioneperviaelettronica... 137 4.1. L approccio «sintetico» e l unitarietà del fenomeno contrattuale, con particolare riferimento al rapporto tra «accordo»e«forma»... 137 4.2. (Segue): Il rapporto tra «forma» e «lingua» nell approccio«sintetico»... 142 4.3. (Segue): Rilevanza del «linguaggio» e del «codice» nell attività contrattuale. Le significatività del «codice» nellacontrattazioneperviaelettronica... 143 Capitolo 2 TELEMATICA E CIBERNETICA. CONTESTO TECNOLOGICO ED AUTONOMIA PRIVATA 1. Società dell informazione e contesto tecnologico: informatica, telematicaecibernetica... 170 2. Isistemiciberneticiad«agentisoftware»... 191 2.1. Definizionedi«agentisoftware»... 191 2.2. Le caratteristiche tecnico-funzionali degli agenti software 193 2.3. Le tipologie di apprendimento dell agente software, a base dell assunzione delle decisioni e dell esecuzione dei comportamenticibernetici... 196 3. Autonomia dell agente cibernetico ed autonomia contrattuale.. 200 3.1. L autonomia come elemento differenziale dei programmi cibernetici «ad agenti» rispetto ai programmi «ad oggetti». Uso di logiche «non monotoniche» e di strategie «euristiche» per la soluzione di problemi complessi e perfronteggiarel «esplosionecombinatoria»... 200 3.2. La possibilità d «errore» del sistema cibernetico in conseguenzadell usodistrategieeuristiche... 205 3.3. L applicazione della disciplina civilcodicistica dell «errore» ex artt. 1428 e ss. c.c. in ambiente cibernetico e, ingenerale,telematico... 210 3.4. (Segue): La disciplina dell errore nel contesto tecnologico come strumento di controllo giudiziale, su parametri oggettivi, dell equilibrio dello scambio («giustizia contrattuale»)eleragioniadessosottese... 220 3.5. (Segue): Necessità di coordinamento della teoria dell errore nel contratto con il regime giuridico relativo alla responsabilità precontrattuale(rinvio)... 232 4. L uso contrattuale del sistema cibernetico e le problematiche relative all «accordo». La «volontà» delle parti contraenti
XVIII nella prospettiva «procedimentale» e le fonti esterne di integrazione«volontarie»... 233 4.1. Il ricorso agli strumenti tecnologici in ambito contrattuale come espressione dell autonomia privata. Propedeuticità dell indagine sulla sussistenza dell «accordo» rispetto a quella relativa alle fonti di integrazione «volontarie».... 233 4.2. L indagine sulla sussistenza dell «accordo» nei contratti cibernetici... 235 4.3. Le fonti volontarie ed esterne di integrazione. Il ruolo della «volontà»inunaprospettivaprocedimentale... 247 5. Tecnologie telematiche e cibernetiche per lo svolgimento di attività contrattualeedautonomiaprivataprocedimentale... 258 5.1. L autonomia privata procedimentale dal contesto tradizionale a quello tecnologico. Rilevanza delle «strutture» predisposte e dei sistemi di interazione «comportamentali-dichiarativi».esemplificazioni... 258 5.2. Autonomia privata e unilaterale potere di «predisposizione» nel contesto tecnologico. Prevalenza degli elementi dichiarativi e degli aspetti di «auto-eseguibilità» e di «self-enforcement»... 272 5.3. Rimedi contrattuali e limiti ulteriori al potere di «predisposizione», quali limiti all autonomia privata del predisponente ex art. 1322 c.c. (controlli preventivi in sede amministrativa; controlli ex post in sede giudiziale; applicazionegeneralizzatadeldirittodirecesso)... 288 6. Tecnologia «cibernetica» (ad «agenti software») per lo svolgimento di attività contrattuale e l esigenza di protezione dei datipersonali... 291 6.1. «Personalizzazione» dell «agente cibernetico», «personalizzazione» dell offerta di beni e servizi ed esigenze di protezionedell utente... 291 6.2. Le«decisioni»automatizzate... 302 6.3. L attività contrattualeautomatizzata... 305 6.4. Il possibile ruolo del Garante in ordine all utilizzo delle tecnologie cibernetiche ad agenti software. Emanazione di un provvedimento ad hoc, ex artt. 14, co. 2, e 17 del Codiceinmateriadiprotezionedeidatipersonali... 307 6.5. Ipotesi di sterilizzazione del diritto di opposizione ex art. 7, co. 4, lett. a), del Codice in materia di protezione dei dati personali e necessità di un effettivo bilanciamento... 313 6.6. Prime disposizioni legislative nazionali per la disciplina dell uso di agenti software e di altri strumenti di intelligenzaartificialeinambitocontrattuale... 314
XIX 6.7. La comunicazione del «codice sorgente», con garanzie disegretezza,el interpellodeltitolare... 315 6.8. Il registro dei programmi per elaboratore presso la SIAE 320 6.9. La possibile istituzione del registro dei codici sorgente degli «agenti software» e degli altri programmi «intelligenti»pressoilgarante... 324 6.10. Intelligibilità e leggibilità del «codice sorgente». Programmazione strutturata e «literate programming»... 328 6.11. Riflessioni sul controllo preventivo del «codice sorgente». Esigenze di contemperamento tra diritto contrattuale (che attiene ad interessi per lo più di ordine patrimoniale) e disciplina relativa al diritto fondamentale alla protezionedeidatipersonali... 339 Capitolo 3 LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO TELEMATICO E CIBER- NETICO NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO E NEI SISTEMI GIURIDICI ULTRANAZIONALI 1. L evoluzione del diritto contrattuale di fronte al nuovo contesto tecnologico. Dal codice civile ai sistemi giuridici ultranazionali(pecl;unidroit;uncitral)... 351 2. Dirittocontrattualeeuropeoenuovetecnologie... 354 3. Le norme sulla formazione del contratto nell ambito dei rapporti telematici: dal riconoscimento delle disposizioni nazionali alla formulazione di norme uniformi di diritto privato europeo. 373 3.1. L applicabilità delle norme civilcodicistiche sulla formazione del contratto nell ambito dei rapporti telematici e la conferma del diritto contrattuale europeo: i principi di «non discriminazione» e di «validità ed efficacia dei contratti conclusi per via elettronica» ribaditi nella direttiva2000/31/cesulcommercioelettronico... 373 3.2. Verso la predisposizione di norme uniformi in materia di formazionedelcontrattonelsettoretecnologico... 380 4. Codice civile e formazione del contratto concluso per via telematica: considerazioni critiche su tempo e luogo di conclusionedelcontrattotelematico... 381 4.1. La formazione del contratto telematico con riferimento agli artt. 1326 e 1335 c.c.: procedimentalizzazione della fattispecie perfezionativa ed «effetto anticipatorio» sul momento di conclusione del contratto. Riscontri sul caratterediforteobiettivazionedelcontratto... 381 4.2. (Segue): Le tesi della rilevanza del «domain name» ai fini della determinazione del luogo di conclusione del contrattotelematico... 397
XX 4.3. Necessità di norme ad hoc per la soluzione delle questioni insolute. Normazione «speciale» ed aspettative versoildirittocontrattualeeuropeo... 405 5. La previsione di norme ad hoc nella legislazione speciale. Dagli artt. 14 e 22 del D.P.R. 445/2000 («Testo Unico sulla documentazione amministrativa») all art. 45, co. 2, del d.lgs. 82/ 2005(«Codicedell amministrazionedigitale»)... 408 5.1. La legislazione speciale in tema di trasmissione telematica del documento informatico e la specificazione della normazionecodicistica.rilievicritici... 408 5.2. Indirizzo elettronico dichiarato ex art. 45 del Codice dell amministrazione digitale e domicilio informatico. Considerazioni in ordine all art. 47 c.c... 423 6. Formazione del contratto telematico e norme di diritto privato europeo sui contratti a distanza, sulla commercializzazione a distanzadiservizifinanziariesulcommercioelettronico... 429 6.1. Formazione del contratto telematico ed acquis communautaire in tema di contrattazione remota nei rapporti business to consumer. Iljus poenitendi nella disciplina del Codice del consumo, in attuazione della direttiva 97/ 7/CE, e nel d.lgs. n. 190/2005, in attuazione della direttiva2002/65/ce(cenni)... 429 6.2. Formazione del contratto telematico ed acquis communautaire in tema di commercio elettronico. Il d.lgs. n. 70/2003 di attuazione della direttiva 2000/31/CE... 437 7. Procedimentalizzazione articolata in vista della formazione del contratto: le trattative nei contratti telematici. Appunti in tema di diritto privato europeo, con riferimento alla disciplina sulle «clausole abusive» (direttiva 93/13/CE; artt. 33 e ss. del Codice del consumo) e sul «commercio elettronico» (direttiva 2000/31/CE;d.lgs.70/2003)... 450 7.1. Premesse giuridiche e brevi considerazioni di carattere tecnico sulle trattative nei contratti telematici, con particolare riferimento ai contratti conclusi tramite siti web.. 450 7.2. Taluni esempi di trattativa telematica in ambiente «world wide web»(«www»)... 463 7.3. Nozione giuridica di «trattativa» e sua contestualizzazione con riguardo al «www». Applicazione della disciplina di diritto contrattuale europeo sulle clausole abusive (direttiva 93/13/CEE; artt. 33 e ss. del Codice del consumo)... 469 7.4. Conseguenzedicaratteregiuridico... 477 7.5. Trattative telematiche e procedimentalizzazione della fase precontrattuale nella disciplina di cui al d.lgs. 70/
XXI 2003, di attuazione della direttiva 2000/31/CE sul commercioelettronico... 486 7.6. La contrattazione telematica di massa non standardizzata. Emersione degli aspetti su cui intervenire in sede normativa (in vista della predisposizione di regole uniformi di diritto privato europeo). Nuove opportunità per ilmercato,interminidi«concorrenzanegoziale»... 490 8. Il diritto contrattuale e gli strumenti tecnologici (telematici e cibernetici) nei sistemi giuridici ultranazionali (PECL; UNI- DROIT;UNCITRAL)... 495 8.1. Contratto concluso per via elettronica e Principles of European Contract Law (PECL)... 495 8.1.1. Nozioni di «contratto» e di «accordo» nei PECL. Obiettivazione della «volontà» nelle «dichiarazioni» e nella «condotta» dei contraenti. L ulteriore obiettivazione (in senso forte) in via interpretativa ed il ruolo dell accordo nell economiadelcontratto... 495 8.1.2. La formazione del contratto per via elettronica nei PECL... 513 8.1.3. LatrattativadelleclausoleneiPECL... 529 8.2. Contratto concluso per via elettronica e Principi UNI- DROIT... 544 8.2.1. L uniformazione del diritto contrattuale in ambito mondiale e le esigenze di modificazione dei Principi UNIDROIT di fronte all incedere del progressotecnologico... 544 8.2.2. La formazione del contratto concluso per via elettronicaneiprincipiunidroit... 551 8.2.3. Le esigenze di controllo sul «contenuto» e sulla «formulazione linguistica» delle clausole del contratto nel nuovo contesto tecnologico. Le previsioni di intervento riequilibrativo del giudice nelle ipotesi di «gross disparity» e di «hardship» e l incidenza sulle contrattazioni per viaelettronica... 585 8.3. Contratto concluso per via elettronica e United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (c.d. Convenzione UNCITRAL sull e-contracting)... 592 8.3.1. Dalla Model Law on electronic commerce del 1996 alla United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts del2005... 592
XXII 8.3.2. Finalità, ambito di applicazione e disposizioni generali... 597 8.3.3. Usodellecomunicazionielettroniche... 610 Riflessioni conclusive... 625 Bibliografia... 633