Disposizioni testamentarie costitutive, modificative ed estintive di rapporto obbligatorio

» Testamento Disposizioni testamentarie costitutive, modificative ed estintive di rapporto obbligatorio Vincenzo Barba Professore straordinario di Istituzioni di diritto privato» SOMMARIO 1. Introduzione 2. Disposizioni testamentarie costitutive di un rapporto giuridico obbligatorio 3. Disposizioni testamentarie modificative soggettive passive di un rapporto giuridico obbligatorio 4.Disposizioni testamentarie modificative soggettive attive di un rapporto giuridico obbligatorio 5. Disposizioni testamentarie modificative oggettive di un rapporto giuridico obbligatorio 6. Disposizioni testamentarie estintive di un rapporto giuridico obbligatorio 7.Disposizioni testamentarie e riconoscimento del debito 1. Introduzione I l delicato rapporto tra disposizioni testamentarie e vicende del rapporto giuridico obbligatorio impone di avvicinare il tema sotto due distinti angoli di osservazione: uno attinente alla fattispecie della disposizione testamentaria, distinguendo quelle a titolo universale da quelle a titolo particolare e l altro attinente agli effetti, distinguendo le disposizioni capaci di realizzare immediatamente e direttamente la vicenda, da quelle capaci soltanto di vincolare gli eredi a compierla( 1 ). Non appena si legga la norma di cui all art. 587 c.c., la quale, nel definire il testamento come l atto con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte o di parte delle proprie sostanze, ossia come l atto destinato a trasferire la propria ricchezza ad altri, si coglie la difficoltà di attribuirgli la capacità di produrre vicende di costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici obbligatorî. La difficoltà, tuttavia, può essere superata in una dimensione complessiva, la quale, rileggendo l intera materia delle successioni testamentarie, consenta di avvertire che il testamento è, piuttosto, l atto con il quale il de cuius regolamenta tutti i proprî interessi post mortem( 2 ). Il che è facile non soltanto avendo riguardo al contenuto c.d. atipico del testamento e, in specie, alle disposizioni di carattere non patrimoniale, ma anche alla disciplina sul modo, a quella sulla ripartizione dei debiti e, soprattutto, alla materia dei legati. Deve, infatti, reputarsi largamente superata( 3 ) l idea che si possa parlare nel nostro ordinamento giuridico di legati tipici. Idea che recava seco, quali invitabili corollarî, non soltanto che l ammissibilità di un legato non appartenente ai modelli aventi una disciplina particolare era subordinata al controllo di meritevolezza degli interessi secondo l ordinamento giuridico, ma soprattutto un ostacolante chiusura all autonomia testamentaria. La migliore dottrina ha dimostrato che l atipicità non si può riferire alla struttura, ma al contenuto del legato, il quale rimane un costante modello tipologico( 4 ); un astratta struttura, sempre eguale a se stessa, indipendentemente dal contenuto con il quale essa venga, vòlta a vòlta, riempita e in grado, perciò, di garantire la razionalità del succedere. Una pura forma la quale, proprio perché tale, è indifferente ai contenuti e, perciò, capace di tutti quelli che l ordinamento giuridico consente e tollera( 5 ): non soltanto quelli espressamente disciplinati, ma qualunque effetto reale o obbligatorio che l ordinamento possa approvare. L ammissibilità di un legato a effetti obbligatorî non reclama una valutazione di meritevolezza( 6 ), bensì una valutazione del concreto rapporto giuridico e della precisa vicenda che da esso deriva, ciò avendo riguardo alle norme sulla patrimonialità del- ( 1 ) Per maggiori approfondimenti e per la materiale redazione di disposizioni testamentarie modificative ed estintive del rapporto giuridico obbligatorio sia consentito rinviare al mio Le diposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Formulario notarile commentato, VII, 1, a cura di G. PETRELLI, diretto da G. BONILINI, Milano, 2011, 627-690. ( 2 ) Così, chiaramente, G. Bonilini, Autonomia testamentaria e legato. I legati così detti atipici, Milano, 1990, 1 e ss. e spec. 96. ( 3 )L ideaèdi G. BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 44 e ss. ( 4 ) Secondo G. BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 55, deve censurarsi l idea che volesse considerare le norme, previste agli artt. 651 e ss. c.c., capaci di descrivere una varietà tipologica del legato «È esso, invero, un tipo delle tassative disposizioni testamentarie patrimoniali attributive, che può affiancarsi al sub ingresso, nella massa, di un erede; è costante il suo valore tipologico; trova nella legge anche la disciplina spicciola di alcune delle sue specie». ( 5 )G.BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 70, a proposito del legato, precisa che esso è «il solo schema legislativo approntato per l attribuzione, ad un soggetto specificato in via testamentaria, di un quid determinato avente carattere patrimoniale; ma detto schema non rappresenta che la traccia, che il testatore vivifica pel tramite di una prodigiosa varietà di contenuto». ( 6 ) Così, chiaramente, G. BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 61 e ss. e spec. par. 10, 64 e ss. e 69, «il testamento, in quanto tipo negoziale legislativamente prefigurato, non tollera codesta valutazione di meritevolezza». In senso contrario, e per una immediata e diretta applicazione della norma di cui all art. 1322 c.c., G. CAPOZZI, Successioni e donazioni, II, Milano, 1982, 651. Famiglia, Persone e Successioni 1 15 gennaio 2012

la prestazione e a quelle sulla liceità, possibilità e determinatezza o determinabilità dell oggetto( 7 ). Queste considerazioni confermano l idea che, ferma la tassatività delle forme della chiamata, il contenuto del testamento non è esclusivamente patrimoniale; che il contenuto patrimoniale non è necessariamente attributivo e, infine, che l atto mortis causa, benché non sia espressamente menzionato, merita, a pieno titolo, di essere annoverato, da un punto di vista positivo, tra le fonti dell obbligazione e, da un punto di vista dogmatico, tra i negozî giuridici, ossia tra gli atti a efficacia corrispondente al contenuto del fatto( 8 ). Svolti questi chiarimenti è facile capire che le disposizioni a titolo universale e a titolo particolare sono capaci di tutte le principali vicende del rapporto giuridico relativo e, in specie, quelle costitutive, quelle modificative e quelle estintive. E sono capaci sia di realizzarle direttamente e immediatamente, sia indirettamente, vincolando gli eredi o i legatarî a compierle( 9 ). Va da sé, però, che se la disposizione testamentaria, pur avendo quale causa ultima, la produzione di una certa vicenda di rapporto giuridico obbligatorio, ne affidi il compimento al successore, essa dovrà reputarsi meramente costitutiva di un rapporto giuridico obbligatorio. Il suo effetto immediato e diretto sarà, per l appunto, la costituzione di un obbligo in capo al successore, obbligo in forza del quale quest ultimo sarà tenuto al compimento del fatto o dell atto che, a sua vólta, sarà la causa immediata e diretta della vicenda di rapporto giuridico avuta in mente da parte dell ereditando. Ciò potrà accadere o perché il de cuius abbia deliberatamente voluto affidare al suo successore il compimento dell atto o del fatto giuridico produttivo della vicenda o perché quella vicenda, per sua struttura o natura, non può immediatamente e direttamente dipendere dalla disposizione testamentaria. Nella consapevolezza che attraverso una disposizione testamentaria che obblighi il successore a compiere un certo atto o fatto, indirettamente e mercé la sua mediazione, il testatore possa sempre programmare e volere la produzione di qualunque vicenda di rapporto giuridico obbligatorio, nei paragrafi che seguiranno, mi occuperò soltanto di quelle disposizioni testamentarie che possano considerarsi fonte immediata e diretta delle vicende di costituzione, modificazione e di estinzione di un rapporto giuridico obbligatorio. Nell indagine, assumono carattere assorbente, ma non dirimente, le norme di cui agli artt. 658 c.c., rubricato «legato di credito o di liberazione da debito», e 659 c.c., rubricato «legato a favore del creditore». Le quali attendono di essere coordinate con le norme in tema di obbligazione e con quelle in tema di successione mortis causa. Nella valutazione intorno alla possibile riconducibilità delle disposizioni testamentarie a ciascuna delle fattispecie che nel diritto tra vivi sono fonte di quelle vicende di rapporto giuridico obbligatorio, occorrerà tener conto della compatibilità strutturale dell una con le altre, la quale potrebbe escludere, in punto di inizio e in via di principio, ogni processo di riconduzione. Difficilmente il testamento, tipico atto unilaterale, personale e revocabile risulta strutturalmente compatibile con il contratto, atto fondato su un accordo e, dunque, bilaterale o plurilaterale, patrimoniale e irrevocabile. Né, per superare questo rilievo, mi pare convincente l idea che tenti di coniugare unilateralità dell uno e bilateralità dell altro, aprendo l intelligenza del testamento a una più complessiva valutazione nella quale si tenga conto della necessaria accettazione, in caso di eredità, e del mancato rifiuto in caso di legato. Perché credo che una tale impostazione finisce, forzatamente e al solo fine di ridurre in unità schemi strutturali assai diversi, per proporre una lettura del testamento che è, certamente, estranea alla struttura propria dell atto con il quale taluno dispone delle proprie sostanze per il tempo in cui avrà cessato di vivere. Piuttosto, invece, sarei incline a verificare la singolare e straordinaria capacità del testamento, quale unico atto mortis causa ammesso nel nostro ordinamento giuridico a produrre vicende di rapporti giuridici che, nella materia inter vivos, sono precluse all atto unilaterale e reclamano, di necessità, atti bilaterali o atti unilaterali a rilievo bilaterale( 10 ). Verifica, che come avrò possibilità di sperimentare nei paragrafi che seguono, conduce spesso a un risultato di segno positivo, che denuncia, ancòra una vòlta, non soltanto l unicità del testamento, ma anche la straordinaria rilevanza dell autonomia testamentaria. 2. Disposizioni testamentarie costitutive di un rapporto giuridico obbligatorio C he una disposizione testamentaria possa essere fonte di un rapporto giuridico obbligatorio non v ha dubbio. Soltanto scorrendo le norme sulla successione testamentaria è possibile isolarne numerose, le quali, proprio per la loro precisa disciplina, trovano un adeguato svolgimento nelle specifiche trattazioni e qui, conviene enumerarle, all esclusivo fine di avvertire quanti numerosi siano i casi in cui la legge espressamente prevede che una disposizione testamentaria costituisca un rapporto giuridico obbligatorio. In primo luogo, la disposizione testamentaria alla quale è ap- ( 7 )G.BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 81 ss, spec par. 13 «Legati obbligatorii, patrimonialità della prestazione, e liberalità» e par. 14 «I requisiti della prestazione oggetto di legato». ( 8 ) L impostazione è di M. ALLARA, Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici, rist. con prefazione di N. IRTI, Torino, 1999, 119 s., il quale distingue i fatti giuridici a efficacia corrispondente al contenuto del fatto da quelli a efficacia non corrispondente, precisando che in caso di cospicua corrispondenza dell elemento oggettivo deve discorrersi di negozio. «Fuori del campo negoziale il fenomeno della corrispondenza dell elemento oggettivo può presentarsi in maniera meno accentuata, riguardando tale corrispondenza non già il tipo di mutamento del rapporto, ma soltanto il contenuto di quest ultimo». Anche in N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Milano, 1990. Per un applicazione di questo criterio il mio La rinunzia all eredità, Milano, 2008, 301 e ss. ( 9 ) Disposizioni di questo tenore potrebbero solleticare il dubbio in ordine alla loro riconducibilità ad atti mortis causa o ad atti inter vivos con effetti post mortem. Condivisibile, seppur per argomenti diversi da quelli offerti, la posizione di N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, diretto da G. BONILINI, II, La successione testamentaria, Milano, 2009, 805; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, Milano, 2005, 238 e s., il quale non dubita che si tratti sempre di disposizioni testamentarie patrimoniali, dal momento che non soltanto perseguono la funzione di regolare post mortem gli interessi patrimoniali del de cuius, ma che hanno tratto anche al patrimonio di costui. ( 10 ) Almeno, G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969. gennaio 2012 16 Famiglia, Persone e Successioni 1

posto un modo( 11 ). Non si dubita, infatti, che il rapporto giuridico nascente, debba essere ascritto al genere dell obbligazione civile( 12 ), con la conseguenza che possono essere dedotte nel modo soltanto prestazioni patrimoniali, sebbene non sia necessario che esse rispondano a un interesse patrimoniale del creditore( 13 ). La disposizione fiduciaria costituisce in capo alla persona dichiarata l obbligo di trasferire i beni alla persona voluta del testatore. Potendosi, al più, discutere se questa obbligazione sia naturale, dal momento che non è ammessa azione in giudizio ed è esclusa la ripetizione di quanto spontaneamente eseguito. Le disposizioni a favore dell anima si considerano come un onere, ossia costitutive di un obbligo a carico dell erede o del legatario e quelle rimesse all arbitrio del terzo, costituiscono in capo all arbitratore, secondo le modalità e nei limiti espressamente previsti, l onere di compierla. Il legato di cosa dell onerato o di un terzo, quello di cosa soltanto in parte del testatore e quello di cosa genericamente determinata, nei limiti in cui siano validi ed efficaci, costituiscono in capo all onerato l obbligo di acquistare la proprietà della cosa. Il legato di alimenti costituisce in capo all onerato l obbligo di prestarli, e il legato di prestazioni periodiche costituisce in capo all onerato l obbligo di eseguire le prestazioni ivi dedotte. La sostituzione fedecommissoria, nei limiti di ammissibilità, costituisce l obbligo in capo all istituito di conservare e restituire i beni al sostituito. Infine, il testatore, a norma dell art. 713 c.c., quanto tutti o alcuni degli eredi sono minori, può obbligare tutti i successorî a non dividere l eredità prima che sia trascorso un anno dal compimento della maggiore età dell ultimo nato e, a norma dell art. 752 c.c., può stabilire la misura in cui gli eredi debbano contribuire al pagamento dei debiti e pesi ereditarî, ponendo, quindi, a carico di uno o più di loro l obbligo di contribuire in misura diversa da quella proporzionale alla quale, altrimenti, sarebbero tenuti per legge. Ne emerge, dunque, un quadro ampio e variegato, nel quale è facile isolare numerose disposizioni testamentarie, aventi una precisa disciplina, costitutive di un rapporto giuridico obbligatorio. A queste debbono, però, aggiungersi, quelle che, pur non disciplinate, sono di gran lunga più importanti. Tutte quelle nelle quali il testatore costituisce in capo all erede o al legatario un vero e proprio obbligo. Ho già precisato che l atipicità non si può riferire alla struttura del legato, ma al suo contenuto e che esso è un astratta forma, sempre eguale a se stessa ma capace di tutti i contenuti che l ordinamento tollera. Il testatore può attribuire al legatario non soltanto diritti reali, ma anche diritti personali. In questa seconda ipotesi, il legato costituisce in capo al legatario un diritto di credito e in capo all onerato, sia esso erede o altro legatario, un obbligo. Esso è, dunque fonte di un rapporto relativo, costituendo un rapporto giuridico obbligatorio, inesistente nel patrimonio del de cuius, che trova origine proprio nella disposizione testamentaria a titolo particolare. Impossibile enumerare o tipizzare quali e quanti rapporti obbligatorî si possano costituire con il legato, al pari di come impossibile enumerare o tipizzare quali e quanti rapporti obbligatorî si possano costituire con il contratto. Le due figure si pongono sullo stesso piano, diventano generali fonti dell obbligazione. Sono capaci di costituire tutti i rapporti giuridici che l ordinamento ammette, obbligazione la cui prestazione consiste in un dare, in un facere o in un non facere e il cui oggetto della prestazione consiste in qualunque cosa o fatto. Il quale può consistere tanto in un attività materiale( 14 ), che in un attività o un comportamento negoziale. La generalità e astrattezza del rapporto obbligatorio non tollera costrizioni in tipi. Considerando, poi, che talune vicende di rapporti giuridici reali o obbligatorî non potrebbero essere direttamente realizzate con le disposizioni testamentarie, l onere o il legato, divengono gli unici strumenti giuridici con i quali il testatore può, indirettamente, realizzare quella vicenda. Obbligando, per l appunto, l onerato a compiere quell atto o quel fatto immediatamente produttivo della vicenda che la disposizione testamentaria è incapace di realizzare immediatamente. Quando il de cuius voglia realizzare una vicenda di rapporto giuridico assoluto o relativo che la disposizione testamentaria non possa immediatamente e direttamente produrre, l onere e legato sono gli unici strumenti attraverso i quali, seppure indirettamente e per la mediazione del comportamento (negoziale o no, a seconda dei casi) dell onerato, ciò diventa possibile. Occorrerà, soltanto, costituire in capo all onerato l obbligo di compire quel certo atto, produttivo di quella vicenda. A titolo di esempio, l obbligo di rinunziare a un credito o di rimettere un debito, di stipulare un contratto, di estromettere un terzo, di accollarsi un debito, di delegare il pagamento, di cedere un credito, di costruire un edificio, di non sopraelevare una co- ( 11 ) L espressione «modo» vale a descrivere tanto la fattispecie quanto l effetto. Vale a designare, infatti, sia la clausola apposta al negozio gratuito, sia il rapporto giuridico che da tale clausola deriva. Così, U. CARNEVALI, Modo, inenc. dir., XXVI, Milano, 1976, 686; U. CARNEVALI, Le donazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. RESCIGNO, 6, 2ª ed., Torino, 1997, 553. ( 12 ) Secondo la dottrina ciò sarebbe ricavabile proprio dalla disciplina (U. CARNEVALI, Modo, cit., 686 e s.). ( 13 )A.TORRENTE, La donazione, intrattato di diritto civile e commerciale diretto da CICU e MESSINEO, XXII, Milano, 1956, 2293. Non possono, invece, essere dedotti nel modo i comportamenti non patrimoniali quali, a esempio, il prendere un certo nome, il compiere certi studî, l assistere una persona, il continuare ad abitare la cosa donata, ove pure questi comportamenti siano presidiati da una clausola penale. G. BONILINI, Manuale di diritto ereditario e delle successioni, Milano, 4a ed., 2006, 399; U. CARNEVALI, La donazione modale, Milano, 1969, 122 e ss.; U. CARNEVALI, Modo, cit., 687; A. TORRENTE, La donazione, cit., 294 e s. Ma, in senso contrario, B. BIONDI, Le donazioni, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, XII, 4, Torino, 1961, 647, secondo cui una clausola che impone al donatario un comportamento morale, essendo incoercibile, non può valere quale onere, a meno che il donante non la presidi con una clausola penale o non colleghi all inadempimento di essa la risoluzione del contratto. In tali ultimi casi, l apparente modo si risolve o in mero consiglio dato al donatario o in un desiderio espresso dal donante, ovvero in una condizione potestativa, il cui mancato avveramento determina l inefficacia successiva della donazione (U. CARNEVALI, La donazione modale, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, diretto da G. Bonilini, VI, La donazione, Milano, 2009, 846; U. CARNEVALI, Le donazioni, cit., 554). ( 14 ) Segnala G. BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 103 e ss., che all interno dei così detti legati di un fatto dell onerato, assumono larga importanza quelli aventi a oggetto un facere negoziale, mentre quelli relativi a un facere materiale, «sono oggi sicuramente inconsueti, e ci riportano il sapore di un tempo che è andato smarrito». Famiglia, Persone e Successioni 1 17 gennaio 2012

struzione, di non dividere, di non impugnare una sentenza, insomma di compiere quell atto o quel fatto che il de cuius non ha avuto il coraggio, la forza, il potere o il tempo di compiere, ma il cui effetto gli è caro, al punto da desiderare che esso rimanga, comunque, legato al suo silenzioso ricordo. 3. Disposizioni testamentarie modificative soggettive passive di un rapporto giuridico obbligatorio O ccorre verificare se mediante una disposizione testamentaria il de cuius possa immediatamente realizzare una delegazione, un espromissione o un accollo. Per ciascuna ipotesi occorrerà differenziare il caso in cui il testatore sia, rispetto al rapporto obbligatorio destinato a ricevere la vicenda, debitore, creditore o terzo. In tema credo che occorra svolgere una premessa. Non v ha dubbio che delegazione, espromissione e accollo, essendo tutti atti idonei a generare una vicenda di modificazione soggettiva nel lato passivo del rapporto obbligatorio si distinguano l uno dagli altri soltanto sul piano della fattispecie, ma non su quello dell effetto. Ponendosi nell orizzonte della disposizione testamentaria, però, èmolto diverso guardare soltanto alla vicenda ovvero anche alla fattispecie. Per la semplice ragione che mentre una disposizione testamentaria può, sempre e senz altro, realizzare, indipendentemente dallo strumento tecnico utilizzato, una tale vicenda del rapporto obbligatorio o, meglio sarebbe dire, un risultato, in qualche modo, riducibile all interno di questa vicenda, assai più difficilmente può essere ricondotta a uno di quei fatti che tradizionalmente e nei rapporti inter vivos ne costituiscono la fattispecie. Il che è, tosto, dimostrato. Perché una disposizione testamentaria produca una vicenda modificativo-soggettiva passiva del rapporto obbligatorio è necessario e sufficiente che il de cuius, quale che sia la sua posizione rispetto a un certo rapporto obbligatorio, costituisca in capo a un soggetto, terzo rispetto a quello, l obbligo di pagare il debito. Tale disposizione finisce, inevitabilmente, per modificare l assetto del rapporto obbligatorio preso in considerazione, perché vi aggiunge un nuovo debitore. Ev è, perfino di più. Perché nel caso in cui il testatore fosse creditore, potrebbe anche determinare una sostituzione del debitore in senso proprio, qualora quegli abbini, alla disposizione con la quale costituisce in capo al terzo l obbligo di pagare il debito, anche una disposizione con la quale dichiari di volere liberare il debitore originario. Gli è, però, che tale disposizione testamentaria, pur modificando soggettivamente l assetto del rapporto giuridico obbligatorio, non avrebbe titolo per essere annoverata, in senso tecnico, tra le fattispecie che, nella materia inter vivos, valgono a tale risultato e dovrebbe, invece, limitandosi a costituire un obbligo, essere annoverata tra quelle costitutive di un rapporto obbligatorio, per la parte in cui costituisce l obbligo di pagare in capo ad altri e tra quelle estintive, per la parte, eventuale, in cui libera il debitore originario della obbligazione. Non sarebbe diverso il caso in cui il testatore in luogo di costituire direttamente l obbligo di pagare, si limitasse a obbligare, con un modo o un legato, i propri eredi e/o legatarî a porre in essere una delegazione, espromissione e accollo. Anche in questo caso si tratterebbe di una disposizione testamentaria costitutiva di un rapporto relativo, che obbliga i destinatarî a porre in essere un attività o un comportamento negoziale corrispondente a quelli presi in considerazione e desiderati dall ereditando. Il testatore si limita, infatti, a costituire diritti relativi e obblighi in capo ai designati i, quali, soltanto sarebbero autori, sebbene dietro la regia del de cuius, della delegazione dell espromissione o dell accollo. Ciò detto, non si tratta, poco o punto, di sperimentare l idoneità di una disposizione testamentaria a modificare soggettivamente il lato passivo del rapporto obbligatorio, risultato senz altro possibile, mercé la costituzione dell obbligo di pagare il debito altrui, ma di verificare la possibilità che la disposizione testamentaria possa essere ricondotta entro una di quelle fattispecie. Ossia verificare se l atto mortis causa possa valere non soltanto quale fonte di un effetto, genericamente riconducibile a una vicenda di modificazione soggettiva passiva del rapporto obbligatorio, ma se esso possa, in qualche modo, essere ricondotto all interno di una delle fattispecie che, tradizionalmente, sono nella materia inter vivos la fonte di quella vicenda. Tale verifica sconta, come anticipato, quell iniziale e fondamentale limitazione che attiene alla struttura degli atti. Il discorso deve prendere in esame, partitamente, le tre diverse fattispecie. La struttura della delegazione( 15 ), ossia dell atto attraverso il quale il debitore assegna al proprio creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, induce a escludere, subito, che una disposizione testamentaria possa immediatamente realizzare una delegazione, nel caso in cui il testatore sia creditore. Escluderei, pure, l immediata attuabilità di una delegazione nel caso in cui il testatore sia terzo( 16 ), essendo realizzabile la vicenda soltanto mediante un legato obbligatorio( 17 ). ( 15 ) V. almeno, R. NICOLÒ, Il negozio delegatorio, Messina, 1932; M. AN- DREOLI, La delegazione, Padova, 1937; P. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Milano, 1961; P. RESCIGNO, Delegazione (diritto civile), inenc. dir., XI, Milano, 1962, 744 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, Le obbligazioni, Milano, 1990; U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, 553 e ss. ( 16 ) L ipotesi non è stata considerata neppure da N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, diretto da G. Bonilini, II, La successione testamentaria, cit. ( 17 ) Il testatore potrebbe imporre al proprio onorato, debitore di un certo soggetto, di assegnare al proprio creditore, quale nuovo debitore, un altro soggetto, anch esso onorato e onerato dal testamento, favorendo, così, il creditore dei proprî onerati. Tecnicamente, la figura più plausibile sembra quella del legato obbligatorio satisfacendi causa dell obbligo altrui. Ma anche un altra via pare percorribile. Il testatore potrebbe realizzare una delegazione anche attraverso un vero e proprio legato di proposta, eventualmente irrevocabile, imponendo ai proprî eredi o ai proprî legatarî (l uno debitore e l altro terzo) di formulare all indirizzo del creditore una proposta di delegazione. Una proposta contrattuale, l accettazione della quale da parte del creditore, determinerebbe la conclusione della delegazione e, quale suo effetto, la modificazione soggettiva del rapporto giuridico obbligatorio. Questa soluzione, come è ovvio, lascerebbe alla libertà del creditore di decidere se realizzare o non realizzare la delegazione. Ove il testatore volesse aver certezza della delegazione, dovrebbe ricorrere a uno strumento più efficace: il legato di delegazione. Ciò, però, presupporrebbe, poiché il creditore dovrebbe essere onerato dell obbligo di concludere la delegazione, che a suo favore il testatore abbia disposto, anche a titolo particolare, di un diritto, subordinando, se del caso, l attribuzione a favore del creditore alla stipulazione della delegazione. gennaio 2012 18 Famiglia, Persone e Successioni 1

Credo, invece, che si possa offrire una soluzione di segno positivo nel caso in cui il testatore sia debitore. Il de cuius, titolare di un debito, può, infatti, invitare o ordinare, con lo strumento del modo o del legato, un proprio erede o legatario ad assumere o a eseguire l obbligazione nei confronti del proprio creditore. Si tratta di una disposizione testamentaria con la quale il de cuius impone all onerato di tenere indenni, mercé l incarico delegatorio, tutti gli altri eredi dal peso ereditario. La delegazione, promittendi o solvendi, dunque, finisce con l obbligare un solo erede o legatario e avvantaggiare tutti gli altri eredi subentrati pro quota nel debito del de cuius. Escluderei, però, che una tale disposizione possa essere realizzata con un legato obbligatorio satisfacendi causa a favore del creditore. Perché ove così fosse, di là della circostanza che il legato modificherebbe oggettivamente e non soggettivamente( 18 ) il rapporto obbligatorio, il legato risulterebbe, contrariamente alla disciplina comune, non rifiutabile, dal momento che il legatario-creditore non potrebbe, a norma dell art. 1180 c.c., rifiutare l adempimento da parte dell onerato-delegato( 19 ). Veniamo all espromissione( 20 ), figura della quale mentre indubbia è l estraneità del debitore, discussa è, invece, la qualificazione del fatto. Dalla maggior parte della dottrina risolto in un contratto tra terzo e creditore, assumendo, che il consenso dell ultimo sia chiesto anche nell espromissione cumulativa, mentre da dottrina minoritaria ricondotto al negozio unilaterale. Tale ricostruzione concettuale incide, non poco, sul piano delle disposizioni testamentarie votate a realizzare un espromissione. La necessaria estraneità del debitore induce, senz altro, a rifiutare che una disposizione testamentaria possa realizzare, anche solo indirettamente, la vicenda soggettiva, nel caso in cui il testatore sia debitore. Un eventuale ordine o un invito del de cuius al terzo di assumere l obbligazione lascerebbe rifluire l ipotesi nello schema della delegazione o dell accollo( 21 ). Possibile invece, soprattutto nella prospettiva che considera l espromissione un negozio unilaterale, una disposizione testamentaria la quale non soltanto produca l effetto di modificazione soggettiva nel lato passivo del rapporto obbligatorio, ma anche riconducibile alla fattispecie di espromissione, nel caso in cui il testatore sia creditore o terzo. In entrambi i casi, infatti, la disposizione testamentaria beneficia il debitore e onera il soggetto sul quale si costituisce l obbligo di pagare il debito, che diverrà un peso dell eredità nel caso in cui il testatore sia il creditore. La estraneità nell accollo( 22 ), contratto tra debitore e terzo, del creditore esclude che una disposizione testamentaria possa, anche indirettamente, realizzare un tale fatto, qualora il de cuius sia il creditore. Ove il terzo assuma, infatti, il debito in ragione di un ordine, di un invito o su costrizione o disposizione del testatore creditore, si rifluisce nello schema della delegazione o dell espromissione( 23 ). Da escludere, infine, che una disposizione testamentaria possa immediatamente realizzare e attuare un accollo nel caso in cui il testatore sia debitore o terzo. Poiché l accollo è un contratto, una sola disposizione testamentaria non potrebbe surrogare il fatto, sicché non rimarrebbe, in queste due ipotesi che lo strumento obbligatorio, con il quale il testatore costituisce in capo al debitore e (o) al terzo l obbligo di convenire la stipulazione del contratto. 4. Disposizioni testamentarie modificative soggettive attive di un rapporto giuridico obbligatorio N ella materia inter vivos, ènoto che le principali fattispecie alle quali è affidato l ufficio di realizzare una modificazione soggettiva nel lato attivo del rapporto obbligatorio sono la cessione del credito( 24 ) e la delegazione attiva di pagamento. Anche in questo caso, come è accaduto nel precedente, è diverso se si voglia indagare la disposizione testamentaria in quanto essa risulti capace del predetto effetto o in quanto sia riconducibile a una di quelle fattispecie. Valgono le medesime considerazioni già svolte. Ossia che la modificazione soggettiva nel lato attivo del rapporto obbligatorio è un tipo di vicenda che una disposizione testamentaria può, immediatamente e senz altro, realizzare. Basti pensare a una semplice disposizione a titolo universale che faccia succedere l erede in tutti i rapporti giuridici già facenti capo al de cuius e, tra essi, anche in uno o più diritti di credito. La disposizione testamentaria, d altro canto, può realizzare questo effetto anche in via mediata indiretta, mercé la costituzione di un obbligo in capo agli eredi di trasferire il credito. Il problema, anche in questo caso, è di verificare la possibilità di ricondurre una disposizione testamentaria a una di quelle fattispecie proprie della materia inter vivos, avendo sempre mente alla differenza strutturale tra testamento e contratto e verificando la capacità del primo di realizzare vicende del rapporto giuridico che nella circolazione tra vivi è preclusa a un atto unilaterale. Il discorso è sensibilmente diverso da quello affrontato nel paragrafo precedente e la ineguaglianza riposa tutta sull esi- ( 18 ) Salva, naturalmente, l ipotesi in cui la diversa prestazione non consista in una cessione del credito. ( 19 )Così,N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit.,855. ( 20 ) V. almeno, R. CICALA, L adempimento indiretto dell obbligo altrui. Disposizione «novativa» del credito ed estinzione della obbligazione nella teoria del negozio, Napoli, 1968; R. CICALA, Espromissione, in Enc. giur. Treccani, XIII, Roma, 1989. ( 21 ) Contra N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 861 e N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 480 e s. ( 22 )P.RESCIGNO, Studi sull accollo, Milano, 1958; P. RESCIGNO, Accollo, in Digesto Disc. Priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, 40 e ss.; R. CICALA, Accollo, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 282 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, Le obbligazioni, Milano, 1990; U. BRECCIA, Le obbligazioni, intrattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, 553 e ss. ( 23 ) Non si occupa dell ipotesi N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 863 e N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 491 e ss. ( 24 ) V. almeno, V. PANUCCIO, La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Milano, 1955; ID., Cessione dei crediti, inenc. dir., VI; Milano, 1960, 846 e ss.; B. FRANCESCHELLI, Appunti in tema di cessione dei crediti, Napoli, 1957; C.M. BIANCA, Il debitore e i mutamenti del destinatario del pagamento, Milano,1963;P.PERLINGIERI, Il trasferimento del credito. Nozione e orientamenti giurisprudenziali, Napoli, 1951; ID., Cessione dei crediti, incommentario del Codice civile acura di A. Scialoja e G. Branca, artt. 1260-1267, Bologna-Roma, 1982; ID., Cessione dei crediti, inenc. giur. Treccani, IV,Roma,1988;C.M.BIANCA, Diritto civile, IV,Le obbligazioni, Milano,cit.;U.BRECCIA, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato acuradig.iudicaep.zatti,milano,1991, 553 e ss. Famiglia, Persone e Successioni 1 19 gennaio 2012

stenza della norma di cui all art. 658 c.c., nella quale il legislatore disciplina l ipotesi del legato di cessione del credito, ossia una disposizione a titolo particolare capace di realizzare il trasferimento di un credito del testatore al legatario. La struttura della cessione del credito esclude, per definizione, che essa possa darsi nel caso in cui il testatore sia debitore, al pari di come deve escludersi che essa possa immediatamente realizzarsi, nel caso in cui in cui il testatore sia terzo rispetto al rapporto giuridico obbligatorio; caso nel quale l effetto della cessione può essere soltanto affidato dal testatore all attività negoziale del proprio onerato, il quale può essere obbligato a porre in essere una certa cessione di un credito di cui era titolare il primo o lo stesso onerato( 25 ). In altri termini, sebbene debba considerarsi valido anche il legato di credito dell onerato o di un terzo, ossia la disposizione a titolo particolare per effetto della quale il testatore cede al legatario un credito dell onerato o di un terzo, deve precisarsi che si tratterebbe di legato di cosa dell onerato o di un terzo, le cui condizioni di validità dipendono dalla disciplina contenuta all art. 651 c.c.( 26 ). Il legato non potrebbe, per definizione, avere una efficacia immediata e diretta; non determinerebbe il trasferimento del diritto di credito in capo al legatario, ma soltanto l obbligo per l onerato di trasferire al legatario il proprio credito o di far trasferire dal terzo al legatario il credito del primo, salva la possibilità di pagare direttamente al legatario il «giusto prezzo»; un legato che immediatamente realizza non già una vicenda di modificazione soggettiva attiva, ma la costituzione di un rapporto giuridico. Diverso, invece, se il testatore sia creditore. In tale ipotesi, infatti, la cessione del credito può realizzarsi immediatamente e direttamente non soltanto attraverso una disposizione a titolo universale, che faccia succedere l erede nel diritto di credito, ma anche attraverso una disposizione a titolo particolare, con la quale il testatore leghi il credito vantato nei confronti di un terzo( 27 ) (c.d. legatum nominis)( 28 ). Disposizione per effetto della quale l erede non potrà più pretendere dal creditore del de cuius la prestazione, mentre il legatario, beneficiario, avrà diritto di pretendere l adempimento. Tale legato ha efficacia reale e determina, secondo la disciplina comune del diritto delle successioni, l immediato acquisto del diritto( 29 ), salvo il rifiuto, in capo al legatario. Sebbene la dottrina più attenta e accreditata( 30 ) esclude che sia necessario notificare al debitore ceduto la cessione ovvero che essa venga accettata dal ceduto, nondimeno precisa che sarebbe comportamento prudente del legatario di dare, comunque, notizia al debitore del legato di credito, al fine di evitare che costui possa pagare nelle mani degli eredi. Possono essere oggetto di legato di credito sia un singolo credito, sia più diritti di credito, sia la totalità dei crediti del testatore o una quota di essi( 31 ), purché si tratti di crediti esistenti al tempo della apertura della successione e purché essi non siano incedibili. Per quanto sia discusso credo che debba ammettersi anche la cedibilità dei crediti futuri, purché si tratti di crediti sufficientemente determinati( 32 ). Occorre, però, che oggetto della disposizione testamentaria sia il diritto di credito e non anche la somma del credito, la quale, ove fosse l oggetto immediato e diretto del legato, renderebbe quest ultimo non già un legato di credito, bensì un legato di quantità, rispetto al quale il credito, in luogo di essere l oggetto della disposizione testamentaria, sarebbe, piuttosto, il mezzo suggerito dal testatore per soddisfare la pretesa del legatario( 33 ). Ciò comporta che, in caso di legato di quantità, il legato ha effetto per l intero anche se, successivamente alla confezione del testamento, l ereditando abbia parzialmente o totalmente riscosso il credito( 34 ). Per quanto concerne gli interessi del credito legato scaduti anteriormente all apertura della successione, secondo la dottrina maggioritaria, che argomenta la soluzione facendo leva sulla norma di cui all art. 1263 c.c., deve escludersi che essi, in difetto di una diversa volontà del testatore, siano compresi nel legato( 35 ). Non possono sottacersi le affinità del legato di credito con la cessione del credito, le quali hanno sempre e condivisibilmente suggerito di applicare al primo, nei limiti di compatibilità, le regole dettate per la seconda. Proprio il criterio di compatibilità porta a escludere che possa trovare applicazione la norma di cui all art. 1263 c.c., nella parte in cui prevede che la cessione del credito importi anche il trasferimento delle garanzie reali, la cui cessione richiede il consenso del costituente( 36 ); al pari di come deve escludersi che possa trovare applicazione la norma di cui all art. 1265 c.c., poiché descrittiva di una fattispecie incompatibile con la materia testamentaria, nella quale non è possibile che un credito formi oggetto di una pluralità di cessioni, dal momento ( 25 )G.BONILINI, Autonomia testamentaria e legato, cit., 106 e ss. G. BO- NILINI, I Legati, artt. 649-673, in Il codice civile Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 2006, 2ª ed., 324. ( 26 )E.PEREGO, I legati, inaa. VV., Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, VI, Successioni, Torino, 1997, 2ª ed., 240; C. ROMANO, I Legati, in AA. VV., Diritto delle successioni a cura di R. Calvo e G. Perlingieri, Napoli, 2008, 2, 1076. ( 27 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 864 e ss. e N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 499 e ss. ( 28 ) Così, G.BONILINI, I Legati, cit., 317. Si vedano, anche, G. BRUNELLI, Dei legati, ing. BRUNELLI ec. ZAPPULLI, Il libro delle successioni e donazioni, Milano, 1940, 558 e ss.; A. MASI, Dei legati, in Commentario al codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1979, 78 e ss.; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, VI, Diritto delle successioni per causa di morte, Milano, 1962, 9ª ed., 480 e ss.; C. GANCI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, II, Milano, 1964, 27 e ss.; E. PE- REGO, I legati, cit.; C. ROMANO, I Legati, cit., 979 e ss. e spec. 1073-1082. Già A. GIORDANO MONDELLO, Legato, in Enc. dir., XXIII; Milano, 1973, 764, ha chiarito che la norma disciplina anche i casi di legato di un credito dell onerato o di un terzo e i casi di liberazione da un debito del legatario nei confronti dell onerato o di un terzo. ( 29 ) C.M. BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia e le successioni, Milano, 2001, 3a ed., 697. ( 30 )G.BONILINI, I Legati, cit., 322; anche C. ROMANO, I Legati, cit., 1076. ( 31 )E.PEREGO, I legati, cit., 241. ( 32 ) Così, A.MASI, Dei legati, cit., 79; C. ROMANO, I Legati, cit., 1074; C.M. BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia e le successioni, cit., 698; C. COPPOLA, La rinunzia ai diritti futuri, Milano, 2005. ( 33 )A.GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 764; E. PEREGO, I legati, cit., 241; C. ROMANO, I Legati, cit., 1074 ( 34 )F.S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1973, 6ª ed., 529. ( 35 )A.GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 765; E. PEREGO, I legati, cit., 241) In senso contrario, G. CARAMAZZA, Delle successioni testamentarie. Artt. 587-712, in Commentario teorico pratico al codice civile, diretto da V. De Martino, s.l. e s.d., ma Roma, 1982, 2a ed., 392. ( 36 )G.BONILINI, I Legati, cit., 320; E. PEREGO, I legati, cit., 241. In senso contrario sembrano orientati F. S. AZZARITI, G. MARTINEZ, GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 530; C.M. BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia e le successioni, cit., 697. gennaio 2012 20 Famiglia, Persone e Successioni 1

che un eventuale legato di credito incompatibile con il precedente varrebbe a revocare il precedente legato, incompatibile con quello( 37 ). Secondo la disciplina legislativa l efficacia del legato di credito è condizionata alla esistenza, al tempo della morte del testatore, del diritto di credito legato. Qualora, infatti, il credito non sia più sussistente, trova applicazione la norma di cui all art. 651 c.c.( 38 ). Non credo, tuttavia, che si possa escludere l applicazione della norma di cui all art. 654 c.c., con la conseguenza che il legato di credito non più nella titolarità del testatore, ove il testatore lo abbia previsto, è, comunque, valido, seppure quale legato obbligatorio che impone all onerato di ri-acquistare il credito al fine di trasferirlo al legatario. Nell ipotesi in cui il legato sussista nel patrimonio del legatario soltanto in parte, il legato ha efficacia soltanto per questa. Si sostiene che, in deroga alla disciplina comune in tema di cessione del credito, l onerato non sia tenuto a garantire né la sussistenza del credito, né la sua esigibilità, essendo, comunque, valida la clausola di garanzia eventualmente contenuta nella disposizione testamentaria. La quale si risolverebbe in un legato a carico dell erede subordinato alla condizione che il credito risulti inesigibile( 39 ). Ciò significa che in caso di inesigibilità del credito, l erede non è obbligato al pagamento del valore del legato, ma è soltanto tenuto a consegnare al legatario i titoli del credito legati( 40 ). Una dottrina precisa che nel legato di credito, potendo esso riguardare qualunque diritto di credito, debba essere ricompreso anche il legato di contratto, «inteso come legato traslativo, e precisamente come legato traslativo della posizione contrattuale di cui il testatore è titolare»( 41 ). In senso contrario, rilevo che il legato di contratto mi pare assai diverso dal legato di credito, anche perché il legato di contratto, soprattutto nei casi di contratti con prestazioni a carico di entrambe le parti, non può meramente risolversi in un mero legato di credito. Discorso parzialmente diverso deve farsi rispetto alla delegazione attiva, ossia l ipotesi in cui il creditore assegna al proprio debitore un nuovo creditore, verso il quale si obbliga. Non potendo darsi una cessione del credito se il testatore sia debitore, occorre distinguere soltanto il caso in cui il testatore sia creditore e quello in cui sia terzo. E per ciascuno di essi a seconda che la delegazione attiva sia una delegatio credendi, ossia una delegazione in forza della quale il creditore deleghi il terzo a rendersi destinatario della promessa fatta dal debitore di adempiere l obbligazione esistente nei confronti del creditore delegante, ovvero una delegatio accipiendi, ossia una delegazione in forza della quale il creditore deleghi il terzo a ricevere da parte del debitore l adempimento dell obbligazione che l ultimo aveva nei confronti del creditore delegante. Nel caso in cui il testatore sia creditore, la delegatio credendi si può realizzare attraverso un legato satisfacendi causa dell obbligo proprio, realizzato mediante un legato di credito. Il testatore, quindi, agendo nella sua qualità di creditore, delega il proprio debitore di obbligarsi nei confronti del delegatario suo creditore. La delegazio accipiendi, invece, si può realizzare sempre attraverso un legato satisfacendi causa dell obbligo proprio, attuato mediante legato di credito. Il testatore, quindi, agendo nella sua qualità di creditore, delega il proprio debitore a effettuare il pagamento nei confronti del delegatario suo creditore( 42 ). Sebbene l ipotesi non sia presa in considerazione dalla dottrina che ha studiato il tema( 43 ), non credo che si possa escludere una delegazione attiva anche nel caso in cui il testatore sia terzo rispetto al rapporto giuridico obbligatorio. La posizione di terzietà del testatore induce, infatti, a escludere soltanto che egli possa direttamente attuare la delegazione attiva, ma non può consentire di escludere che egli possa, comunque, realizzarla valendosi dell attività dei propri onorati. Gli è soltanto, che, in questo caso, la disposizione testamentaria non è capace di produrre una vicenda di modificazione soggettiva nel lato attivo del rapporto obbligatorio, bensì una vicenda di costituzione di un rapporto personale. 5. Disposizioni testamentarie modificative oggettive di un rapporto giuridico obbligatorio I l tema delle disposizioni testamentarie capaci di determinare vicende modificative oggettive del rapporto giuridico obbligatorio, nel presupposto che bisogna sempre distinguere a seconda che si abbia riguardo alla fattispecie o all effetto, per un verso, pone il problema di individuare la fattispecie alla quale sia affidato tale ufficio nella materia inter vivos e, per altro verso, individuata quella, ne pone il difficile coordinamento con la materia mortis causa. Nella circolazione inter vivos la figura alla quale parrebbe affidata la produzione di una vicenda di modificazione oggettiva del rapporto giuridico obbligatorio è la c.d. prestazione in luogo di adempimento( 44 ). Controversa ipotesi rispetto alla quale mentre è facile predicarne la struttura contrattuale, difficile è stabilirne la natura consensuale o reale e, soprattutto, l effetto( 45 ). ( 37 )F.S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 531. ( 38 )Così, anche Trib. Terni, 26.7.2006, in Giur. It., 2007, 2214 e ss., con nota di L. STRONA, secondo cui «Il legato di somma di denaro da prendersi da un certificato di deposito bancario, si configura quale legato di credito, con la conseguenza che esso è inefficace qualora al momento della morte del testatore tale credito risulti estinto». ( 39 )G.BONILINI, I Legati, cit., 324. ( 40 )F.S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 530. ( 41 )C.M. BIANCA, Diritto civile. 2.La famiglia e le successioni, cit., 698. ( 42 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 869 e N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 515. ( 43 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit. ( 44 ) In tema, almeno, M. ALLARA, La prestazione in luogo di adempimento (datio in solutum), Palermo, 1927; R. MICCIO, Delle obbligazioni in generale, in Commentario del codice civile, Torino, 1957, 92 e ss.; S. RODOTÀ, Dazione in pagamento (diritto civile), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 734 e ss.; E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Struttura dei rapporti d obbligazione, Milano, 1953, 35 ss.; C. GRASSETTI, Datio in solutum (diritto civile), in Noviss. Dig. it., V, Torino, 1964, 174; A. ZACCARIA, La prestazione in luogo di adempimento. Fra novazione e negozio modificativo del rapporto, Milano, 1987; G. BISCONTINI, Adempimento parziale e datio in solutum, in Rass. dir. civ., 1984, 613 e ss.; A. DI MAJO, Dell adempimento in generale, Art. 1177-1200, incommentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1994, 337; A.D. CANDIAN, Prestazione in luogo di adempimento, indigesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XIV, Torino, 1996, 261 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, L obbligazione, Milano, 1993, 431. Di recente, V. BARBA, Art. 1197 - Prestazione in luogo dell adempimento, in Commentario del Codice civile diretto da E. Gabrielli, Delle obbligazioni, a cura di V. Cuffaro, Torino, in corso di stampa; V. BARBA, Art. 1198 Cessione di un credito in luogo dell adempimento, in Commentario del Codice civile diretto da E. Gabrielli, Delle obbligazioni, a cura di V. Cuffaro, Torino, in corso di stampa. ( 45 )Ècontroverso se la prestazione diversa si aggiunga o si sostituisca alla precedente. Nell ipotesi di aggiunzione, si potrebbe pensare, come non si è mancato di osservare in dottrina, che l obbligazione originaria- Famiglia, Persone e Successioni 1 21 gennaio 2012

La circostanza, quasi univocamente riconosciuta, che si tratti di un patto, o, meglio sarebbe dire, di un vero e proprio contratto( 46 ), non vale a chiarire la maggior parte dei problemi che popolano la figura. In via di estrema sintesi( 47 ), sebbene non si ignori l autorevole dottrina( 48 ) che ammonisce sul carattere reale( 49 ), affermando che il contratto si perfeziona quando il debitore abbia eseguita la diversa prestazione, sebbene non si possa negarne fascino ed eleganza e sebbene non sia possibile offrire ragioni contrarie che possano, davvero, reputarsi decisive e risolutive, mi pare plausibile ipotizzare che la datio in solutum integri gli estremi di un contratto consensuale( 50 ). Un contratto, cioè, che è validamente perfezionato quando il consenso è legittimamente manifestato. Militano in questa direzione numerosi argomenti. Il legislatore, nel precisare che l obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita, ben lungi dal descrivere la fattispecie del contratto o un suo elemento di struttura, pare piuttosto occuparsi del regime disciplinare della obbligazione rispetto alla quale il creditore consente al debitore di liberarsi, eseguendo la prestazione diversa. La collocazione della disposizione nel capo sull adempimento delle obbligazioni può motivarsi se soltanto si abbia riguardo alla circostanza che, per effetto del predetto contratto, l obbligazione viene estinta mediante l esecuzione di una prestazione diversa e che, fin tanto che quella non sia stata effettivamente resa, l obbligazione originaria non soltanto non si estingue, ma potrebbe addirittura, a determinate e precise condizioni, ri-vivere. Le norme sul procedimento di formazione del contratto non sarebbero derogabili da parte dell autonomia privata e la categoria dei contratti reali, considerata residuale ed eccezionale, sarebbe concepibile soltanto in presenza di una univoca e precisa scelta legislativa( 51 ), la quale in questo caso, non soltanto mancherebbe, ma sarebbe addirittura desunta in ragione della mera collocazione topografica dell istituto, della sua presunta funzione solutoria e facendo impiego di una discussa figura di teoria generale del diritto; postulando cioè una esegesi della norma che se non proprio analogica sarebbe sicuramente estensiva e, dunque, non di stretta interpretazione, come le norme eccezionali reclamerebbero. Infine, drammatizzando l esito epistemologico dell analisi, non v ha dubbio che, ove pure si volesse considerare la figura descritta all art. 1197 c.c. appartenente al genere dei contratti reali, nondimeno non sarebbe possibile, anche in ragione della norma di cui all art. 1322 c.c., negare validità ed efficacia a un accordo, a effetti meramente obbligatorî, con il quale creditore e debitore convenissero che il secondo possa liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella originaria. Così individuata la fattispecie alla quale, nella materia tra vivi, è assegnata la funzione di generare una vicenda di modificazione oggettiva del rapporto giuridico obbligatorio e, così, delineati i suoi tratti strutturali, sembrerebbe obbligata la conclusione vòlta a negare la ammissibilità di una disposizione testamenmente semplice diventi complessa, rifluendo nelle note figure dell obbligazione alternativa o dell obbligazione facoltativa, meglio detta, obbligazione con facoltà alternativa (P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall adempimento, Art. 1230-1259, cit., 92 e s.; A.M. MARCHIO, Dazione in pagamento, in Enc. giur., X, Roma, 1988, 8. In senso critico, A.D. CANDIAN, Prestazione in luogo di adempimento, indigesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, cit., 266 e, specialmente, A. ZACCA- RIA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 109 e s. e 118). Entrambe queste ricostruzioni non mi paiono convincenti e, soprattutto, non mi paiono adeguate, per la disciplina positiva sulla individuazione che le accompagna, a risolvere i problemi pratici che il fenomeno della prestazione in luogo di adempimento origina (A. DI MAJO, Dell adempimento in generale, Art. 1177-1200, cit., 343; A. ZACCARIA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 64 e s.). Tale ricostruzione non mi pare coerente con la disciplina stessa della prestazione in luogo di adempimento. La quale, mentre consente al debitore di liberarsi dalla obbligazione principale, eseguendo una diversa prestazione, non credo che, parimenti, gli consenta o gli possa consentire, una volta che l accordo sia stato raggiunto, di poter pretendere di liberarsi eseguendo la prestazione originaria. A ciò, tra l altro, osterebbe lo stesso principio generale di esecuzione in buona fede del rapporto obbligatorio e l esigenza di tutela del creditore, il quale potrebbe essersi attrezzato a ricevere la nuova e diversa prestazione e aver perduto interesse a ricevere la prestazione originaria. Non minori e di contenuto analogo, pur nella evidente differenza strutturale che tra loro esiste, sarebbero le difficoltà a postulare che la c.d. datio in solutum trasforma l obbligazione da semplice in facoltativa. Ne è che si è in presenza di una vera e propria sostituzione non dell obbligazione, ma del comportamento dovuto o delle modalità del comportamento dovuto, cioè una vicenda che ben lungi dall importare l estinzione della precedente obbligazione e la costituzione, in suo luogo, di una nuova, nella fermezza del rapporto giuridico obbligatorio, il quale continua nella sua giuridica esistenza, ne modifica soltanto il suo contenuto oggettivo, mercé la sostituzione al precedente di un nuovo comportamento o la sostituzione alle precedenti di nuove modalità del comportamento. Più ampiamente nel mio Art. 1197 - Prestazione in luogo dell adempimento, cit., in corso di stampa ( 46 ) Per tutti A. ZACCARIA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 32 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, L obbligazione, cit., 431. Ma, in senso difforme, C.A. CANNATA, L adempimento delle obbligazioni, cit., 72 e s., secondo cui l unica dichiarazione rilevante sarebbe quella del creditore «che accetti di ricevere in adempimento dell obbligazione una prestazione diversa da quella dovutagli: il quale consenso, ove sia intervenuto prima dell adempimento, attribuisce al debitore una facoltà alternativa, ove intervenga all atto della prestazione la rende liberatoria, ove intervenga successivamente alla prestazione vale a renderla liberatoria ex tunc, trattandosi di una forma di ratifica (salvi i diritti dei terzi)». Tuttavia l A. precisa che la struttura contrattuale si rende necessaria nelle ipotesi descritte al secondo comma, ossia in quelle in cui la diversa prestazione consista nel trasferimento del diritto di proprietà o di altro diritto. ( 47 ) Per maggiori sviluppi sia consentito rinviare al mio Art. 1197 - Prestazione in luogo dell adempimento, cit. ( 48 ) Così, E.BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. IV, III, 2 Vicende dell obbligazione, IVDifesa preventiva e successiva all adempimento, Milano, 1955, 140; R. NICOLÒ, L adempimento dell obbligo altrui, Milano, 1936, 249; L. MENGONI, L acquisto «a non domino», Milano, 1949, 193; S. RODOTÀ, Dazione in pagamento (diritto civile), cit., 735; A. DI MAJO, Dell adempimento in generale, Art. 1177-1200, cit., 349; C. GRASSETTI, Datio in solutum (diritto civile), innoviss. Dig. it., V, Torino, 1964, 174. ( 49 ) Il convincimento parrebbe trarre fonte e argomenti, per un verso, dalla disposizione legislativa recata all ultimo capoverso del primo comma, nella parte in cui stabilisce che «l obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita» (Così, S. RODOTÀ, Dazione in pagamento (diritto civile), cit., 735) e, per altro e più generale verso, dall idea che la datio in solutum, anche in ragione della sua collocazione topografica nell ambito del capo dedicato all adempimento delle obbligazioni, abbia un evidente funzione solutoria e debba, pertanto, ascriversi, secondo una nota, ma discussa classificazione, al genere dei negozii giuridici di attuazione (Discorrono di contratto solutorio, R. MICCIO, Delle obbligazioni in generale, in Commentario del codice civile, cit., 91 e A. DI MAJO, Dell adempimento in generale, Art. 1177-1200, cit., 347 e di contratto liberatorio che ha per scopo il solvere C. GRASSETTI, Datio in solutum (diritto civile), cit., 174. C.M. BIANCA, Diritto civile, IV, L obbligazione, cit., 432, pur discorrendo di contratto solutorio, e, quindi, lasciando immaginare che l A. acceda a un idea di contratto reale, subito dopo precisa che il contratto può essere «contestuale o anteriore all esecuzione della diversa prestazione»). Le conseguenze di questo convincimento sono, come ovvio, assai importanti. Perché risolta la prestazione in luogo di adempimento in un puro strumento di adempimento delle obbligazioni, essa non potrebbe continuare a ospitare tutte quelle ipotesi in cui l effetto sia meramente obbligatorio, ossia tutti i casi in cui la vicenda di rapporto giuridico connessa al contratto sia diversa dall estinzione del preesistente rapporto obbligatorio. Tagliando fuori i casi in cui l effetto si atteggi a una mera modificazione oggettiva del rapporto obbligatorio preesistente (in questa direzione, S. RODOTÀ, Dazione in pagamento (diritto civile), cit., 737). ( 50 ) Si segnala la posizione di U. BRECCIA, Le obbligazioni, intrattato di diritto privato diretto da G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, 557, il quale, pur segnalando che la vicenda modificativa coincide con l esecuzione della diversa prestazione, conclude nel senso che la realità è più un omaggio alla tradizione che una adeguata giustificazione del fenomeno. ( 51 ) Così, A.ZACCARIA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 59, il quale, non senza rilevare l impossibilità di ampliarne la portata, mette in dubbio la stessa ragione di esistere del contratto reale. gennaio 2012 22 Famiglia, Persone e Successioni 1

taria immediatamente e direttamente riconducibile alla prestazione in luogo di adempimento. La struttura contrattuale dell ultima sembrerebbe incompatibile con la struttura unilaterale del testamento. Con l ovvia conseguenza che il testatore potrebbe realizzare una prestazione in luogo di adempimento soltanto con una disposizione a carattere obbligatorio, con la quale imponesse a un proprio erede o legatario di compierla. Una disposizione testamentaria immediatamente produttiva non già di una vicenda di modificazione oggettiva, bensì di una vicenda di costituzione di un rapporto obbligatorio, per effetto della quale onerato e onorato avrebbero soltanto obbligo e diritto di compierla. Gli è, però, che in materia testamentaria la norma di cui all art. 659 c.c., recante la disciplina del legato a favore del creditore, impone una diversa soluzione, ammettendo nel nostro sistema successorio il c.d. legato satisfacendi causa. La norma di cui all art. 659 c.c., divisa tra quanti la considerano di interpretazione( 52 ) e quanti ponente una presunzione legale assoluta( 53 ) o relativa( 54 ), consente di desumere, argomentando a contrario da essa, che se il testatore dispone un legato a favore del proprio creditore, menzionando l esistenza del rapporto obbligatorio, il legato si presume fatto per soddisfare il legatario del suo credito( 55 ). Si ammette, cioè, che il testatore possa soddisfare la pretesa del proprio creditore, imponendo all onerato di eseguire a vantaggio dell onorato una prestazione diversa da quella originariamente dovuta e si discorre di legato di prestazione in luogo di adempimento. Il difficile coordinamento strutturale tra disposizione testamentaria e contratto di prestazione in luogo di adempimento, da taluno radicalmente negato( 56 ), assumendo che l ipotesi debba esser sempre ricostruita in termini di legato di contratto, viene risolto dalla maggior parte della dottrina( 57 ) in una complessiva valutazione vòlta a esaltare la volontà del legatario. La natura della dazione in pagamento sarebbe preservata del rilievo che si assegna alla volontà del legatario, il quale potrebbe sempre rifiutare il legato e pretendere la prestazione originaria( 58 ). In senso contrario, tuttavia, argomentando dalla norma in parola e restituendo il testamento alla sua dimensione schiettamente unilaterale, senza necessità di aprirlo a quella valutazione di complessità, credo che la regola desumibile dall art. 659 c.c. possa assurgere a una più importante funzione, ammettendo la validità di una disposizione testamentaria a titolo particolare capace di una vicenda di rapporto giuridico obbligatorio che in materia inter vivos reclama, di necessità, un atto contrattuale. Sarebbe a dire che la modificazione oggettiva del rapporto giuridico obbligatorio, mentre nel diritto tra vivi reclama un contratto, in quello mortis causa è paga dell atto unilaterale. Opinando diversamente, si potrebbe correre il rischio di dover escludere che quello che abbiamo definito legato di prestazione in luogo di adempimento possa essere, a pieno titolo, considerato un vero e proprio legato, dovendosi supporre, proprio per lo stretto collegamento che si istituisce con il mancato rifiuto del destinatario, quale atto inter vivos con efficacia post mortem( 59 ). Ossia come una sorta di proposta contrattuale che, in quanto tale, imporrebbe la fuoriuscita della disposizione dal testamento. Questa considerazione se, per un verso, consente di risolvere il problema in una prospettiva meramente effettuale, chiarendo che la vicenda di modificazione oggettiva del rapporto obbligatorio nella materia tra vivi è affidata al contratto e in quella mortis causa al legato, per altro verso, lascia aperto il problema della fattispecie, potendosi discutere se il legato satisfacendi causa integri una prestazione in luogo di adempimento. Il tema non dubito che debba essere risolto in senso negativo, stante la strutturale incompatibilità dei due atti. La quale, però, in un caso come quello in parola, non significa compressione o limitazione dell autonomia testamentaria, ma, all esatto contrario, espansione e allargamento di essa, attraverso lo straordinario riconoscimento al testamento di capacità effettuali decisamente precluse a qualunque atto unilaterale tra vivi. Ciò posto, occorre distinguere il caso in cui il testatore sia debitore, creditore e terzo. Muoviamo dal primo. Il quale si lascia agevolmente risolvere in un legato satisfacendi causa, ossia un legato con il quale il testatore, al fine di soddisfare la pretesa del proprio creditore, gli attribuisce un certo diritto. Se il testatore è terzo rispetto al rapporto giuridico obbligatorio, mi pare possibile tanto un legato a efficacia diretta e immediata quanto un legato obbligatorio( 60 ). Nel primo caso, si tratterà di un legato satisfacendi causa dell obbligo altrui a favore del creditore terzo. Nel secondo caso, si tratterà di un legato a efficacia obbligatoria satisfacendi causa dell obbligo altrui a favore del creditore terzo. In entrambi i casi è necessario che il legato sia posto a favore del creditore-terzo. Perché ove il legato fosse disposto a favore del creditore-onerato, la regola testamentaria determinerebbe, non già la vicenda di modificazione oggettiva del rapporto giuridico obbligatorio, bensì l estinzione della obbligazione per confusione. Più complessa l ipotesi in cui il testatore sia creditore. Il caso, non studiato dalla dottrina che ha approfondito il te- ( 52 )E.PEREGO, I legati, cit., 249; C. ROMANO, I Legati, cit., 1078. ( 53 )A.BUTERA, Il codice civile commentato secondo l ordine degli articoli. Libro delle successioni per causa di morte e delle donazioni, Torino, 1940, 348. ( 54 )A.GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 765; G. BRUNELLI, Dei legati, cit., 343; F. S. AZZARITI, G. MARTINEZ, GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 532. Così anche la giurisprudenza: Cass. civ., 2.2.1990, n. 706, in Foro It., 1990, I, cc. 1532 e ss., con nota di G. DE MARZO; Cass. civ., 21.6.1988, n. 4238, in Mass. Giur. It., 1988; Cass. civ., 4.4.1985, n. 2306, in Mass. Giur. It., 1985. ( 55 ) F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 517; G. BONILINI, I Legati, cit., 298. ( 56 )S.NARDI, Datio in solutum e legato, ingiust. civ., 2003, 371 e ss. ( 57 )G.BONILINI, I Legati, cit., 344 e s. ( 58 ) Così, anche, N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 812 e ss.; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 289 e ss. In giurisprudenza: Cass. civ., 12.7.2001, n. 9467, in Giust. Civ., 2002, I, 90 e ss. ( 59 ) Esclude, con fermezza questo rischio, N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 812 e ss., il quale osserva che essa avrebbe i due tratti propri necessarî a qualificarla quale disposizione testamentaria: disposizione di ultima volontà; carattere patrimoniale. ( 60 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 849; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 409 e s. Famiglia, Persone e Successioni 1 23 gennaio 2012

ma( 61 ), credo possa aprirsi a una soluzione di tipo meramente obbligatorio. Il testatore creditore, infatti, non potrebbe, unilateralmente, pretendere di modificare la prestazione a lui dovuta da parte del debitore. Non sarebbe possibile un tale risultato né con un legato satisfacendi causa, che presuppone che il testatore sia debitore o terzo, né con un legato di liberazione del debito subordinato alla costituzione di un nuovo rapporto giuridico obbligatorio, perché in tale ultimo caso dovrebbe discorrersi di novazione e non di prestazione in luogo di adempimento. L unica possibilità è di consegnare le sorti dell eventuale modificazione ai propri eredi o ai propri legatarî. Mediante un vero e proprio legato di proposta, eventualmente irrevocabile, con la quale il de cuius impone ai proprî eredi o ai proprî legatarî di formulare all indirizzo del debitore una proposta di datio in solutum o mediante un legato di contratto. Quanto alla menzione del debito, essa può consistere nella sola indicazione della somma dovuta al legatario, non essendo, invece, necessario che il testatore dichiari, espressamente, che il legato è disposto al fine di estinguere il debito o di soddisfare il creditore della propria prestazione( 62 ). Se l espressa menzione del debito consente di considerare il legato disposto al fine di soddisfare il legatario del proprio credito, per contro, la mancata menzione del debito non esclude, di necessità, che il legato si consideri disposto al fine di soddisfare il legatario del suo credito( 63 ). Ciò potrebbe sempre desumersi in via di interpretazione del testamento. Si discute in dottrina di quale sia la sorte legato satisfacendi causa nel caso in cui, al momento dell apertura della successione, il debito risulti estinto o insussistente. L estinzione del debito secondo alcuni determina, automaticamente, l inefficacia del legato( 64 ); secondo altri, invece, l eventuale estinzione del debito non importa necessariamente l inefficacia del legato( 65 ). L insussistenza del debito secondo parte della dottrina( 66 ) determina l invalidità del legato, ove risulti o si desuma che l esistenza del debito fu l unica ragione che indusse il testatore a confezionare il legato, mentre secondo altra parte della dottrina( 67 ) determina l annullabilità per errore sul motivo soltanto se il debito era insussistente sin dall origine, mentre, se il debito è stato estinto successivamente alla confezione del testamento, il legato è invalido. Nell ipotesi in cui il testatore faccia menzione di un debito superiore a quanto da quegli effettivamente dovuto al proprio creditore, secondo la migliore dottrina( 68 ) il legato deve considerarsi fatto per estinguere il debito, in realtà, esistente, mentre per l eccedenza giova al legatario, salva, anche in questo caso, l applicazione della norma di cui all art. 624, 1º capoverso, c.c. In giurisprudenza si esclude la validità di un legato di prestazione in luogo di adempimento se l obbligazione precedente riguardi prestazioni dovute al prestatore di lavoro per effetto di norme inderogabili per legge o in forza di contratti collettivi. Perché in tal caso il legato determinerebbe, in caso di mancato rifiuto, una rinunzia del legatario prestatore di lavoro a quel credito( 69 ). Non v ha dubbio, infine, che tutte le considerazioni svolte possono, senz altro, essere applicate nel caso di datio in solutum testamentaria attuata con la cessione di un credito. Gli sarebbe, soltanto, che la disposizione determina, insieme, non soltanto la modificazione oggettiva del rapporto giuridico obbligatorio, ma anche la modificazione soggettiva nel lato attivo del rapporto obbligatorio, dal momento che la diversa prestazione, l esecuzione della quale varrebbe a liberare il debitore dell originaria obbligazione, sarebbe proprio la cessione del credito, ossia il trasferimento di un diritto di credito. 6. Disposizioni testamentarie estintive di un rapporto giuridico obbligatorio L a vicenda di estinzione del rapporto giuridico obbligatorio è legata a una variegata molteplicità di fattispecie. All adempimento si affiancano la novazione, la remissione, la compensazione, la confusione e l impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, ossia quelle ipotesi raccolte sotto l etichetta modi di estinzione dell obbligazione diversi dall adempimento, disciplinate al capo IV, del titolo primo, del libro IV del codice civile( 70 ). È, senz altro, incontroverso che una disposizione testamentaria, a titolo universale o a titolo particolare, possa immediatamente determinare l estinzione di un rapporto giuridico obbligatorio, soprattutto se si tiene in conto, da una parte, della norma recata all art. 658 c.c.( 71 ), nella parte in cui disciplina il c.d. legatum liberationis e, dall altra, della possibilità che il ( 61 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 834 e ss.; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 379 e ss. ( 62 )F.S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 531, considerano sufficiente che il testatore abbia menzionato il debito in una qualunque parte del testamento. Secondo la giurisprudenza è sufficiente anche una menzione implicita del debito (Trib. Lucca, 27.5.2002, massima redazionale; Cass. civ., 2.2.1990, n. 706, in Foro It., 1990, I, cc. 1532 e ss., con nota di G. DE MARZO; Cass. civ., 10.3.1980, n. 1590, in Mass. Giur. It., 1980). ( 63 )G.BONILINI, I Legati, cit., 335 e s. ( 64 )A.MASI, Dei legati, cit., 85; GIU. AZZARITI, Le successioni e le donazioni. Libro secondo del Codice civile, Napoli, 1990, 553. ( 65 )A.GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 766; F. S. AZZARITI, G.MARTINEZ, GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 532. ( 66 )A.MASI, Dei legati, cit., 85; A. GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 766; F. S. AZZARITI, G.MARTINEZ, GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 532; L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto civile. 4.2, Le successioni a causa di morte, Torino, 1996, 186. ( 67 )G.CAPOZZI, Successioni e donazioni, II, cit., 671 e s. ( 68 )G.BONILINI, I Legati, cit., 338; F. S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 532; A. MASI, Dei legati, cit., 85; A. GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 766; L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U. NATOLI, Op. ult. cit., 186. ( 69 ) Cass. civ., 12.7.2001, n. 9467, in Riv. Notar., 2002, 1245 e ss. ( 70 ) Almeno, M. ALLARA, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio. Corso di diritto civile, Torino, 1948-1952; P. PERLINGIERI, Il fenomeno dell estinzione delle obbligazioni, Napoli, 1971, P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall adempimento, incommentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Roma-Bologna, 1975; N. DI PRISCO, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall adempimento, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, IX, 1, Torino, 1984; U. BRECCIA, Le obbligazioni, intrattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, 681 e ss. ( 71 ) La norma contenuta all art. 658 c.c. ripropone, nel suo contenuto, quella di cui all art. 844 del codice civile previgente e disciplina, in fatto, due distinte ipotesi: il caso in cui il testatore faccia oggetto della disposizione particolare il credito vantato nei confronti di un terzo (c.d. legatum nominis) e il caso in cui il testatore faccia oggetto della disposizione particolare la liberazione di un debito che il legatario abbia verso il testatore (legatum liberationis) (così, G. BONILINI, I Legati, cit., 317. Si vedano, anche, G. BRUNELLI, Dei legati, cit., 558 e ss.; A. MASI, Dei legati, cit., 78 e ss.; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 480 e ss.; C. GANCI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, cit., 27 e ss.; E. PEREGO, I legati, cit.; C. ROMANO, I Legati, cit., 979 e ss. e spec. 1073-1082). Già A. GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 764, ha chiarito che la norma disciplina anche i casi di legato di un credito dell onerato o di un terzo e i casi di liberazione da un debito del legatario nei confronti dell onerato o di un terzo. gennaio 2012 24 Famiglia, Persone e Successioni 1

testatore faccia a sé succedere, a titolo universale o particolare, un proprio debitore. È del pari incontroverso che una disposizione testamentaria possa determinare l estinzione di un rapporto giuridico obbligatorio in via mediata e indiretta, ossia obbligando eredi o legatarî a porre in essere un determinato atto produttivo della vicenda estintiva. Con la consueta avvertenza che in quest ultima ipotesi la disposizione testamentaria, pur avendo quale causa ultima l estinzione del rapporto giuridico, attende di essere collocata tra quelle costitutive di un rapporto giuridico e non già tra quelle estintive, in quanto il suo effetto immediato e diretto è la produzione di un rapporto personale, in forza del quale l onerato ha l obbligo di porre in essere quel certo atto che, immediatamente e direttamente, produrrà, poi, l estinzione dell obbligazione. Ciò posto non si tratta poco o punto di sperimentare l idoneità della disposizione testamentaria a generare, quale che ne sia il modo, l estinzione di una obbligazione, ma, piuttosto, svolgendo un discorso per ciascuna di esse, di verificare se, quando e a quali condizioni una disposizione testamentaria possa essere ricondotta in ciascuna delle fattispecie di estinzione. Converrà muovere dal modo di estinzione, per così dire, fisiologico: l adempimento. Poiché esso non è altro dall esatta esecuzione della prestazione dovuta, non v ha dubbio che può essere compiuto soltanto dal debitore o, a talune condizioni, dal terzo. Ciò esclude, sin da subito, la configurabilità di una disposizione testamentaria di adempimento quando il testatore sia creditore. L ipotesi più classica di disposizione testamentaria estintiva dell obbligazione mercé l adempimento può ipotizzarsi quando il testatore sia il debitore. Dalla norma di cui all art. 659 c.c. la dottrina ha, infatti, tolta l ammissibilità del c.d. legato di debito( 72 ), ossia di un legato con il quale il testatore attribuisce al proprio legatario ciò che già gli risulti dovuto( 73 ). Sebbene taluno abbia considerato tale legato derisorio o canzonatorio( 74 ), dal momento che, apparentemente, non attribuisce al legatario un vantaggio diverso da quello che già a quegli compete in forza del titolo, mi pare che debba preferirsi la diversa opinione( 75 ), che non manca di rilevarne l utilità, in ragione della sua idoneità a rafforzare la posizione giuridica del creditore-legatario, consentendogli di trarne evidenti benefici( 76 ) e, a titolo di esempio, quelli connessi all eliminazione della incertezza o del termine o all acquisizione di un ulteriore titolo contro il quale non potrebbero opporsi eccezioni, invece, opponibili in base al titolo preesistente( 77 ). Diverso il caso in cui il testatore sia, rispetto al rapporto giuridico obbligatorio da estinguere, terzo. In questa ipotesi, mentre il de cuius può sempre realizzare mediatamente questo risultato, escluderei che possa realizzarlo immediatamente e, in ogni caso, che la disposizione possa considerarsi estintiva del rapporto obbligatorio. Il che è prontamente dimostrabile, distinguendo il caso in cui il creditore sia un terzo da quello in cui il creditore sia lo stesso onerato. Secondo un impostazione classica il primo potrebbe realizzarsi attraverso un legato di liberazione dal debito e un legato satisfacendi causa. Un legato, cioè, che, per un verso, beneficia il debitore, liberandolo dall obbligo che quegli ha nei confronti del proprio creditore, e che, per altro verso, beneficia il creditore, soddisfacendo la propria pretesa creditoria nei confronti del debitore. Questa ricostruzione, però, lascia perplessa una dottrina( 78 ), la quale denuncia un omessa e adeguata considerazione del principio ispiratore della norma di cui all art. 1180 c.c. e suggerisce, quale migliore soluzione, un legato satisfacendi causa dell obbligo altrui a favore del creditore terzo. Il quale, in quanto destinatario della disposizione a titolo particolare, avrà diritto di rifiutare il legato a suo favore. Nel caso, poi, in cui il creditore fosse l onerato, il beneficiario di questo legato non potrebbe che essere il debitore dell onerato, sicché l ipotesi parrebbe riconducibile alla figura del legato obbligatorio di liberazione del debito. Ossia un legato con cui il de cuius obbliga l onerato (proprio erede o legatario) a liberare il legatario dall obbligo che quest ultimo ha nei confronti dell onerato. Seguendo l ordine segnato dal codice civile, toccherebbe di considerare le disposizioni testamentarie riconducibili alla novazione, ossia al modo di estinzione del rapporto giuridico obbligatorio consistente nell estinzione del rapporto e la costituzione, in suo luogo, di uno nuovo, diverso dal precedente, quanto all oggetto (novazione oggettiva) o quanto ai soggetti (novazione soggettiva). Gli è, però, che la struttura contrattuale della novazione induce a escludere che una disposizione testamentaria possa a quella essere ricondotta. Il che non significa che il testatore non possa conseguire questo risultato mediante un legato che obbliga onerato o onorato a compierla o che non possa realizzare in qualche modo un risultato analogo a quello proprio della novazione, ma, più semplicemente, che quella disposizione, proprio in termini di fattispecie, non può valere o essere ricondotta alla novazione in senso proprio. Escludendo, infatti, i casi in cui il testatore fosse rispetto al rapporto obbligatorio terzo o creditore( 79 ), casi nei quali non sarebbe neppure concepibile una disposizione testamentaria capace di realizzare direttamente e immediatamente un risultato novativo, anche il caso in cui il de cuius fosse debitore, non tollererebbe questa perfetta riconducibilità. Ove pure il testatore legasse al proprio creditore un nuovo credito in sostituzione del precedente( 80 ) e ove pure dal testamento risultasse, anche implicitamente, ma in modo inequivoco, l intenzione di estinguere la precedente obbligazione e di costituirne in suo luogo una diversa, nondimeno la disposizione testamentaria, ( 72 ) Manifestano perplessità sulla autonomia della figura L. BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U. NATOLI, Op. ult. cit., 187 e s. i quali argomentano facendo leva sulla sua inidoneità a costituire una nuova obbligazione e sul rilievo che il legato finirebbe con l avere una funzione di mera ripetizione dell obbligazione già esistente. ( 73 )S.RUPERTO, Sul legato di debito, inriv. dir. civ., 1991, I, 277 e ss.; E. PEREGO, I legati, cit., 242. ( 74 ) Così, A.BUTERA, Il codice civile commentato secondo l ordine degli articoli. Libro delle successioni per causa di morte e delle donazioni, Torino, 1940, 348. ( 75 )G.BONILINI, I Legati, cit., 339 e s. ( 76 )E.PEREGO, I legati, cit., 242. ( 77 )G.CAPOZZI, Successioni e donazioni, II, cit., 672; A. CICU, Legato e liberalità (diritto civile), inriv. trim. dir. e proc. civ., 1955, 653. ( 78 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 843 e ss.; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 401 e ss.. ( 79 ) Un risultato analogo potrebbe conseguirsi se il de cuius liberasse il proprio debitore dall obbligo, condizionando la liberazione alla costituzione da parte dell onorato di un nuovo e diverso rapporto giuridico obbligatorio. Si tratterebbe, quindi, di un legato di liberazione dal debito e di un connesso legato costitutivo di credito. ( 80 ) Escluderei, però, proprio da un punto di vista concettuale, che ciò possa accadere attraverso un legato satisfacendi causa, dal momento che quest ultimo metterebbe capo a una mera modificazione oggettiva del rapporto obbligatorio e non alla estinzione della vecchia e alla costituzione, in suo luogo di una nuova obbligazione. Famiglia, Persone e Successioni 1 25 gennaio 2012

che pure sarebbe immediatamente capace di un risultato prossimo a quello proprio di una novazione, non potrebbe comunque, in termini di fattispecie, a quella essere ricondotta. Ciò, beninteso, non significa limitazione o compressione dell autonomia testamentaria, ma, all esatto opposto, ampliamento della stessa. Perché, di fatto, si finisce con l ammettere, confermando la lettura di apertura che ho proposto in inizio, che la disposizione testamentaria, pur rimanendo atto unilaterale, diventa capace di un risultato effettuale che nella circolazione tra vivi è esclusivamente affidata a un contratto, ossia a un atto a struttura almeno bilaterale. Sempre seguendo l ordine del codice occorre considerare le disposizioni testamentarie riconducibili alla remissione, ossia al modo di estinzione del rapporto giuridico obbligatorio consistente nell atto con il quale il creditore dichiara di voler liberare il proprio debitore( 81 ). V ha subito da avvertire che, considerata la struttura e la natura della remissione del debito, l ipotesi non è logicamente, prima ancòra che giuridicamente, configurabile nel caso in cui il testatore sia debitore, mentre può essere realizzata soltanto attraverso un legato obbligatorio o un modo che obblighi l erede o il legatario a compiere la dichiarazione di remissione nel caso in cui il de cuius fosse terzo, dacché la migliore dottrina considera valido il legato di liberazione da un debito dell onerato o di un terzo( 82 ). Diverso, invece, il caso in cui il testatore sia debitore. L unilateralità della dichiarazione di remissione, per un verso e, l esistenza della norma di cui all art. 658 c.c., nella parte in cui disciplina il legato di liberazione da un debito, offrono ampi spazî alla ipotesi remissoria; a un legato, cioè, il cui contenuto consiste nella dichiarazione di voler liberare il debitore e il cui effetto è l immediata estinzione della obbligazione. Le affinità del legato di liberazione dal debito con la remissione sono evidenti, ma non sempre condivise, al punto che mentre secondo la dottrina maggioritaria si tratta di figure omologhe, che reclamano, dunque, una disciplina comune( 83 ), secondo altra parte della dottrina sarebbero differenti per la necessaria natura liberale del primo e la eventuale natura liberale del secondo( 84 ). In ogni caso, però, quale che sia la soluzione che si voglia preferire, non v ha dubbio, seppure ciò avvenga secondo percorsi logico-argomentativi diversi, che la disciplina applicabile alla così detta remissione testamentaria è, primariamente, quella contenuta all art. 658 c.c. e nelle norme generali in tema di legato e, secondariamente e nei limiti di compatibilità, quella contenuta agli artt. 1236 e ss. c.c.( 85 ). L oggetto del legato può essere qualunque credito del testatore, indipendentemente da quale ne sia la fonte e la natura; il legato può riguardare l intero debito o una sua parte, il debito capitale o soltanto gli interessi o le garanzie( 86 ). Si ammette, inoltre, che il testatore possa liberare il legatario dalla solidarietà con altri debitori, dall obbligo di pagare alla scadenza, dall obbligo di pagare la penale, dall obbligo di rendere il conto( 87 ) o dall obbligo di pagare in un unica soluzione, consentendo, quindi, il pagamento rateizzato( 88 ). Si riconosce, infine, che il legato di liberazione dal debito possa avere a oggetto tanto un debito specifico del legatario nei confronti del testatore, quanto tutti i debiti del legatario. In tale ultimo caso, secondo la dottrina( 89 ) si deve presumere, salvo che il testatore non abbia espressa una volontà diversa, che il legato abbia a oggetto la liberazione da tutti i debiti esistenti al momento della confezione del testamento e non già da quelli esistenti al momento della apertura della successione. Quanto alla efficacia di codesto legato, occorre che il debito del legatario sussista al tempo della apertura della successione, mentre deve escludersi, se il legatario abbia già provveduto al pagamento, che possa ripetere dagli eredi quanto pagato in vita al de cuius( 90 ). Il legato di liberazione del debito può, in concreto, essere reso con le formule più variegate; il testatore potrebbe ordinare all erede di non esigere il credito o dichiarare che il debitore sia liberato o rinunziare al proprio credito o, ancòra, dichiarare che il debito sia già stato pagato. In tale ultimo caso, un attenta dottrina osserva che sarebbe necessario verificare se il testamento contiene una vera quietanza di debito, anziché un legato di liberazione dal debito( 91 ). Sebbene secondo la dottrina maggioritaria il testatore può, indifferentemente, usare l espressione rinunzia al credito o liberazione del debitore, una tale concessione linguistica non può essere condivisa da chi distingue la remissione del debito dalla rinunzia al credito, assumendo che le due ipotesi( 92 ) siano affatto diverse per struttura e funzione( 93 ). Ancòra seguendo l ordine del codice, vengono in considerazione le disposizioni testamentarie riconducibili alla compensazione( 94 ). Poiché l operatività di quest ultima presuppone che due persone sia obbligate l una verso l altra, è sufficiente distinguere il caso in cui il testatore sia debitore o creditore, da quello in cui sia terzo. Piuttosto occorrerà, invece, distinguere a seconda che la compensazione alla quale si faccia riferimento sia quella legale, ovvero quella giudiziale, ovvero quella volontaria. Quanto alla compensazione legale occorre, subito, precisare che essa opera per il solo fatto della coesistenza dei rapporti giuridici obbligatorî, sicché non sembrerebbe chiesta alcuna attività dei titolari del rapporto giuridico. ( 81 ) P. PERLINGIERI, Remissione del debito e rinunzia al credito, Napoli, 1968; E. TILOCCA, La remissione del debito, Padova, 1955; E. TILOCCA, Remissione del debito, innoviss. Dig. It., XV, Torino, 1968, 389-421; G. BENDETTI, Struttura della remissione. Spunti per una dottrina del negozio unilaterale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1962, 1309 e ss. ( 82 )G.BONILINI, I Legati, cit., 326; C. GANCI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, cit., 126 e s.; C. ROMANO, I Legati, cit., 1078 ( 83 )F.S. AZZARITI, G.MARTINEZ,GIU. AZZARITI, Successioni per causa di morte e donazione, cit., 529; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, cit., 517; A. GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 764. ( 84 )G.CAPOZZI, Successioni e donazioni, cit., 669; C. ROMANO, I Legati, cit., 1077. ( 85 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 828 e ss.; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 366 e s. ( 86 )G.BONILINI, I Legati, cit., 324; E. PEREGO, I legati, cit., 241 ( 87 )C.LOSANA, Le successioni testamentarie secondo il Codice civile italiano, Torino, 1884, 300. ( 88 )C.GANCI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, cit., 84; A. CICU, Testamento, Milano, 1969, 2ª ed., 238; E. PEREGO, I legati, cit., 241. ( 89 )E.PEREGO, I legati, cit., 242; C. ROMANO, I Legati, cit., 1078. ( 90 ) A. GIORDANO MONDELLO, Legato, cit., 764; C. ROMANO, I Legati, cit., 1077. ( 91 )C.LOSANA, Le successioni testamentarie secondo il Codice civile italiano, Torino, 1884, 301 e s. ( 92 )P.PERLINGIERI, Il fenomeno dell estinzione nelle obbligazioni, Napoli, 1995, 89. In senso contrario E. TILOCCA, La remissione del debito, Padova, 1955; ID., Remissione del debito, innoviss. Dig. It., XV, Torino, 1968, 389-421; G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, cit., 211. ( 93 ) Il mio La rinunzia all eredità, cit., 254 ss. ( 94 ) Almeno, M.C. PATTI, La compensazione nei suoi aspetti giuridici, Napoli, 1983. gennaio 2012 26 Famiglia, Persone e Successioni 1

Da ciò deriva che nessuna disposizione testamentaria può immediatamente o mediatamente produrre l effetto estintivo per una sua riconducibilità a quella. Tuttavia, poiché la compensazione legale, a sensi dell art. 1242 c.c., non può essere rilevata d ufficio e deve essere eccepita da una delle parti, senza che ciò voglia significare che la disposizione testamentaria possa essere a quella ricondotta, deve osservarsi che essa può aver a oggetto la così detta eccezione. Si tratterebbe di una dichiarazione unilaterale della quale natura mortis causa non sembra legittimo dubitare( 95 ), con la quale si eccepisce la compensazione, che perfeziona la fattispecie estintiva. Non dissimile il discorso nella compensazione giudiziale, ossia nel caso in cui il debito opposto in compensazione non sia liquido, ma di pronta e facile liquidazione. In tale ipotesi, poiché l estinzione dipende dalla pronunzia del giudice, non v ha dubbio che non si possa immaginare alcuna disposizione testamentaria che, immediatamente o mediatamente, possa essere ricondotta alla fattispecie in esame. Tuttavia, poiché la compensazione giudiziale, non può operare automaticamente e impone che sia formulata una domanda giudiziale, non credo che si possa escludere, senza che ciò voglia significare ammissibilità di una disposzione testamentaria di compensazione giudiziale, che il de cuius possa con un modo o con un legato imporre all erede o al legatario di avviare il giudizio per la pronunzia di compensazione. L attività del testatore si ridurrebbe nell imporre ai proprî eredi (creditori e debitori) o, nella misura in cui ciò sia possibile, al proprio debitore (a sua volta creditore) di domandare la compensazione. Con la precisazione che la disposizione testamentaria in parola a seconda che il de cuius, rispetto al rapporto obbligatorio di pronta e facile liquidazione, sia debitore o creditore si configura rispetto al destinatario di quella alla stregua di un onere nel primo caso e di legato nel secondo( 96 ). Diverso, infine, il caso della compensazione volontaria, ossia quella compensazione che può aver luogo, a norma dell art. 1252 c.c., anche nei casi in cui non ricorrano le condizioni che consentono la compensazione legale o giudiziale. La natura contrattuale della compensazione volontaria, la quale si risolve in un patto tra debitore e creditore, induce a escludere che una disposizione testamentaria possa immediatamente realizzarla. Il testatore potrebbe conseguire questo risultato soltanto mediante l attività negoziale dei propri eredi e legatarî, ai quali potrebbe imporre l obbligo di stipulare una compensazione( 97 ). Sempre seguendo l ordine del codice, vengono in considerazione le disposizioni testamentarie riconducibili alla confusione( 98 ). Il tema consente una semplificazione se solo si considera che l effetto estintivo dipende non già dal compimento di un certo atto o fatto, bensì dal verificarsi di una certa situazione, quale che sia l atto o il fatto che l abbia generata. Sarebbe a dire, cioè, che l obbligazione si estingue per la sola circostanza che la qualità di creditore e debitore si sono riunite nella stessa persona. Ciò influisce significativamente e negativamente sul tema delle disposizioni testamentarie. Le quali, per definizione, non sarebbero capaci della situazione in sé, ma soltanto del suo generarla. In altri termini, le disposizioni testamentarie potrebbero rilevare soltanto quali presupposti di quella situazione, ossia quali atti capaci, mediante la produzione immediata e diretta o mediata e indiretta di vicende modificative soggettive. Tutte le disposizioni testamentarie, a titolo particolare o a titolo universale, con le quali il de cuius disponesse di un proprio credito o di un proprio debito, in modo tale da riunire nella stessa persona le qualità di debitore e creditore, non sarebbero, comunque, disposizioni testamentarie riconducibili alla confusione, né avrebbero esse stesse l effetto di estinguere l obbligazione. Sarebbero, piuttosto, disposizioni testamentarie modificative soggettive del rapporto giuridico obbligatorio, il cui effetto sarebbe, per l appunto, il solo trasferimento delle situazioni giuridiche delle quali si sia disposto. Che poi, quel trasferimento attui quella situazione alla quale la norma di cui all art. 1253 c.c. collega il fenomeno dell estinzione, non consente, comunque, di affermare che la disposizione testamentaria possa essere riducibile a confusione. Infine, sempre seguendo l ordine del codice, vengono in considerazione le disposizioni testamentarie estintive dell obbligazione per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore( 99 ). Anche rispetto a questo modo di estinzione è possibile svolgere un discorso per larghi versi analogo a quello spiegato in tema di confusione. L estinzione dell obbligazione non dipende da un atto del debitore o del creditore, bensì dal mero fatto che la prestazione sia divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore. Poiché, come ho cercato di chiarire, la disposizione testamentaria è un atto, per definizione, essa non può mai valere quale fatto e, soprattutto, non potrebbe avere quale oggetto o effetto immediato e diretto il rendere una prestazione impossibile per una causa non imputabile al debitore. Va, tuttavia, segnalato che secondo una dottrina, per vero minoritaria( 100 ), nel caso di impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, sarebbe necessario un intervento delle parti del rapporto obbligatorio, onde si possano evitare conseguenze dannose. Il creditore sarebbe tenuto a eccepire l estinzione dell obbligazione, anche al fine di rendere efficace la causa di estinzione del rapporto e di evitare il risarcimento del danno cui potrebbe andare incontro per effetto di una messa in mora, mentre il debitore sarebbe tenuto alla eccezione al fine di evitare gli effetti della mora del debitore. Movendo da ( 95 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 838; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 176 e s. Non credo, tuttavia, che di fronte a una tale disposizione testamentaria sia necessario indagarne la meritevolezza di tutela degli interessi. ( 96 ) La disposizione testamentaria con la quale il testatore, creditore in un rapporto di pronta e facile liquidazione, oneri il proprio debitore di eccepire in compensazione un altro credito, si risolve in un legato a favore del creditore rispetto al quale sarebbero onerati gli eredi. I quali non potrebbero contestare la pretesa alla compensazione giudiziale. ( 97 ) Non convince la soluzione proposta da N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 851, il quale ipotizza questo caso: il testatore cede «a Tizio, suo debitore e creditore di Caio, proprio quel credito vantato nei suoi confronti a titolo satisfacendi causa del debito di Caio, così che il debito di Tizio verso il testatore si estingue per confusione mentre il debito di Caio verso Tizio si estingue per remissione o per rinunzia al credito». ( 98 ) V. almeno, A. CICU, Estinzione dei rapporti giuridici per confusione, Sassari, 1908; M. SESTA, Confusione, inenc. giur. Treccani, VIII, Roma, 1988. ( 99 )A.GIOVENE, L impossibilità della prestazione e la sopravvenienza, Milano, 1941; G. COTTINO, L impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milano, 1955. ( 100 )C.M. BIANCA, Diritto civile, IV,Le obbligazioni, Milano, 1990, 537 e 547 e s. Famiglia, Persone e Successioni 1 27 gennaio 2012

tale prospettiva, si potrebbe ipotizzare una disposizione testamentaria con la quale il testatore, anche al fine di evitare eventuali conseguenze dannose a carico dell eredità, eccepisca al proprio debitore o creditore l avvenuta estinzione della obbligazione. Svolta questa premessa, unica capace di far ipotizzare disposizioni testamentarie che abbiano, in qualche modo, tratto alla disciplina dell impossibilità sopravvenuta( 101 ), rimane innegabile che le disposizioni testamentarie non sarebbero riconducibili alla impossibilità sopravvenuta della prestazione e attenderebbero a un risultato ben diverso da quello estintivo. 7. Disposizioni testamentarie e riconoscimento del debito D alla norma di cui all art. 659 c.c. la dottrina ha ricavata la figura del così detto legato di riconoscimento del debito( 102 ). Tale legato, si osserva( 103 ), non sarebbe affatto inutile, perché attraverso la disposizione testamentaria il de cuius doterebbe il proprio creditore di un documento probatorio del credito, senza considerare che finirebbe con l esonerarlo, in un eventuale giudizio che avviasse nei confronti degli eredi al fine di ottenere il pagamento del dovuto, dal provare l esistenza del proprio credito. Secondo la dottrina, poiché il riconoscimento di debito, a differenza del legato di debito, non determina una specifica attribuzione a vantaggio del legatario, deve considerarsi un atto meramente dichiarativo( 104 ), con la conseguenza che( 105 ), la revocazione del testamento non farebbe venir meno l efficacia della dichiarazione di riconoscimento. In senso più critico, una dottrina( 106 ) dice che il riconoscimento di debito non è come tale un legato e, in senso non lontano, si afferma( 107 ) che tale legato si risolve in una mera dichiarazione di scienza idonea a fornire al creditore una documentazione del suo credito di cui egli poteva essere privo, precisando, però, che si dovrebbe discorrere di legato soltanto nell ipotesi in cui il riconoscimento del debito fosse simulato. La giurisprudenza( 108 ) ha affermata la validità di un siffatto legato, rilevando che esso non contrasta con la disciplina generale delle disposizioni testamentarie a titolo particolare, le quali non hanno nel vantaggio patrimoniale dell onorato un requisito essenziale di validità. & ( 101 )N.DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, intrattato di diritto delle successioni e donazioni, cit., 826 e s.; N. DI MAURO, Le disposizioni modificative ed estintive del rapporto obbligatorio, cit., 338 e s. ( 102 )C.GANCI, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, cit., 87 e s.; G. CIAN, Riconoscimento di debito e legato a favore del creditore, in Studium iuris, 2000, 654 e s. ( 103 )A.BUTERA, Il codice civile commentato secondo l ordine degli articoli. Libro delle successioni per causa di morte e delle donazioni, Torino, 1940, 350. ( 104 )A.MASI, Dei legati, cit., 89. ( 105 )C.ROMANO, I Legati, cit., 1082. ( 106 )C.M. BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia e le successioni3, Milano, 2001, 699, nt. 73 e 650. ( 107 )E.PEREGO, I legati, cit., 242. ( 108 ) Cass. civ., 7 Luglio 1971, n. 2132, in Mass. Giur. it., 1971. gennaio 2012 28 Famiglia, Persone e Successioni 1