LA CONTRATTAZIONE DEL DIRIGENTE Dimissioni e gestione del rapporto

CORSO INTEGRATIVO DI DIRITTO DELLE RELAZIONI INDUSTRIALI E SINDACALI Anno Accademico 2011-2012 Prof. Avv. Pasquale Dui LA CONTRATTAZIONE DEL DIRIGENTE Dimissioni e gestione del rapporto 1

LE DIMISSIONI l anzianità che deve essere presa in considerazione ai fini della determinazione in concreto del termine contrattuale di preavviso, a seguito delle dimissioni, è generalmente quella relativa al servizio globalmente prestato nell azienda; 2

LE DIMISSIONI per la individuazione esatta del momento di ricevimento, da parte dell azienda, della comunicazione di dimissioni non possono che valere le regole generali circa il valore della comunicazione stessa, il mezzo usato e le eventuali presunzioni legali di conoscenza operanti per le comunicazioni dirette all impresa; 3

LE DIMISSIONI le dimissioni devono essere considerate come atto unilaterale recettizio, che produce pienamente i suoi effetti una volta giunto al destinatario, nonché come un diritto potestativo, a fronte del quale il datore di lavoro si trova in una condizione di soggezione alle conseguenze dell altrui dichiarazione di volontà; 4

LE DIMISSIONI la trattenuta retributiva c.d. per mancato preavviso, oggetto del diritto a favore dell azienda, scaturente dall omesso rispetto del termine, va effettuata, generalmente, in un importo lordo corrispondente alla retribuzione del periodo lavorato; 5

LE DIMISSIONI la retribuzione lorda del periodo non lavorato deve essere determinata in riferimento alla retribuzione globale di fatto, comprensiva, quindi, di ogni emolumento avente i caratteri della continuità ed obbligatorietà; 6

LE DIMISSIONI dalla formulazione delle clausole, nei vari contratti, traspare a volte la possibilità, per l azienda di dispensare il dirigente dagli obblighi di preavviso; 7

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA il dirigente può, dimettersi per giusta causa, ossia per una causa che non consenta la prosecuzione, nemmeno provvisoria, del rapporto, conservando il diritto all indennità sostitutiva del preavviso 8

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell imprenditore o la liquidazione coatta dell azienda, nonché, per analogia, l amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (cfr. art. 2119); 9

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA le cc.dd. dimissioni in tronco devono, peraltro, essere motivate come tali, al fine di consentire una precisa valutazione innanzitutto al datore di lavoro e, poi, eventualmente, al giudice - delle circostanze addotte dal dirigente per giustificare la tempestività del suo recesso; 10

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA stando alla lettera dell art. 2119, sembrerebbe, infatti, che il dipendente debba immediatamente comunicare al proprio datore di lavoro quali sono i fatti che non consentono la prosecuzione del rapporto e legittimano le dimissioni in tronco ; 11

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA in via di principio, la modificazione in peius, delle mansioni, disposta in violazione dell art. 2103 c.c., costituisce giusta causa di dimissioni, nei termini individuati dalla giurisprudenza; 12

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA il dirigente può troncare il rapporto ai sensi dell art. 2119, per giusta causa, anche nel corso del periodo di preavviso intimatogli dal datore di lavoro, e richiedere, per poi ottenere, secondo il contratto collettivo di riferimento, l indennità supplementare prevista per il licenziamento ingiustificato 13

DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA a prescindere dalle disposizioni dei contratti di settore, che individuano singole fattispecie di risoluzione del contratto per una causa imputabile al datore di lavoro, l individuazione della giusta causa di dimissioni è prevalentemente demandata alla giurisprudenza. 14

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI il dirigente che, a seguito di mutamento della propria attività sostanzialmente incidente sulla sua posizione, risolva, entro 60 giorni, il rapporto di lavoro, ha diritto, oltre al trattamento di fine rapporto, anche ad un trattamento pari all indennità sostitutiva del preavviso e spettante in caso di licenziamento (laddove esista la previsione contrattuale); 15

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO D AZIENDA fermo restando quando disposto dall art. 2112 c.c., in caso di trasferimento di proprietà dell azienda, ivi compresi i casi di concentrazioni, fusioni, scorpori, non debbono in alcun modo essere pregiudicati i diritti acquisiti dal dirigente; 16

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO D AZIENDA il dirigente che, nei casi sopra previsti, non intenda continuare il proprio rapporto potrà procedere, entro 180 giorni dalla data legale dell avvenuto cambiamento, alla risoluzione del rapporto stesso senza obbligo di preavviso e con riconoscimento, oltre al trattamento di fine rapporto, di un trattamento pari ad 1/3 dell indennità sostitutiva del preavviso spettante in caso di licenziamento (laddove esista la previsione contrattuale); 17

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI la clausola sul mutamento di posizione non presuppone necessariamente un declassamento come qualificabile ai sensi dell art. 2103 c.c. e, d altro canto, non integra la fattispecie delle dimissioni per giusta causa; 18

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI presupposto dell azione ex art. 2103 c.c. è l affidamento di mansioni inferiori alla qualifica, a differenza della fattispecie contrattuale, dove occorre focalizzare un mutamento dell attività del dirigente che incida sulla sua posizione di lavoro; 19

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI il dirigente deve circostanziare i fatti o le situazioni che ritiene pregiudizievoli della sua immagine già nella lettera di dimissioni, anche per dar modo all azienda di valutare l effettività del pregiudizio lamentato; 20

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI la normativa in parola non presuppone che il mutamento di mansioni disposto unilateralmente dall azienda sia peggiorativo ex art. 2113 c.c., essendo volta a tutelare, sostanzialmente, il disaccordo del dirigente al mutamento di posizione; 21

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO D AZIENDA si definisce trasferimento d azienda un operazione giuridica che attui il mutamento nella titolarità di una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (cfr. art. 2555 c.c.), connessa ad un assoluto divieto di licenziamento del personale ad opera dell imprenditore cedente; 22

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI MANSIONI le previsioni contrattuali di cui sopra si aggiungono, a quella generale di cui all art. 2112, comma 4, c.c., stabilita per il dirigente (così come per tutti gli altri lavoratori), le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d azienda e che si sostanzia nella generica possibilità di rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all art. 2119 c.c., primo comma ; 23

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO D AZIENDA il generico concetto di trasferimento di proprietà dell azienda, deve essere valutato in modo da ricomprendere tutte le situazioni che portino, comunque, ad una sostanziale variazione nell organo di gestione sovraordinato gerarchicamente al dirigente, sia in via diretta che in forma indiretta, attraverso il controllo di proprietà, comprese le ipotesi di usufrutto o di affitto dell azienda; 24

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO D AZIENDA per l operatività del meccanismo contrattuale, è necessario e sufficiente che vi sia stato mutamento dell assetto proprietario, che il dirigente abbia precisato le ragioni delle proprie dimissioni con riferimento a tale fatto e che le dimissioni intervengano entro il termine indicato nella norma, escludendosi a carico del dirigente l obbligo del preavviso o del pagamento della relativa indennità sostitutiva; 25

DIMISSIONI E MUTAMENTO DI POSIZIONE la fattispecie contrattuale del mutamento di posizione, pur avendo qualche momento di incontro con quella di cui all art. 2112 c.c., connessa necessariamente ed esclusivamente ad un trasferimento di azienda, se ne differenzia sotto diversi profili; 26

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO DI SEDE il dirigente, che proceda alla risoluzione del rapporto entro sessanta giorni dalla comunicazione di un trasferimento di sede, motivando il proprio recesso con la mancata accettazione del trasferimento, ha diritto, oltre al trattamento pari all indennità sostitutiva del preavviso spettante in caso di licenziamento e al trattamento di fine rapporto, ad una indennità supplementare pari ad 1/3 del corrispettivo del preavviso individuale maturato; 27

DIMISSIONI E TRASFERIMENTO DI SEDE il trasferimento da un unità produttiva ad un altra deve essere causalmente collegato e collegabile ad un esigenza oggettiva dell azienda, riassumendosi in tale unitario concetto la previsione delle ragioni specifiche di cui all art. 2103 c.c. richiamato. 28

GESTIONE DEL RAPPORTO per l assunzione o la nomina dei dirigenti è generalmente indicata la forma scritta, nella specie della lettera di assunzione che, oltre a dover essere sottoscritta per accettazione dal dirigente, deve contenere tutti gli elementi idonei a determinare il contenuto dell instaurando rapporto dirigenziale; 29

GESTIONE DEL RAPPORTO il periodo di prova eventuale può essere previsto generalmente soltanto per i dirigenti di nuova assunzione, con esclusione, quindi, delle ipotesi di promozione e di riassunzione di dirigenti già occupati presso la stessa azienda; 30

GESTIONE DEL RAPPORTO particolare importanza riveste la descrizione delle funzioni e mansioni affidate, in uno con le indicazioni dei poteri e delle responsabilità inerenti al mandato affidato; 31

GESTIONE DEL RAPPORTO il contratto individuale di lavoro è anche la sede più opportuna per l apposizione di una clausola limitativa del diritto del dirigente a ricercare un occupazione, in un settore in concorrenza con l attività dell azienda, nel periodo immediatamente successivo alla cessazione del rapporto (patto di non concorrenza); 32

GESTIONE DEL RAPPORTO a norma dell art. 2096 c.c., l assunzione di un lavoratore per un periodo di prova deve risultare da atto scritto che, secondo l orientamento prevalente, deve necessariamente precedere o essere contestuale all instaurazione del rapporto; 33

GESTIONE DEL RAPPORTO occorre evitare l insorgere di fattispecie di nullità e/o inefficacia del patto di prova ab origine per totale indeterminatezza delle mansioni oggetto della prova medesima; 34

GESTIONE DEL RAPPORTO il potere di recesso dal contratto, spettante all imprenditore, non può essere esercitato arbitrariamente ed anzi è illegittimamente attuato se il lavoratore non sia stato posto in grado, per omessa concreta attribuzione delle mansioni, di sostenere la prova con conseguente manifesta pretestuosità del motivo di mancato superamento 35

GESTIONE DEL RAPPORTO è necessario che il lavoratore sia stato effettivamente addetto alle mansioni precisate in sede di stipulazione del patto stesso. Se ciò non avviene, non è configurabile un esito negativo della prova e l eventuale licenziamento non può trarre la sua legittimità dalla speciale facoltà di recesso di cui all art. 2096 c.c.; 36

GESTIONE DEL RAPPORTO in caso di procedure concorsuali interne, ai fini della quantificazione del danno per perdita di chance del lavoratore, per la mancata osservanza, da parte del datore di lavoro, delle procedure di selezione previste per l accesso alla qualifica superiore, il giudice può fare riferimento al residuale criterio equitativo, valutando la possibilità di promozione del dipendente pretermesso; 37

GESTIONE DEL RAPPORTO peraltro, il lavoratore ha l onere di provare anche gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire la promozione, non avendo diversamente nessun interesse processuale ad una dichiarazione di illegittimità di una procedura concorsuale alla quale sia indifferente; 38

GESTIONE DEL RAPPORTO occorre distinguere tra il danno da mancata promozione e quello da perdita di chance: nella prima fattispecie, il lavoratore, che agisca per il risarcimento del danno, deve provare sia l illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente incluso nell elenco dei promossi; nella seconda fattispecie - sul presupposto della irrimediabile perdita di chance in ragione dell irripetibilità della procedura con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima - si fa valere il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire il risultato utile. 39

MANSIONI la norma dell art. 2103 c.c. è applicabile anche ai dirigenti ed è violata non solo quando il dirigente sia assegnato a mansioni inferiori, ma anche quando sia lasciato in condizioni di forzata inattività e senza assegnazione di compiti; 40

MANSIONI la dequalificazione, riferita a tutte le fasce del personale direttivo, può essere determinata anche dall impoverimento delle mansioni dei lavoratori coordinati dal dirigente; 41

MANSIONI non ogni modificazione quantitativa delle mansioni affidate al lavoratore è sufficiente ad integrare dequalificazione, dovendo diversamente farsi riferimento all incidenza della riduzione delle mansioni sul livello professionale raggiunto dal dipendente e sulla sua collocazione nell ambito aziendale; 42

MANSIONI l imprenditore, in forza dei propri poteri organizzativi e direttivi, ha facoltà di strutturare l organizzazione aziendale attribuendo, se del caso, al dirigente, in corso di rapporto, mansioni diverse da quelle originariamente definite nel contratto di lavoro; 43

MANSIONI la dequalificazione, unilateralmente operata dal datore di lavoro, del dirigente apicale a dirigente riconducibile alla media o bassa dirigenza, mentre consente al dipendente la tutela risarcitoria e può costituire giusta causa di dimissioni, non muta il regime giuridico del licenziamento ad nutum proprio dei dirigenti, essendo la dequalificazione nulla ex art. 2103 c.c.; 44

MANSIONI il dirigente non può reagire, di fronte all illegittimo demansionamento, con il rifiuto della sua prestazione, salvo, peraltro, il diritto alle dimissioni per giusta causa, ex art. 2119 c.c.; 45

MANSIONI l onere della prova del danno annesso a demansionamento incombe comunque sul dipendente, non esonerato dal provare l effettiva sussistenza di un danno patrimoniale, anche nella sua eventuale componente di danno biologico, costituendo tale sussistenza, non ricavabile da presunzioni semplici; 46

MANSIONI in particolare, è richiesta l'allegazione dell'esistenza del pregiudizio e delle sue caratteristiche, nonché la prova dell'esistenza del danno e del nesso di causalità con l'inadempimento; 47

MANSIONI per quanto in particolare riguarda poi il danno biologico, questo non può prescindere dall'accertamento medico-legale e si configura tutte le volte in cui è riscontrabile una lesione dell'integrità psico-fisica medicalmente accertabile; 48

MANSIONI deve escludersi che ogni modificazione delle mansioni in senso riduttivo comporti una automatica dequalificazione professionale; 49

MANSIONI la violazione dell art. 2103 c.c., attraverso dequalificazione o forzata inattività del lavoratore, costituisce un atto illecito - anche quando si continui a corrispondere al dirigente, come di norma avviene, la retribuzione - perché il lavoro costituisce non soltanto un mezzo di sostentamento e di guadagno, ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità del lavoratore stesso. 50

ORARIO DI LAVORO i contratti collettivi del comparto dirigenziale si limitano a precisare che la relativa prestazione lavorativa non è quantificabile, anche se, poi, dispongono che essa tende a correlarsi in linea di massima, ma pur sempre con ampia discrezionalità, all orario dell unità lavorativa cui il dirigente è addetto; 51

ORARIO DI LAVORO al dirigente che lavora oltre l orario normale dell azienda in cui presta la propria attività non spettano, comunque, gli straordinari, così come non spetta alcuna maggiorazione nell ipotesi di lavoro effettuato nella giornata del sabato; 52

ORARIO DI LAVORO in ogni caso, occorre sottolineare come sussista pur sempre, anche per il personale dirigente, un limite quantitativo globale in rapporto alla necessaria tutela della salute e dell integrità fisica e psichica garantita dalla Costituzione a tutti i lavoratori; 53

ORARIO DI LAVORO spetta, comunque, al lavoratore/dirigente di dimostrare il superamento del detto limite di ragionevolezza e anche quello di provare la durata del lavoro svolto in concreto durante la giornata lavorativa; 54

ORARIO DI LAVORO anche per il dirigente, peraltro, è individuabile un limite quantitativo nello svolgimento della sua attività: questo consiste nella ragionevolezza delle prestazioni eseguite; 55

ORARIO DI LAVORO detta ragionevolezza che, in concreto, coincide con la quantità di lavoro che può essere tollerata dal lavoratore, senza che ne derivi alcun pregiudizio per la sua salute psico-fisica, è di volta in volta verificata dal giudice, con riferimento alla natura delle funzioni esercitate dal dirigente ed alle effettive esigenze di servizio proprie del settore nel quale opera l azienda; 56

ORARIO DI LAVORO il diritto al compenso per lavoro straordinario è escluso se tale più gravosa prestazione risulti già remunerata dal complesso degli elementi retributivi corrisposti; 57

ORARIO DI LAVORO al dirigente, ove il limite della ragionevolezza risulti superato, spetta il risarcimento del danno, che può essere determinato dal giudice in una quota percentuale dello stipendio relativo al periodo contestato, ovvero essere parametrato alla maggiorazione per lavoro straordinario; 58

FERIE secondo la giurisprudenza consolidata, il dirigente che, pur potendo determinare autonomamente il periodo delle ferie non si avvale di questa possibilità, perde il diritto all indennità per mancato godimento delle ferie, a meno che non dimostri la ricorrenza di eccezionali e obiettive necessità aziendali ostative a tale godimento; 59

FERIE spetta, in ogni caso, al dirigente provare di non aver goduto di un adeguato periodo di ferie, nonché il preciso ammontare delle stesse; 60

FERIE secondo una recente giurisprudenza, il potere di autodeterminazione delle ferie non è strutturalmente annesso alle funzioni dirigenziali, ovvero al possesso della categoria, potendone anzi prescindere, in relazione al ruolo rivestito ed al grado della dirigenza; 61

FERIE la possibile esistenza di situazioni concrete nelle quali ai dirigenti in quanto tali possa non spettare il potere di autodeterminazione, impone sempre una analisi della fattispecie concreta che, di fatto, potrebbe portare a conseguenze diverse da quelle derivanti dalla acritica posizione della giurisprudenza corrente. 62