Inquadramento strumenti anticrisi

GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI EX ART. 182 BIS L.F. Dott. Marcello POLLIO Locri, 27 marzo 2015 Inquadramento strumenti anticrisi 2 2 1

Mappa strumenti per la soluzione della crisi 1 Piano attestato CP «con riserva» o «pre accordo» Vantaggi fiscali (limitati) solo per il debitore - Conoscibilità crisi/insolv.za (ovvero esteriorizzazione del problema) 2 ADR CP 3 Transazione fiscale Liquidazione Ordinaria o Risanamento Vantaggi fiscali (limitati) per il debitore e per i creditori Vantaggi fiscali (ampi) per il debitore e per i creditori + Prodi bis per Risanare o Liquidare e L. Marzano per Risanare Fallimento + Conc. Fall. Liquidazione totale Differente logica fiscale: in pratica no tassazione LIQUIDAZIONE VOLONTARIA Composizione crisi da Sovraindebitamento (imprese non fallibili e insolventi civili) Tutela limitata creditori post cancellazione Non previsti Vantaggi fiscali 3 3 Inquadramento strumenti anti crisi (1) Il Piano Attestato di risanamento ex art. 67, co. 3, lett. d) Istituto stragiudiziale volto ad evitare apertura di una procedura concorsuale Basato, di fatto, su accordi con i creditori finanziari (convenzione e/o consenso individuale) per ristrutturare il debito Non soggetto al vaglio del tribunale nè a pubblicità (salvo la pubblicazione nel R.I. per ottenere benefici fiscali) In caso di successivo fallimento, consente (i) esenzione da revocatoria degli atti compiuti in sua esecuzione ed (ii) esenzione da alcuni reati di bancarotta a condizione che: Il piano sia idoneo a consentire il risanamento dell esposizione debitoria ed assicuri il riequilibrio della situazione finanziaria dell impresa La veridicità dei dati e la fattibilità del piano siano attestate da un professionista avente i requisiti richiesti dalla norma Giudizio di meritevolezza e protezione 4 4 2

Inquadramento strumenti anti crisi (2) Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis Istituto stragiudiziale idoneo ad evitare l apertura di una procedura concorsuale Si basa su accordi (consenso individuale) con tanti creditori che rappresentino almeno il 60% del passivo E omologato dal tribunale prima della sua pubblicazione. In caso di successivo fallimento, consente (i) esenzione da revocatoria degli atti compiuti in sua esecuzione ed (ii) esenzione da alcuni reati di bancarotta Il debitore deve pagare i creditori estranei e/o non aderenti all accordo INTEGRALMENTE: Intero importo (capitale ed interessi) Scaduti: entro 120 gg dall omologazione; a scadere: entro 120 gg dalla scadenza Le risorse per il pagamento dei creditori estranei derivano da: Sacrificio creditori aderenti (eventuale) nuova finanza 5 5 Inquadramento strumenti anti crisi (3) Il concordato preventivo ex artt. 160 ss. Procedura concorsuale volta ad ottenere il consenso dei creditori su un Piano ed una Proposta di ristrutturazione e/o soddisfazione dei loro crediti Ha effecicacia erga omnes Il debitore può formare CLASSI ed offrire ai creditori TRATTAMENTI DIFFERENZIATI nonchè prevedere la falcidia dei creditori prelatizi (art. 160, co. 2) La proposta di concordato preventivo può essere preceduta da una c.d. domanda in bianco (art. 161, co. 6) (CPr) PIANO contenente la descrizione analitica delle modalità dei tempi di adempimento della proposta Necessaria attestazione (da parte di un professionista con i requisiti di cui all art. 67, co. 3, lett. D) su VERIDICITÀ dei dati aziendali e FATTIBILITÀ del piano 6 6 3

Inquadramento strumenti anti crisi (4) Elementi comuni ai vari strumenti Devono basarsi su un Piano (liquidatorio o con continuità aziendale) Il Piano e il percorso di superamento della crisi devono essere validati da un professionsita indipendente In caso di risanamento occorre dimostrare la migliore soddisfazione dei creditori rispetto all alternativa della liquidazione del patrimonio del debitore Gli strumenti offrono protezioni a vari livelli del debitore e dei creditori Inoltre esiste flessibilità tra alcuni istituti OSMOSI FISIOLOGIGA e PERCORSO AD x tra ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE e CONCORDATO PREVENTIVO!!! Flessibilità degli strumenti non implica utilizzo affrettato e non ponderato degli stessi ( ) 7 7 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F. 8 8 4

Inquadramento (1) Introdotti nel nostro ordinamento con la Riforma fallimentare del 2005 Normativa Effetti art. 182 bis, L.F. art. 182 quater, L.F. art. 182 quinquies, L.F. art. 182 sexies, L.F. art. 182 ter, L.F. art. 217 bis, L.F. art. 67, comma 2, L.F. Protezione da iscrizione del R.I. Prededuzione finanziamenti Esonero da revocatoria Esonero da bancarotta preferenziale e semplice Istituto stragiudiziale a rilevanza giudiziale 9 9 Inquadramento (2) L istituto è una fattispecie di «concordato stagiudiziale» Ha ad oggetto la «ristrutturazione» dei debiti (nuova) regolamentazione rapporti debitore-creditore, che non deve avere come (necessario) obiettivo il salvataggio dell impresa, potendo prevedere (anche) la migliore liquidazione Sono regolati dal diritto comune dei contratti: sono validi ed efficaci in quanto sottoscritti tra le parti, indipendente da pubblicazione e/o omologazione 10 10 5

Inquadramento (3) L istituto non può essere qualificato come una procedura concorsuale No regolamentazione (coattiva) dei rapporti tra debitore e creditore No concorsualità, né efficacia «erga omnes» No imposizione di vincoli di destinazione sul patrimonio del debitore (salvo stand still e/o automatic stay) No spossessamento del debitore e/o affiancamento da parte di organo giudiziale (salvo ipotesi anticipazione tramite CP con riserva, ove il tribunale decida di nominare il C.G.) 11 11 La norma (182 bis) L ADR 1. L'imprenditore in stato di crisi può domandare ( ) l'omologazione di un accordo di ristrutturazione ( ) stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60 % dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista ( ), sulla veridicità dei dati aziendali e sull attuabilità dell accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro 120 giorni dall omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro 120 giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione 2. L'accordo è pubblicato nel R.I. e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione 3. Dalla data della pubblicazione e per 60 giorni i creditori per titolo e causa anteriore ( ) non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati ( ) 4. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. 5. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ( ) entro 15 giorni dalla sua pubblicazione nel R.I. 12 12 6

La norma (182 bis) Il pre ADR 6. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive ( ) può essere richiesto anche nel corso delle trattative ( ), depositando presso il tribunale ( ) la documentazione di cui all'articolo 161 ( ) e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore ( ) attestante ( ) sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60 % dei crediti e da una dichiarazione del professionista ( ), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel R.I. e produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. 7. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di 30 giorni dal deposito dell'istanza ( ), disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre 60 giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista ( ). Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto comma in quanto applicabile. 8. A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti ( ) trovano applicazione le disposizioni di cui ( sopra). Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo. 13 13 Presupposti (1) Non identità di presupposti con il concordato preventivo Stesso presupposto oggettivo: lo «stato di crisi» Diverso (e più ampio) presupposto soggettivo: non solo gli imprenditori commerciali non piccoli, ma anche gli imprenditori agricoli «in stato di crisi o di insolvenza» (D.L. 98/2011) L accordo deve avere la forma scritta e deve essere stipulato con tanti creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti (soglia) La soglia è determinata con riferimento a tutte le tipologie di crediti e deve essere raggiunta al momento della presentazione del ricorso (salvo il caso del pre accordo) 14 14 7

Presupposti (2) Non tutti gli accordi possono essere oggetto di omologazione «attuabilità»: l accordo concretamente realizzabile «idoneità a garantire l integrale pagamento dei creditori estranei»: l accordo deve assicurare esistenza di flussi che consentano il pagamento al 100% di quei creditori con applicazione di moratoria legale (120 gg dall omologa se scaduti, 120 gg dalla scadenza) L accordo di ristrutturazione può includere anche la sistemazione dei debiti tributari attraverso la transazione fiscale ex art. 182 ter, u.c., L.F. 15 15 Lo schema Automatic stay (pre accordo) In alternativa deposito CP Stand still Formazione accordo Deposito in trib. (debitore) Pubblicazione R.I. (Debitore) Omologazione (Tribunale) Pubbl. omologa in R.I. (Tribunale) Possibilità di richiedere protezione (max 60 gg) nelle more di conclusione dell accordo Protezione automatica patrimonio del debitore per 60 gg dalla pubblicazione dell accordo nel R.I. 16 16 8

Tempi 182 bis Prenotazione c.6 + pubb. Istanza nel R.I. Udienza c.7 automatic stay (150 gg) domanda di omologazione cc. 2-8 + pubb. Adr nel R.I. opposizioni c.4 Omologa entro i 30 gg pericolo ripresa azioni esecutive Omologa oltre i 30 gg 120 gg pagamento dissenzienti 30 gg 17 17 Il «doppio» binario con il concordato preventivo automatic stay (150 gg) 182 bis Prenotazione c.6 Udienza c.7 domanda di omologazione cc. 2-8 opposizioni c.4 Omologa entro i 30 gg pericolo ripresa azioni esecutive Omologa oltre i 30 gg 120 gg pagamento dissenzienti Propongo Concordato preventivo 30 gg 18 18 9

Omologazione (1) L oggetto del giudizio di omologazione Il tribunale deve pronunciarsi anche se non sono state proposte opposizione Non può essere un giudizio di «merito» degli accordi (congruità e/o ragionevolezza del trattamento previsto per i creditori) Devono essere verificati solo i presupposti e le condizioni di legge per l omologa Il tribunale potrà vagliare correttezza ed adeguatezza della relazione dell esperto, nonché disporre accertamenti o chiedere integrazioni e chiarimenti 19 19 Omologazione (2) Il procedimento Si svolge in camera di consiglio e si conclude con decreto motivato Pronuncia di inammissibilità circoscritta a profili di rito (i.e. mancanza di documentazione ex art. 161 L.F.) Rigetto della domanda in mancanza delle condizioni di legge: se emerge stato di insolvenza, il tribunale dovrà procedere alla segnalazione al P.M ai sensi dell art. 7, co. 2, L.F. Il decreto del tribunale deve essere pubblicato nel registro delle imprese e può essere oggetto di reclamo alla corte di appello entro 15 giorni: rigetto o inammissibilità sono reclamabili solo dal debitore 20 20 10

Effetti dell accordo omologato Effetto legale principale : formale riconoscimento ed attestazione del tribunale di idoneità dell accordo a rimuovere la crisi e prevenire il fallimento Effetto legale secondario: esenzione da revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie effettuati in esecuzione dell accordo Gli effetti decorrono dalla pubblicazione degli accordi nel registro delle imprese: una volta omologato l accordo, sono esenti da revocatoria anche gli atti eseguiti prima dell omologazione ma dopo la pubblicazione 21 21 Revocatoria Il regime revocatorio opera a condizione che l accordo sia stato omologato L esenzione da revocatoria va riferita sia agli atti «normali» (art. 67, co. 2, L.F.) che a quelli «anormali» (art. 67, co. 1. L.F.) di gestione Gli atti, i pagamenti e le garanzie devono essere espressamente contemplati nell accordo E irrilevante se si tratta di atti compiuti nei confronti di creditori aderenti o creditori estranei L esenzione è destinata a coprire anche gli atti compiuti dai creditori nell ambito del loro eventuale fallimento 22 22 11

«prededucibilità» Logica «incentivante» (art. 182 quater 182 quinques, L.F.) in caso di fallimento successivo alla stipulazione di un accordo omologato 1. Finanziamenti «in esecuzione di un accordo omologato» (nuova finanza): tout court prededucibili (se effettuati da soci, prededuzione nei limiti dell 80%) 2. Finanziamenti «in funzione della presentazione della domanda di omologazione» (finanza ponte): parificati ai prededucibili a condizione che il finanziamento sia previsto nell accordo e che la prededuzione sia disposta nel decreto di omologa 4. Finanziamenti «futuri»: prededucibili se autorizzati dal tribunale (previa richiesta, anche in fase di automatic stay, corredata da attestazione di un professionista circa la funzionalità di tali finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori) 5. Creditori strategici «anteriori»: pagamento non revocabile se autorizzato dal Tribunale (previa richiesta, anche in fase di automatic stay, corredata da attestazione di un professionista circa la essenzialità delle prestazioni per la prosecuzione dell attività d impresa e la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori) 23 23 Regime penale Limitazione dei rischi di natura penale (art. 217 bis, L.F.) dall attuazione di un accordo di ristrutturazione Ai pagamenti ed alle operazioni compiute in esecuzione di un accordo omologato: - non sono applicabili le disposizioni di cui all art. 216, co. 3, L.F. (bancarotta preferenziale) - non sono applicabili le disposizioni di cui all art. 217, L.F. (bancarotta semplice) L atto o il pagamento, per rimanere immune dalla disciplina penale, deve essere espressamente contemplato nell accordo (o nel Piano) 24 24 12

QUANDO SI UTILIZZA L A.R.D. Tendenzialmente quando i creditori lo chiedono o è possibile raggiungere consensi Quando l imprenditore è in grado di soddisfare creditori estranei Quando la crisi è di tipo finanziario Quando la crisi ha una latitudine minore rispetto al concordato preventivo Perché costa meno del concordato preventivo Quando la ristrutturazione deve prevedere un trattamento dei creditori in deroga alla par conditio creditorum Quando il P.R. non è sufficiente e occorre maggiore garanzia per i creditori e occorre una protezione anche temporale del patrimonio del debitore (182 bis, co. 6, l.f.) con <<automatic stay>> Quando il debitore presenta perdite del capitale sociale Quando i creditori vogliono ottenere più vantaggi fiscali per perdite su crediti Perché i debitore non vuole essere assoggettato al controllo del commissario giudiziale (del CP) 25 25 Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità ADR (1) Novità D.L. 83/2012: estensione bonus da ristrutturazione ad ADR Art. 88 co. 4 Tuir ( ) in caso di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ( ), ovvero di piano attestato ( ) pubblicato nel registro delle imprese, la riduzione dei debiti dell impresa non costituisce sopravvenienza attiva per la parte che eccede le perdite pregresse e di periodo, di cui all articolo 84 Oggetto Momento Detassazione (detassazione) sopravvenienza attiva (E.20 c.e.) da riduzione di debiti - Omologazione accordo - Pubblicazione Piano nel R.I. Periodo d imposta in cui è intervenuta omologa accordo o pubblicazione piano 26 26 13

Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità ADR (2) Sopravvenienze attive da riduzione dei debiti: criticità Meccanismo di detassazione Disparità rispetto a CP (consumazione perdite altrimenti utilizzabili/riportabili) Circolare n. 15 del 13 maggio 2013 La ratio: evitare che la detassazione della sopravvenienza si cumuli con la possibilità di utilizzare le perdite fiscali «astrattamente» generate dalla stessa 27 27 Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Perdite su crediti (*) nel ADR Art. 101 co. 5 Tuir (*) novità D.L. 83/2012 Recepita Circ. AE 42/2010 in melius Le perdite su crediti sono deducibili «( ) se risultano da elementi certi e precisi e in ogni caso ( ) se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ( ). Ai fini del presente comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsuale alla data della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo o del decreto di omologazione dell accordo di ristrutturazione o del decreto che dispone la procedura di amministrazione straordinaria delle grande imprese in crisi. ( )» In caso di ADR «( ) integrati gli elementi certi e precisi richiesti dalla norma a partire dalla data in cui il decreto di omologa dell accordo sia divenuto definitivo in quanto non più suscettibile di impugnativa» 28 28 14

Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità indiretta: la nota di variazione Art. 26, co. 2, d.p.r. 633/1972 Il cedente del bene o prestatore del servizio ha FACOLTA di emettere nota di variazione IVA (in diminuzione) a seguito di crediti venuti meno «in conseguenze di dichiarazione di nullità, annullamento, revoca, risoluzione, rescissione e simili o per mancato pagamento in tutto o in parte a causa di procedure concorsuali o di procedure esecutive rimaste infruttuose ( )» Se la diminuzione del credito deriva da «sopraggiunto accordo fra le parti», la nota di variazione IVA non può essere emessa «dopo un anno dall effettuazione dell operazione imponibile» 29 29 Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità indiretta: la nota di variazione in ADR (1) ADR Il diritto all emissione si verificherebbe «quando i presupposti formali della procedura sono certificati dal tribunale ovvero attraverso l omologazione» Recupero IVA solo se non rinunciato il diritto alla emissione della nota con l accordo e dopo l omologazione Permane incertezza applicativa in quanto ADR formalmente non riconducibili al novero delle procedure concorsuali 30 30 15

Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità indiretta: la nota di variazione in ADR (2) NOVITA DECRETO SEMPLIFICAZIONI D.Lgs. 21 novembre 2014, n. 175 Art. 26, comma 2, D.P.R. 633/72 ESTENSIONE Accordi di ristrutturazione dei debiti omologati Piano attestato di risanamento pubblicato nel Registro delle imprese Norma di comportamento AIDC febbraio 2015 n. 192 Nel caso di procedure concorsuali, il fornitore ha diritto di emettere una nota credito ai sensi dell'art. 26, comma 2, del D.P.R. 633/1972, nel momento in cui l'ammontare originariamente addebitato in fattura si manifesta, in tutto o in parte, non recuperabile e, quindi, anche prima della conclusione della procedura. L'emissione della nota di variazione, ai fini IVA, può coincidere temporalmente con la rilevazione della perdita ai fini delle imposte dirette, secondo i parametri fissati dall'articolo 101, comma 5, del D.P.R. 917/1986. 31 31 Fiscalità soluzioni negoziali della crisi Fiscalità indiretta: imposta d atto omologazione Art. 8, lett. g, Tariffa I d.p.r. 131/1986 Il decreto di omologazione dell accordo di ristrutturazione è assoggettato ad imposta di registro in misura fissa Ris. AE n. 27/E/2012 in tema di concordato preventivo Circ. AE n. 27/E/2012 in tema di accordi di ristrutturazione L imposta è proporzionale se: - ADR prevede trasferimento o costituzione di diritti reali 32 32 16

La giurisprudenza in tema di ADR 33 33 Rassegna giurisprudenza A. Napoli 01/12/2014 T. Modena 19/11/2014 T. Pavia 24/11/2014 T. Avellino 12/11/2014 In presenza di un accordo di ristrutturazione dei debiti che preveda la continuità dell'attività di impresa non è possibile per l'autorità giudiziaria esprimere un giudizio prognostico di "quasi certezza" dell'integrale pagamento dei creditori estranei. Quanto al necessario raggiungimento del 60% dei crediti aderenti all accordo rispetto all indebitamento complessivo dell imprenditore posto che non vi è in dottrina e in giurisprudenza concordia sul momento in cui tale soglia deve essere raggiunta (e se abbiano rilievo i fatti successivi fino all omologa in termini di nuove adesioni o di modifica dell indebitamento), deve ritenersi necessario che le adesioni pari a tale percentuale siano presenti alla data di deposito del ricorso ex art. 182 bis l.fall.. Non osta alla concessione del provvedimento di sospensione dei contratti neppure la dichiarata intenzione dell imprenditore, palesata nel ricorso introduttivo, di voler presentare entro il termine concesso un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis c.p.c. in quanto quest ultimo per espressa disposizione positiva è uno dei possibili esiti fisiologici della procedura preconcordataria. La domanda ex art. 182 bis l.fall. può essere diretta ad ottenere l omologazione di una pluralità di accordi di ristrutturazione dei debiti stipulati dal debitore con i creditori che, complessivamente, rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti. Il requisito del pagamento dei creditori non aderenti può essere soddisfatto anche mediante la previsione dell utilizzo delle risorse provenienti dalla continuazione della gestione ordinaria dell impresa debitrice. 34 34 17

Rassegna giurisprudenza T. Salerno 30/09/2014 T. Milano 31/07/2014 T. Asti 25/06/2014 T. Rimini 22/05/2014 Costituisce abuso del diritto e va dichiarato inammissibile il ricorso per concordato preventivo ex art. 161, comma 6, L.F. successivamente all omologazione di un accordo di ristrutturazione omologato e non adempiuto. Va disposta la trasmissione degli atti dell accordo di ristrutturazione omologato al pubblico ministero per la verifica dell'ipotesi di cui all art. 236 bis L.F.. Allorché la fusione non risulti completata (con l'ultima delle iscrizioni di cui all'art. 2504 c.c.) prima della pubblicazione nel registro delle imprese dell accordo di ristrutturazione della società incorporante, il procedimento ex art. 182bis l.fall. deve intendersi riferito solo a tale società. Con la conseguenza che, ai fini del calcolo del quorum minimo del 60% e della individuazione dei creditori c.d. estranei agli accordi di ristrutturazione dei debiti, non vanno computati i creditori dell'incorporanda. La verifica, da parte del professionista attestatore, dell attuabilità dell accordo e della sua idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori non aderenti passa attraverso l assoggettamento del piano a prove di resistenza consistenti nella modifica in senso peggiorativo delle variabili critiche esposte ai rischi di avveramento individuati attraverso l anamnesi dell impresa, al fine di riscontrare la sostanziale coerenza dell accordo con i fabbisogni di piano, nonché sottoponendo il piano di tesoreria ad uno specifico stress test nel quale è previsto il pagamento dei creditori non aderenti entro il termine di 120 giorni previsto dall art. 182 bis, comma 1, lett. a), l. fall.. L adesione dei creditori all Accordo di Ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. deve risultare in forma autenticata. 35 35 Rassegna giurisprudenza T. Ravenna 10/10/2013 Il termine di 30 giorni per proporre opposizione ai sensi dell'art. 182 bis, comma 4, l.f. è perentorio e non è soggetto a sospensione feriale L'opposizione all'omologazione va proposta con il ministero del difensore. In caso di costituzione a mezzo legale avvenuta nel corso del procedimento, non può operare la sanatoria di cui all'art. 182 c.p.c. (che attiene all'ipotesi di procura viziata ma non mancante o inesistente) ma i relativi effetti si producono ex nunc, dovendo perciò l'opposizione ritenersi in tal caso tardiva se il termine perentorio sia in precedenza decorso. L'espressione "ogni altro interessato" è suscettibile di interpretazione estensiva, ma non sino al punto di consentire l'ingresso di soggetti portatori di interessi di mero fatto, non attuali, che si risolvono nell'auspicio a che l'obiettivo perseguito dall'accordo di ristrutturazione si realizzi, anche se attraverso diverse modalità esecutive. In sede di omologazione dell'accordo non è consentito all'organo giudiziario la valutazione della discrezionalità imprenditoriale e, quindi, del quomodo del piano attraverso il quale il debitore, con l'accordo dei suoi creditori principali, si propone di compiere la ristrutturazione del debito e garantire la propria sopravvivenza, ma è limitato alla verifica della regolarità del procedimento, all'assenza di profili di nullità ed all'attuabilità dell'accordo stesso, come desumibile attraverso un vaglio di coerenza e logicità dell'asseverazione compiuta dal professionista. 36 36 18

Rassegna giurisprudenza T. Piacenza 17/10/2013 T. Vicenza 17/5/2013 T. Verona 28/3/2013 I crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato sono prededucibili per espressa previsione contenuta nell'articolo 182 quater, comma 1, L.F., mentre la prededucibilità di crediti relativi a finanziamenti erogati prima o contestualmente al deposito della domanda di omologa deve essere dichiarata nel decreto di omologazione dell'accordo ai sensi del secondo comma del citato articolo 182 quater. (Nel caso di specie, la domanda di omologa dell'accordo di ristrutturazione è stata presentata a seguito di presentazione di ricorso per concordato preventivo con riserva) Nell accordo di ristrutturazione (sia nella fase cautelare che in quella dell omologazione) non deve essere disposto accantonamento per il credito contestato (che non va conteggiato nelle percentuali di legge), in quanto tale credito, se ed in quanto verrà accertato, dovrà essere pagato al 100% al di fuori dello stesso accordo, il quale non è destinato a perdere efficacia per questo solo motivo. Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive, enunciato dall'articolo 168 L.F., deve ritenersi operante anche nel caso in cui l'accordo di ristrutturazione venga presentato nel termine concesso dal tribunale in seguito al deposito di ricorso per concordato preventivo con riserva di cui all'articolo 161, comma 6, L.F.. 37 37 Rassegna giurisprudenza T. Milano 2/3/2013 Quello previsto dall art. 182 bis l.f. è un istituto ontologicamente diverso dalle procedure concorsuali, un procedimento che veste (dall esterno) un momento di natura negoziale, assicurando a quest ultimo determinati effetti giuridici che, in mancanza di omologazione, non potrebbero determinarsi. Poiché gli accordi integrano un momento negoziale, qualificato da un procedimento inteso a garantire all autonomia contrattuale di debitore e creditori aderenti determinati effetti, ne consegue la completa inefficacia degli stessi rispetto a tutti i soggetti estranei. Tale conclusione è peraltro conforme al principio generale per cui il contratto vincola soltanto le sue parti, salvo le eccezioni previste dalla legge (art. 1372, comma 2 c.c.). L omologazione di un accordo di ristrutturazione esclude la revocabilità degli atti costitutivi delle garanzie, che si presentano quali atti esecutivi degli accordi, e che negli accordi sono espressamente richiamati. L esclusione dalla revocabilità comprende anche la revocatoria ordinaria, per ragioni di corretta interpretazione (sistematica) della norma esonerativa e per la considerazione che, in ogni caso, della fattispecie di cui all art. 2901 c.c. non sarebbe configurabile il consilium fraudis, essendo gli accordi funzionali alla liberazione di risorse necessarie per il pagamento integrale dei creditori estranei. 38 38 19

Rassegna giurisprudenza T. Piacenza 1/3/2013 A. Milano 8/2/2013 In seguito alla presentazione di ricorso per concordato preventivo con riserva finalizzato al perfezionamento di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis, L.F., può essere disposta la sospensione dei contratti di anticipazione di crediti su fatture e Ri.Ba. ed è altresì possibile ordinare agli istituti di credito di mettere a disposizione della ricorrente tutte le somme versate dai clienti in pagamento degli importi anticipati. Detto provvedimento consente, infatti, di evitare il pregiudizio che deriverebbe alla collettività dei creditori dal compimento di atti che potrebbero essere resi inefficaci da azioni esercitabili nell'ambito di una futura eventuale procedura di fallimento. La facoltà, di ottenere l'inibitoria delle azioni cautelari o esecutive per il tempo necessario allo svolgimento delle trattative presuppone l'esistenza di trattative che devono essere in fase avanzata e dotate di un apprezzabile grado di serietà, ma non esclude a priori l'eventualità che possano essere apportate modifiche o integrazioni all'accordo. La norma non pone alcun vincolo all'imprenditore in ordine al contenuto della proposta di accordo rispetto all'accordo definitivo raggiunto con le maggioranze previste nel termine assegnato dal tribunale e del quale richieda l'omologa. La presenza di profili problematici contenuti della proposta di accordo di ristrutturazione non precludono l'accoglimento dell'istanza di inibitoria delle azioni cautelari o esecutive formulata ai sensi del sesto comma, potendo tali aspetti essere emendati con la presentazione dell'accordo definitivo. (Nel caso di specie, la Corte d'appello ha accolto l'istanza di inibitoria in primo grado negata dal tribunale, il quale aveva ritenuto che la transazione fiscale inserita nell'accordo non potesse escludere i crediti oggetto di contenzioso). 39 39 Rassegna giurisprudenza T. Perugia 4/2/2013 T. Novara 2/10/2012 T. Mantova 27/9/2012 Deve ritenersi inammissibile la domanda di concordato con riserva qualora sia pendente il procedimento cautelare di cui all articolo 182 bis, comma 6, L.F. ed il debitore abbia dichiarato di perseguire in via primaria l obiettivo della conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti Può essere omologato l'accordo di ristrutturazione dei debiti che soddisfa i requisiti normativi del raggiungimento di una percentuale di accordi non inferiore al 60% dell'ammontare complessivo del ceto creditorio qualora l'esperto incaricato dichiari l'idoneità dell'accordo al soddisfacimento dei creditori non aderenti nel termine di sei mesi e degli aderenti nei termini previsti negli accordi L'imprenditore agricolo non può proporre ricorso ex art. 161, comma 6, l.f. con riserva di presentare un accordo di ristrutturazione, essendo detto ricorso previsto nell'ambito della procedura di concordato preventivo a cui l'imprenditore agricolo non può accedere in quanto non rientrante nella previsione di cui all art. 1 l.f.. 40 40 20

Rassegna giurisprudenza T. Udine 2/8/2012 A. Ancona 23/7/2012 Perchè la stipula di un accordo di ristrutturazione dei debiti possa comportare l archiviazione della domanda di fallimento pendente, occorre che il debitore richieda l omologa dell accordo e il tribunale, riuniti i procedimenti, ritenga che l accordo sia effettivamente in grado di rimuovere l insolvenza. Nella fase iniziale del procedimento di cui all'articolo 182 bis, comma 6, il controllo del tribunale è limitato alla verifica della regolarità e completezza della documentazione allegata alla domanda ed alla valutazione della corrispondenza del contenuto della relazione del professionista al tipo richiesto dal legislatore (idoneità della proposta di accordo, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei). Nell'ambito del procedimento di cui all'articolo 182 bis, comma 6, il tribunale non deve verificare l'effettiva sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione, ma, verificata la competenza della documentazione, deve disporne la comunicazione ai creditori al fine di consentire loro di valutare la proposta di accordo e rendere eventualmente palese la volontà di negare la disponibilità a trattare e far emergere la eventuale esistenza di una diversa maggioranza dei creditori con i quali sono in corso trattative Nell'ambito procedimento di cui all'articolo 182 bis, comma 6, l'imprenditore non deve fornire la prova in ordine alla pendenza di trattative con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti dovendo egli solo produrre una propria dichiarazione, con valore di autocertificazione, attestante tale circostanza. 41 41 Rassegna giurisprudenza T. Roma 7/5/2012 T. Udine 27/4/2012 La dichiarazione del professionista nell'istanza di cui all'articolo 182 bis, comma 6, deve riguardare espressamente la sussistenza delle condizioni per assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei alle trattative e non può risolversi in un mero rinvio alle pagine del piano dalle quali è possibile evincere la modalità per il raggiungimento dello scopo. Detta dichiarazione non può, inoltre, prescindere da una contestuale attestazione della veridicità dei dati aziendali. Con l'istanza ex art. 182 bis, co. 6, il debitore deve allegare non solo la prova della pendenza delle trattative e gli altri documenti richiesti dalla norma, ma anche la "proposta di accordo" che intende sottoporre ai creditori e quindi l'accordo di ristrutturazione dei debiti completo in tutti i suoi elementi, corredato dalla sua autocertificazione e dalla relazione del professionista che attesti l'idoneità della stessa proposta a rimuovere lo stato di insolvenza o di crisi e la veridicità dei dati aziendali, al fine di consentire al tribunale un giudizio se pur necessariamente sommario di natura prognostica sulla sua idoneità a dare esecuzione alle intese e rimuovere lo stato di dissesto, assicurando nel contempo l'integrale pagamento dei creditori non aderenti. T. Udine 27/4/2012 Nell'istanza ex art. 182 bis, co. 6., l.f. assume particolare rilevanza la relazione del professionista, il quale è tenuto ad attestare anche la veridicità dei dati aziendali, nonostante tale attestazione non sia espressamente richiamata dalla norma citata, in quanto il controllo e la conseguente assunzione di responsabilità dell'attestatore in ordine alla veridicità dei dati contabili costituisce il presupposto logico e fattuale indefettibile della successiva valutazione di attuabilità o di fattibilità del piano, anche perché la natura cautelare del procedimento volto ad ottenere l'inibitoria di cui all'articolo 182 bis, co. 6, l.f., e, quindi, la celerità che lo contraddistingue, appaiono difficilmente conciliabili con eventuali supplementi istruttori in ordine ai requisiti di fattibilità dell'accordo. 42 42 21

Rassegna giurisprudenza A. Udine 30/3/2013 Le istanze di fallimento e il relativo procedimento non possono essere sospesi dalla presentazione della proposta di un accordo di ristrutturazione dei debiti, né tantomeno dalla presentazione del ricorso volto a ottenere la sospensione delle azioni esecutive e cautelari non solo perché la norma non contiene alcun riferimento letterale ai ricorsi per la dichiarazione di fallimento, ma alle sole azioni esecutive o cautelari, ma anche perché la ratio della disciplina è volta ad impedire che nel tempo intercorrente fra la predisposizione del piano e il raggiungimento dell'accordo e il suo deposito in tribunale ai fini dell'omologazione singoli creditori possano acquisire posizioni preferenziali sul patrimonio del debitore, impedendo di fatto la possibilità di dare esecuzione all'accordo volto a comporre l'insolvenza, senza peraltro incidere sul diverso e preminente interesse di natura pubblicistica che il debitore insolvente venga assoggettato a fallimento, risultando estromesso dal mercato, atteso che la procedura fallimentare mantiene un carattere latamente inquisitorio e pubblicistico. Anche nell'ipotesi di presentazione della sola istanza cautelare di cui al sesto comma dell'art. 182 bis l. fall, in pendenza di istanze di fallimento già in avanzata fase istruttoria, il tribunale deve valutare alla luce del piano proposto e della serietà delle trattative avviate con il ceto creditorio, se gli accordi prospettati siano in grado di rimuovere l'insolvenza consentendo all'impresa di superare la crisi, oppure se gli stessi non consentano di superare una insolvenza ormai irreversibile, procedendo ad una verifica anche di carattere sostanziane sull'idoneità del piano a risolvere i problemi aziendali, consentendo la soddisfazione dei creditori estranei agli accordi nei termini usuali, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti non possono essere considerati una particolare forma di concordato preventivo e non è possibile quindi applicare ad essi il relativo trattamento fiscale delle sopravvenienze attive. 43 43 Caso pratico L attestazione ex art. 182 bis L.F. 44 44 22

Caso pratico: l attestazione 45 45 Caso pratico: l attestazione sensitivity analysis 9. SENSITIVITY ANALYSIS Il giudizio di ragionevolezza dei dati prognostici poggia sull effettuazione di prove di resistenza (stress test) da parte dell Attestatore. A tal fine il professionista è chiamato ad individuare le variabili critiche, maggiormente esposte ai rischi di avveramento individuati attraverso l anamnesi dell impresa, la diagnosi delle cause della patologia e la disamina delle assunzioni e delle azioni previste nel Piano. In tale ottica il sottoscritto ha tenuto conto dell esito dei fattori di rischio sottostanti al Piano. 9.1 RISCHIO DI MANCATO RAGGIUNGIMENTO DEI VOLUMI DELLE VENDITE PREVISTE DAL PIANO E DELLE TEMPISTICHE Il Piano di Ristrutturazione dei debiti poggia sull assunzione di riuscire a vendere tutti gli immobili nell arco del triennio previsto dal Piano (2013-2016). Il sottoscritto attestatore evidenzia il fatto che quella indicata è solo una previsione effettuata dalla Società. Di conseguenza, il professionista si limita a prenderne atto evidenziando la possibilità che le tempistiche di vendita e dismissione dell attivo si discostino da quelle previste nel Piano. La stessa Società (a pagina 2 del Piano) afferma che: Non vi può essere assoluta certezza che i valori determinati vengano raggiunti parzialmente o totalmente perché soggetti anche all andamento del mercato immobiliare e soprattutto alla tenuta del contesto economico e sociale. 46 46 23

Caso pratico: l attestazione sensitivity analysis Orbene occorre evidenziare altresì che la tempistica assunta per la dismissione dei beni potrebbe risultare agevolata se i valori di dismissione risultino di particolare prudenza e quindi idonei a fare aumentare l interesse da parte di eventuali acquirenti speculatori. Non sembra che i valori evidenziati dalla Società siano però tali da risultare particolarmente vantaggiosi. Tuttavia, poiché il ricavato dei beni deve essere destinato per la maggior parte ai creditori finanziari più importanti e questi ultimi hanno postergato il rimborso (sino comunque alla data di scadenza finale dell Accordo) e sanno che dalla dismissione deriveranno delle perdite per loro, non pare particolarmente rilevante il fatto che la dismissione possa discostarsi dalle tempistiche e valori indicati nel Piano. Più rilevante appare invece il fatto che la liquidità esistente o apportata (nuova finanza) in conseguenza dell Accordo sia sufficiente a pagare i creditori estranei e determini la piena solvibilità dell impresa per il periodo del Piano ovvero sino al 31.12.2016. L attestatore ricorda, infatti, che suo compito è il controllo circa la fattibilità e veridicità del Piano ed in particolare la verifica dell integrale pagamento dei creditori non aderenti nel termine di 120 giorni dall omologa, se scaduti, o dalla scadenza. Il mancato realizzo dell attivo o il mancato rispetto delle tempistiche non è un rischio che grava sui creditori non aderenti in quanto per questi ultimi è previsto l integrale pagamento nei termini previsti dalla legge fallimentare. Il rischio grava invece sui creditori aderenti i quali, come sopra evidenziato, sottoscrivendo l Accordo accettano esplicitamente questo rischio; in particolare a pagina 13 del Piano si afferma che l idoneità del Piano ( ) scaturisce dal fatto che i creditori aderenti accettano di soddisfare i propri crediti nei limiti dell attivo realizzato e nei tempi necessari a tale realizzo. Le clausole contenute nell Accordo sottoposto allo scrivente sono coerenti e compatibili con quanto indicato nel Piano. 47 47 Caso pratico: l attestazione sensitivity analysis 9.2 RISCHIO DEL MANCATO RECUPERO DEL CREDITO IVA ABC S.r.l. alla data della predisposizione del Piano vanta un credito IVA verso l Erario per un importo pari ad Euro.. per cui già il.. aveva presentato istanza di rimborso all Amministrazione Finanziaria tramite l attivazione della procedura ordinaria. ( ) richiesta a fronte della quale l Amministrazione Finanziaria ha richiesto di presentare fideiussione, polizza fideiussoria o cauzione in titoli di stato o garantiti dallo stato, con validità pari a tre anni dall esecuzione del rimborso, a garanzia delle obbligazioni che dovessero sorgere in relazione alla eventuale richiesta di restituzione degli importi che verranno erogati a titolo di rimborso del Credito IVA. Il Piano prevede l incasso dell intero credito IVA nel corso del 2016. L attestatore prende atto che ciò rappresenta solo un ipotesi e che non vi è certezza circa il recupero del credito in questione fintanto che non verrà presentata idonea garanzia come richiesto dall Amministrazione Finanziaria e venga accolta da parte dell Amministrazione Finanziaria la richiesta di disarchiviazione del rimborso. Anche in questo caso il rischio del mancato incasso del credito grava esclusivamente sui creditori aderenti non incidendo in alcun modo sul soddisfacimento di quelli estranei all Accordo. 9.3 RISCHIO DI ESITO NEGATIVO PER IL CONTENZIOSO La situazione relativa al contenzioso pendente innanzi la Suprema Corte di Cassazione ( ) In questa sede il sottoscritto attestatore si limita a sottolineare che l eventualità di esito negativo comporterebbe la perdita ( ) e di conseguenza l impossibilità di incassare la somma prevista dal Piano. L eventualità appena prospettata produrrebbe effetti solo per i creditori aderenti, non pregiudicando in alcun modo i diritti dei non aderenti. Il rischio, come gli altri sopra descritti, appare accettato dai creditori aderenti in base all Accordo. 48 48 24

Caso pratico: l attestazione conclusioni 12. CONCLUSIONI Per quanto sopra esposto e sulla base della documentazione esaminata, il sottoscritto dà atto che non sono emersi elementi di anomalia che lo inducano a non ritenere attendibili i dati contabili di partenza, nonché quelli extracontabili sui quali poggia il Piano o comunque utilizzati per attestare la adeguatezza delle stime prognostiche; di non essere venuto a conoscenza di fatti tali da fare ritenere, alla data della presente relazione, che le suddette ipotesi ed elementi non forniscano una base coerente e ragionevole per la predisposizione dei dati previsionali; che i dati previsionali sono stati predisposti utilizzando coerentemente le ipotesi e gli elementi sopra citati; che dalle indagini espletate non sono emersi elementi che inducano a ritenere il Piano non ragionevole secondo le circostanze in cui versa la Società; che ha constatato che i creditori aderenti all Accordo di Ristrutturazione rappresentano almeno il 60% dei crediti ricorda quanto già in precedenza esposto ed in particolare che: a) la presente attestazione è rilasciata sulla base del Piano consegnato dalla società all Attestatore di cui al documento allegato sub 2; b) la presente attestazione è rilasciata sul presupposto che l Accordo consegnato in bozza in data 29.7.2013 ore 11.34 sia sottoscritto senza modifiche sostanziali; c) la presente attestazione è rilasciata sul presupposto che aderiscano alle condizioni di pagamento indicate nel Piano da parte di ABC S.r.l., dopo il rilascio della presente Attestazione anche i creditori: X S.p.A., Y S.p.A. e Z S.r.l. 49 49 Caso pratico: l attestazione conclusioni a titolo di richiamo di informativa si ribadisce che le tempistiche di dismissione dei beni immobili indicate nel Piano sono assunte senza alcuna certezza, ovvero in assenza totale di promesse di vendita dei beni, tuttavia tale assunto non condiziona la attuabilità dell Accordo per i creditori estranei, essendo evenienza che viene assunta totalmente a rischio dei creditori aderenti, principalmente finanziari, essendo la nuova finanza sufficiente a fare fronte agli impegni della società per il periodo di durata del Piano (scadente al 31.12.2016) attesta 1) la veridicità dei dati aziendali sui quali si basano l Accordo di Ristrutturazione in via di sottoscrizione in data..avanti il notaio. e, subordinatamente al solo avveramento delle condizioni sospensive di sottoscrizione dell Accordo e delle scritture di adesione con i creditori che si assumono aderenti, 2) l attuabilità dell Accordo di ristrutturazione dei debiti e la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei (non aderenti all Accordo). 50 50 25

Grazie per l attenzione Dott. Marcello Pollio m.pollio@pollioeassociati.it Genova Via XII ottobre 28 R (Torre S. Camillo) Milano Via San Paolo 7 Torino Via Bricherasio 7 Per contatti telefonici rivolgersi alla sede di Genova: t +39 010 589081 f +39 010 589306 51 51 26