Il patto di famiglia e il trust. Profili civilistici del patto di famiglia

Il patto di famiglia e il trust 1 Profili civilistici del patto di famiglia 2

Oggetto del presente intervento è la normativa civilistica e fiscale sul Patto di Famiglia in seguito alla legge n. 55, 14 febbraio 2006, recante Modifiche al codice civile in materia di Patto di Famiglia, entrata in vigore il 16 marzo 2006 3 Sotto il profilo civilistico si analizzeranno: a) La normativa di riferimento b) La natura del patto di famiglia c) La forma del patto di famiglia d) La compatibilità con le disposizioni dettate in materia di impresa familiare e il rispetto delle differenti tipologie societarie e) Il requisito soggettivo del patto f) Il requisito oggettivo del patto g) I vizi del consenso h) Lo scioglimento del contratto i) La conciliazione 4

Normativa di riferimento La Commissione Europea sulla quaestio: a) Con la Raccomandazione n. 94/1069 del 7 dicembre 1994 invitava gli Stati membri ad adottare misure per facilitare la successione nelle piccole e medie imprese al fine di assicurarne la sopravvivenza e il mantenimento dei livelli occupazionali b) Con la Comunicazione 98/C 93/02 del 1998, relativa alla trasmissione delle piccole e medie imprese, segnalava i patti di impresa e gli accordi di famiglia come misure per migliorare la continuità delle imprese Nel novero delle misure individuate per migliorare la continuità delle imprese, la Commissione segnalava i patti di impresa e gli accordi di famiglia già in parte utilizzati in alcuni paesi (come ad esempio, la Spagna) e comunque riconosciuti come alternativa debole rispetto ai patti di successione. Con questa Comunicazione, la Commissione invitava quegli Stati membri in cui i patti successori erano espressamente vietati dall ordinamento interno ad introdurre i patti di impresa e gli accordi familiari visto che l assenza di simili istituti rendeva inutilmente complicata una sana gestione patrimoniale 5 Normativa di riferimento La stessa Comunicazione evidenzia come nell ambito della trasmissione di un impresa debbano essere specificatamente trattati aspetti di natura contabile, giuridica, fiscale e finanche finanziaria che richiedono il coinvolgimento di differenti figure professionali. In via propositiva la comunicazione ribadisce che i servizi di cui l imprenditore non potrebbe fare a meno laddove intendesse trasferire l impresa potrebbero concernere essenzialmente tre ambiti strategici: la stabilità dell impresa una volta trasmessa alla generazione successiva, il regime pensionistico dell imprenditore cedente, le opportunità per l imprenditore che subentra al primo. 6

Normativa di riferimento La Commissione ribadisce che dalla prassi riscontrata il successo della trasmissione dell impresa si è ottenuto in presenza di due dati significativi: a)la preparazione della trasmissione da parte del cedente con largo anticipo b)la familiarità con la struttura da parte del cessionario Pertanto nell ambito dell operazione assume un ruolo rilevante il procedimento valutativo del complesso aziendale che potrà effettuarsi tramite l utilizzo di metodi basati, tra l altro, sul valore intrinseco, sul reddito, sul rendimento dell investimento, sui flussi di cassa, sul valore di mercato 7 Normativa di riferimento Alla luce delle indicazioni emerse negli atti normativi della Commissione, il legislatore nazionale, con la L. 14.2.2006 n. 55 recante Modifiche al codice civile in materia di patti di famiglia ha inserito un nuovo capo V bis nel titolo IV del libro II del codice civile prevedendo sette nuove disposizioni (art. 768 bis 768 octies) concernenti la sistemazione dell assetto patrimoniale dell imprenditore attraverso il c.d. patto di famiglia 8

Natura del patto di famiglia Ai sensi dell art. 768 bis E patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l azienda e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti Il patto di famiglia si qualifica come atto inter vivos e infatti: a) l effetto traslativo avviene nell immediatezza e contestualmente al patto (ad es. si noti la differenza con quanto è previsto dall art. 587 c.c. per il testatore la cui disposizione sarà efficace per il tempo in cui avrà cessato di vivere b) non è contemplata la facoltà di revoca da parte del disponente, come ad es. viene previsto per le disposizioni testamentarie; 9 Natura del patto di famiglia Il patto di famiglia è espressamente definito come contratto Si presenta come un negozio bilaterale: parti del contratto sono il disponente e i discendenti assegnatari della azienda o delle partecipazioni societarie; per il coniuge e gli altri legittimari non assegnatari è prevista la partecipazione alla stipulazione. 10

Natura del patto di famiglia Si deve comunque segnalare che secondo parte della dottrina il contratto è plurilaterale in quanto potrebbero essere considerate parti l imprenditore, l assegnatario, il coniuge e i legittimari, per altri, invece, il contratto si presenta specificamente come trilaterale (disponente, discendente, legittimari). La tesi si fonda sull interpretazione letterale dell art. 768 quater per cui al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari 11 Natura del patto di famiglia Si tratta di un contratto ad effetti traslativi immediati e non con effetti posticipati al tempo in cui il disponente avrà cessato di vivere 12

Natura del patto di famiglia Sulla base di una semplice interpretazione letterale dell art. 768 bis si propende per riconoscere al patto di famiglia natura di atto a titolo gratuito, almeno per quanto riguarda il disponente 13 Natura del patto di famiglia Potrebbe essere definito contratto a causa mista poiché alla causa di liberalità che contraddistingue il trasferimento di azienda o partecipazioni a favore degli assegnatari accede una causa solutoria relativa alla liquidazione anticipata dei diritti degli altri legittimari (negotium mixtum cum donatione) 14

Natura del patto di famiglia Il patto potrebbe essere anche qualificato come donazione modale ex art. 793 c.c., dove il modus, posto a carico dell assegnatario e a favore dei legittimari esclusi, è rappresentato dalla liquidazione della somma che sarebbe ad essi spettata al momento dell apertura della successione dell imprenditore 15 Forma del patto di famiglia Ai sensi dell art. 768 ter c.c. Il contratto deve essere concluso per atto pubblico a pena di nullità Anche se il codice civile non precisa alcunché sul punto, la legge notarile, nel caso di donazioni, richiede espressamente l assistenza dei testimoni Pur condividendo il patto di famiglia alcuni tratti della donazione modale è disciplinato come un atto a sé, pertanto non si ritiene necessario l intervento dei testimoni 16

Il trasferimento dell azienda o delle quote 17 Trasferimento d azienda Qualora oggetto del patto sia il trasferimento di un azienda alla quale collaborino anche familiari diversi da quelli che risultano assegnatari della medesima: a) Dovrà essere riconosciuto il diritto al mantenimento in proporzione alla qualità e quantità del lavoro prestato all interno dell impresa e il diritto di partecipazione agli utili e agli incrementi per i familiari non assegnatari che continuano a collaborare nell impresa familiare La somma liquidata dall assegnatario ai legittimari dovrebbe restare distinta dai diritti patrimoniali in oggetto 18

Trasferimento d azienda b) Andrà considerata la disciplina dell impresa familiare nella sua interezza: e dunque, tenendo conto che parte della dottrina lo ritiene applicabile nei trasferimenti a titolo gratuito dovrebbe essere riconosciuto il diritto di prelazione ai familiaricollaboratori. Va infatti notato che l art. 768 bis reca l avverbio compatibilmente alle disposizioni in materia di impresa familiare, quasi a significare che laddove si intenda stipulare un patto sia da considerare la relativa disciplina senza effettuare distinzioni 19 Trasferimento d azienda Parrebbe dunque che il legislatore in presenza di un impresa familiare già avviata abbia inteso privilegiare i familiari collaboratori che in quella abbiano prestatto la propria attività A titolo esemplificativo e aderendo alla tesi su esposta,si può ipotizzare quanto segue: a) se nell impresa del disponente collaborano solamente i discendenti assegnatari, nulla quaestio b) se nell impresa collaborano familiari che al contrario non siano i discendenti a cui imprenditore intenda trasferire l azienda, la stipulazione di un patto dovrebbe comportare la definitiva rinuncia a far valere il diritto di prelazione da parte di questi soggetti 20

Trasferimento di partecipazioni In caso di trasferimento di partecipazioni, nel patto di famiglia si deve tenere in considerazione sia la disciplina codicistica sia eventuali previsioni contenute nello statuto relativamente al loro trasferimento 21 Trasferimento di partecipazioni In caso di s.s. e di s.n.c.: Visto l intuitus personae su cui si fonda la partecipazione dei soci, per il trasferimento delle quote occorrerà il consenso di tutti i soci come richiesto dall art. 2252 c.c., sempre che non sia diversamente convenuto 22

Trasferimento di partecipazioni In caso di s.a.s.: Si derogherà alla regola dell unanime consenso quando il trasferimento concerna la quota del socio accomandante: in tale ipotesi, salvo diversa disposizione dell atto costitutivo, occorrerà il consenso di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale ex art. 2322 c.c. (Secondo alcuni non sarebbe possibile trasferire la quota del socio accomandante, in quanto socio non amministratore) 23 Trasferimento di partecipazioni In caso di società a base capitalistica: Si deve fare riferimento a quanto disposto nell art. 2355 bis c.c. nell ambito della disciplina delle s.p.a., alle previsioni contenute nell art. 2469 c.c. per quanto concerne la disciplina delle s.r.l. e a quanto disposto dagli artt. 2457 e 2460 c.c. relativamente alla s.a.p.a. e quindi a quanto previsto nello statuto della società per l ipotesi di trasferimento 24

Requisito soggettivo del patto di famiglia L imprenditore e il titolare di partecipazioni I discendenti I legittimari che partecipano I legittimari che non partecipano e sopravvenuti 25 Requisito soggettivo del patto di famiglia Come accennato, si può sostenere che siano parti del contratto l imprenditore o il titolare di partecipazioni societarie ed uno o più discendenti che beneficiano del trasferimento dell azienda o delle partecipazioni sociali dal primo detenute La legge prevede altre categorie di soggetti che possano partecipare al contratto o relazionarsi con le parti stesse, anche in un momento successivo a quello della stipulazione del medesimo: coniuge gli altri legittimari dell imprenditore non assegnatari 26

Requisito soggettivo del patto di famiglia L art 768 bis c.c. considera quali possibili disponenti l imprenditore e il titolare di partecipazioni societarie: Incertezza del significato attribuito dal legislatore al termine di imprenditore, in quanto la legge menziona, all art. 768 quater c.c., la successione nel patrimonio dell imprenditore, senza effettuare alcuna distinzione nel senso di cui sopra: si tratta dunque di un significato atecnico 27 Requisito soggettivo del patto di famiglia Si propende per una lettura estensiva della disposizione con applicazione della normativa anche al trasferimento di partecipazioni non significanti, ancorché non vi sia la possibilità di influire effettivamente sulla gestione dell impresa: in questo senso depone un interpretazione letterale della norma che nulla specifica in merito, sebbene alcuni ritengano ammissibile unicamente il trasferimento di partecipazioni che consentano comunque di esercitare un controllo all interno della compagine sociale 28

Requisito soggettivo del patto di famiglia I discendenti dell imprenditore: Sono parte del contratto uno più discendenti dell imprenditore: Il legislatore ha voluto delimitare il gruppo dei possibili assegnatari ai soli figli e nipoti escludendo coniuge, fratelli e ascendenti dell imprenditore medesimo Esclusione del coniuge e dei parenti in linea collaterale: viene prediletta la successione in linea retta È possibile l assegnazione diretta a favore di uno o più nipoti: in tale ipotesi gli altri legittimari trovano tutela attraverso il meccanismo previsto dall art. 768 quater c.c. Il coniuge non può essere assegnatario del trasferimento mentre può partecipare al contratto in quanto legittimario 29 Requisito soggettivo del patto di famiglia I legittimari: Ai sensi dell art. 536 c.c. sono legittimari le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione Come tali vengono indicati il coniuge, i figli legittimi o naturali e gli ascendenti legittimi 30

Requisito soggettivo del patto di famiglia Ai riservatari le legge prevede l assegnazione della legittima (parte di patrimonio del de cuius contrapposta alla disponibile) La legittima è differenziata sia nell entità sia con riferimento al grado di parentela che legava il legittimario al de cuius Ai fini del calcolo della legittima è necessario riunire fittiziamente tutti i beni presenti nel patrimonio del de cuius al momento della morte con quelli fuoriusciti perché donati (collazione) 31 Requisito soggettivo del patto di famiglia Art. 768 quater c.c. prevede la partecipazione del coniuge e dei legittimari al contratto. La questione è di non poco conto atteso che, come detto, secondo alcuni tali soggetti sono da considerarsi come parti del contratto. Va comunque notato che la norma non specifica le modalità con cui tale partecipazione deve avvenire e le conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione di uno o più legittimari (se si ammette la tesi che sono parti la partecipazione è richiesta a pena di nullità del contratto) 32

Requisito soggettivo del patto di famiglia Risulta necessario approfondire il significato da attribuire all espressione devono partecipare prevista nell art. 768 quater c.c. e analizzare le differenti situazioni che a essa si possono ricollegare 33 Requisito soggettivo del patto di famiglia Il problema dell individuazione dell intenzione del legislatore è strettamente collegata alla previsione e all interpretazione del successivo art. 768 sexies dove si fa riferimento a coniuge e altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto. Si noti che l articolo in questione è rubricato Rapporti con i terzi 34

Requisito soggettivo del patto di famiglia Interpretazione sistematica: dal combinato disposto degli artt. 768 quater e 768 sexies c.c. sembra evincersi che la locuzione vada intesa nel senso che disponente e assegnatari siano tenuti ad invitare a partecipare al contratto il coniuge e i legittimari 35 Requisito soggettivo del patto di famiglia In caso di mancato invito il patto non produrrà effetti nei confronti di tali soggetti (i quali potranno agire in riduzione ex art. 557 c.c. o chiedere la collazione, non essendo loro imputabile la mancata convocazione) 36

Requisito soggettivo del patto di famiglia Qualora nonostante l invito il legittimario non partecipi, potrà esercitare i diritti successori solo al momento dell apertura della successione chiedendo agli assegnatari il pagamento della somma corrispondente al valore della legittima aumentata degli interessi legali 37 Requisito soggettivo del patto di famiglia Se invece si aderisce alla tesi per cui il coniuge e i legittimari sono parti del contratto, i soggetti cui fa riferimento l art. 768 sexies terzi appunto rispetto alle parti sarebbero solamente i c.d. legittimari sopravvenuti al patto 38

Requisito soggettivo del patto di famiglia Casi particolari: Legittimario incapace di agire o in stato di incapacità legale o Possibile conflitto di interessi tra minore e rappresentante legale o Distinzione tra inabilitazione e interdizione (partecipazione al patto del curatore o del tutore) 39 Requisito soggettivo del patto di famiglia Per quel che concerne qualche ipotesi di conflitto di interessi si consideri: a) l ipotesi in cui rappresentante legale del minore sia anche uno dei legittimari che partecipano al contratto. In questo caso dovrà essere nominato un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. b) l ipotesi del legittimario minorenne con un unico genitore che sia al tempo stesso il soggetto disponente. Il conflitto di interessi è evidente e la tutela del legittimario minorenne si persegue tramite la nomina di un curatore speciale c) se il tutore dell interdetto o il curatore dell inabilitato sono anche disponente o legittimario partecipante al patto, la situazione che si verrebbe a creare sarebbe simile e dunque si renderà necessaria la nomina di un curatore speciale 40

Requisito soggettivo del patto di famiglia Compensazione dei legittimari partecipanti al patto e non assegnatari ex art. 768 quater c.c. Gli assegnatari dell azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunziano in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli artt. 536 ss.c.c. Vi è il vantaggio per i legittimari di realizzare in via anticipata una somma collegata alla titolarità di un diritto che solo ipoteticamente potrebbero esercitare al momento dell apertura della successione del disponente Vi è uno svantaggio perché il valore dell azienda o della partecipazione potrebbe accrescersi significativamente prima dell apertura della successione Vi è la possibilità di rinunzia totale o parziale da parte dei legittimari I contraenti possono convenire che la liquidazione, in tutto o in parte possa avvenire in natura 41 Requisito soggettivo del patto di famiglia L art. 768 quater stabilisce inoltre che: I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti L assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti L ipotesi contemplata si riferisce all assegnazione di beni in natura (art. 768 quater comma 2) a titolo di datio in solutum da stabilirsi di comune accordo tra le parti e i partecipanti 42

Requisito soggettivo del patto di famiglia Con il contratto si dovrà dunque determinare: L ambito di applicazione Il contenuto del patto di famiglia La somma da liquidare in compensazione di legittima, da calcolarsi preferibilmente sulla base di una perizia di stima allegata al contratto I beni in natura e il relativo valore da assegnare ai partecipanti al contratto non assegnatari in alternativa della somma da liquidare in compensazione di legittima 43 Requisito soggettivo del patto di famiglia L art. 768 quater c.c. prevede all ultimo comma che Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione Non c è distinzione tra quanto ricevuto dagli assegnatari e quanto ricevuto dai partecipanti La disposizione va intesa nel senso di rendere definitiva l assegnazione effettuata tramite il patto, impedendo che al momento dell apertura della successione venga destabilizzato l assetto patrimoniale voluto dall imprenditore Si rende necessario un coordinamento con quanto previsto dall art. 768 sexies c.c. 44

Requisito soggettivo del patto di famiglia L art. 768 sexies c.c. così dispone: All apertura della successione dell imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell art 768 quater, aumentata degli interessi legali. L inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell art 768 quinquies (vizi del consenso). 45 Requisito soggettivo del patto di famiglia Ipotesi prese in considerazione nella disposizione dell art. 768 sexies c.c. Legittimari che non abbiano partecipato al patto (non convocati o ancorché convocati che non vi abbiano preso parte) Soggetti che sono divenuti legittimari in un momento successivo alla stipulazione del patto: ipotesi in cui soggetti diversi da quelli che erano legittimari al tempo della stipulazione del patto assumano tale qualifica al momento dell apertura della successione (c.d. legittimari sopravvenuti) La novella riconosce a questi soggetti la possibilità di rivolgersi ai beneficiari del contratto e chiedere il pagamento di una somma pari alla quota di legittima 46

Requisito soggettivo del patto di famiglia Destinatari delle richieste dei legittimari sopravvenuti o non partecipanti al patto sono i beneficiari del contratto (coobbligazione solidale) Per beneficiari del contratto si intendono sia l assegnatario, sia i legittimari partecipanti al patto cui sia stata liquidata una somma a compensazione della legittima Per non esporre i beneficiari a richieste eccessive, si rende necessario ancorare il valore dell azienda trasferita o delle quote rappresentative dell impresa al momento in cui il patto è stato concluso 47 Requisito soggettivo del patto di famiglia L atto notarile dovrebbe quindi allegare una perizia di stima che come minimo riepiloghi i criteri di valutazione utilizzati, che dovranno consentire la determinazione del fair value e non del market value (in quanto la finalità è la continuità aziendale e non la sua realizzazione sul mercato) 48

Requisito oggettivo del patto di famiglia Il trasferimento dell azienda, in tutto o in parte Il trasferimento delle quote, in tutto o in parte 49 Requisito oggettivo del patto di famiglia Oggetto del trasferimento può essere: L azienda in tutto o in parte e quindi anche un suo ramo - Le quote sociali in tutto o in parte (secondo alcuni, dal tenore letterale della legge si potrebbe evincere che quello preso in considerazione dal legislatore sia unicamente il trasferimento di quote e non di azioni) È di dubbia ricomprensione nell ambito di applicazione della novella l ipotesi del trasferimento del diritto di usufrutto sulle quote sociali, mentre sembrerebbe potersi trasferire l usufrutto sull azienda 50

Requisito oggettivo del patto di famiglia Nella stipulazione del patto di famiglia si rende necessaria un attenta valutazione delle eventuali clausole statutarie che limitano il trasferimento delle quote Se lo statuto della società dovesse prevedere clausole che vietano il trasferimento delle partecipazioni societarie tale trasferimento non potrà essere effettuato con il patto di famiglia Qualora lo statuto non dovesse stabilire alcunché in punto di trasferimento, le partecipazioni si dovranno intendere liberamente trasferibili per atto inter vivos e quindi anche tramite il patto di famiglia 51 Requisito oggettivo del patto di famiglia Se nello statuto siano inserite clausole di gradimento o di prelazione, da un lato si dovrà ottenere il gradimento, dall altro comunicare ai restanti soci la volontà di trasferire le partecipazioni detenute, al fine di consentire il loro legittimo esercizio del diritto di prelazione.» Conseguentemente si potrà stipulare il patto di famiglia in cui verrà espressamente menzionato l intervenuto gradimento o la rinunzia alla prelazione da parte dei soci restanti 52

Requisito oggettivo del patto di famiglia Modalità di trasferimento 53 Requisito oggettivo del patto di famiglia Vi è la possibilità per il cedente di riservarsi poteri di disposizione e/o di gestione dell azienda o di amministrazione delle partecipazioni sociali trasferite Tale finalità è perseguibile attraverso diverse forme negoziali: Patto di famiglia con riserva di usufrutto Attribuzione al beneficiario della nuda proprietà dell azienda o delle partecipazioni sociali con riserva da parte del disponente dell usufrutto di tali beni Patto di famiglia con riserva di disporre Patto di famiglia con condizione risolutiva di reversibilità 54

Requisito oggettivo del patto di famiglia Patto di famiglia con riserva di disporre Previsione di una limitazione in capo al discendente, con riserva per il disponente della facoltà, se e quando lo ritenga opportuno, di riassumere il controllo dell impresa (Patto di famiglia con condizione risolutiva di reversibilità) Previsione che in caso di premorienza del beneficiario o dei sui discendenti, l azienda o le partecipazioni sociali tornino nella titolarità del disponente 55 Requisito oggettivo del patto di famiglia Patto di famiglia sottoposto a condizione sospensiva si praemoriar e a termine iniziale cum moriar Apposizione di un elemento accidentale al patto di famiglia che differisce gli effetti negoziali del patto al momento della morte del disponente (si noti però che secondo i primi commentatori gli effetti del patto sono contestuali e immediati alla stipulazione e così si evince anche dal tenore letterale del 768 bis (trasferisce)e dalla ratio della riforma) Possibilità di mantenere la posizione di socio all interno della società 56

Requisito oggettivo del patto di famiglia Infine nell ambito del contratto possono essere previsti alcuni oneri aggiuntivi a carico dell assegnatario: a) rendita vitalizia a favore del disponente: nel calcolo della somma da corrispondersi ai legittimari non assegnatari si dovrà tener conto del valore effettivo dell assegnazione detratto quello degli oneri posti a suo carico b) previsione di un divieto di alienazione a carico dell assegnatario con specificazione di limiti temporali 57 La fase patologica del contratto I vizi del consenso Lo scioglimento del contratto 58

I vizi del consenso L art. 768 quinquies c.c. stabilisce che: Il patto può essere impugnato dai partecipanti ai sensi dell art. 1427 c.c. e seguenti. L azione si prescrive nel termine di un anno Il patto può essere impugnato laddove il consenso di uno dei contraenti (e legittimari partecipanti) sia stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo Il momento a partire dal quale inizia a decorrere la prescrizione nel silenzio della legge sembra poter essere individuato nel giorno in cui è cessata la violenza o è stato scoperto l errore o il dolo 59 I vizi del consenso La prescrizione breve sembra avere il fine di: garantire certezza al patto limitare la conflittualità tra contraenti e partecipanti 60

Lo scioglimento del contratto L art 768 septies c.c. stabilisce che: Il contratto può essere sciolto o modificato dalle medesime persone che hanno concluso il patto di famiglia nei seguenti modi: Mediante diverso contratto che deve avere: Medesime caratteristiche Medesimi presupposti Mediante recesso, se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente, attraverso dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio 61 Lo scioglimento del contratto Per medesime persone sembra debbano essere intese le parti del patto posto in essere (ovvero disponente e assegnatario) ma anche coloro che vi hanno partecipato pur non rivestendo la qualifica di assegnatari Permedesime caratteristiche, si intende che il nuovo contratto dovrà avere la stessa forma del patto di famiglia (concluso per atto pubblico) Permedesimi presupposti, si intendono quelli di cui all art. 768 bis (e dunque qualifica di imprenditore, di discendente, oggetto) 62

Lo scioglimento del contratto La possibilità di recesso deve essere prevista nel contratto e deve venire esercitata tramite una dichiarazione certificata da un notaio: si tratta di un ipotesi di recesso convenzionale che si esercita tramite una dichiarazione diretta agli altri contraenti e dunque di un atto recettizio a) recesso del disponente: è all evidenza che viene meno l effetto traslativo del contratto e che l azienda e le partecipazioni rientrano nella piena disponibilità del disponente: scioglimento del vincolo contrattuale b) recesso dell assegnatario: restituzione dell azienda o delle partecipazioni societarie. Nascono, però, problematiche relative alla valutazione del patrimonio aziendale rispetto al momento in cui è avvenuto il trasferimento. Si verifica lo scioglimento del contratto c) recesso di uno degli altri partecipanti (se considerati parti): non si verifica lo scioglimento del contratto, ma solamente la restituzione della somma o dei beni assegnati in natura in compensazione. Viene meno nei confronti del recedente la preclusione dell esercizio dell azione di riduzione o della collazione 63 Le controversie derivanti dal patto La conciliazione 64

La conciliazione L art 768 octies c.c. dispone che: Le controversie derivanti dalle disposizioni di cui al presente capo sono devolute preliminarmente a uno degli organismi di conciliazione previsti dall art. 38 del D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 Si è voluta riconoscere la possibilità a enti pubblici o privati che diano adeguate garanzie in termini di serietà ed efficienza di costituire organismi deputati alla gestione di un tentativo di conciliazione Deve trattarsi di soggetti iscritti presso un apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia L organismo di conciliazione deve depositare assieme alla domanda di iscrizione un proprio regolamento di procedura 65 La conciliazione Pertanto: la legge prevede la devoluzione della risoluzione delle controversie nella subiecta materia agli organismi di conciliazione: l avverbio preliminarmente e la forma verbale impiegata nel testo (sono devolute) suggeriscono che il legislatore abbia previsto la devoluzione della controversia come obbligatori ai detti organismi si tratta nel caso di specie di conciliazione stragiudiziale il conciliatore è precisamente individuato 66

La conciliazione Di qui la considerazione che il tentativo di conciliazione per la risoluzione delle controversie sorte in virtù della stipulazione di un patto di famiglia è obbligatorio come, del resto, già previsto per altre discipline e rappresenta condizione di procedibilità della domanda all autorità giudiziaria In altri termini, laddove venisse omesso il tentativo e venisse adito direttamente il giudice ovvero venisse deciso di deferire la controversia alla cognizione di un collegio arbitrale l improcedibilità potrebbe essere eccepita da una delle parti od anche d ufficio 67 Trust e patto di famiglia 68

Trust È un rapporto giuridico tramite cui: - una persona fisica o giuridica (disponente o settlor) pone beni o diritti sotto il controllo di un altro soggetto (trustee) affinchè questo li amministri nell interesse di uno o più beneficiari ovvero per un fine specifico 69 Trust: i soggetti Il disponente tramite una manifestazione di volontà unilaterale (un atto inter vivos o mortis causa) predispone l operazione Il trustee amministra i beni secondo le indicazioni del disponente e nell interesse di terzi, i beneficiari I beneficiari possono essere indicati nell atto istitutivo od anche in seguito, godono dei frutti ma non hanno poteri di influire sulla gestione I protectors, vale a dire i guardiani con funzioni di vigilanza sul trustee (di rado coincide con il disponente) 70

Trust: caratteristiche Autonomia patrimoniale: i beni del trust costituiscono una massa distinta e restano segregati nel trust sino alla sua estinzione. Con la segregazione i beni vengono sottratti alla vicende che possono coinvolgere il proprietario, non possono essere assoggettati a procedure esecutive, sono sottratti al regime di comunione legale e non andranno a far parte dell asse ereditario del disponente 71 Trust : caratteristiche Fiducia: i rapporti tra disponente e trustee sono improntati su base fiduciaria Versatilità: le suddivisioni e le definizioni dei ruoli sono rimesse all autonomia privata (è comunque opportuno non confondere i ruoli del settlor e del trustee) 72

Trust: responsabilità patrimoniale I creditori del disponente non possono lamentare la violazione dell art. 2740 c.c., piuttosto potrebbero esercitare l azione revocatoria per rendere inefficaci nei loro confronti i trasferimenti al trustee 73 Trust: responsabilità patrimoniale I creditori del trustee non possono aggredire i beni in quanto tali beni sono pervenuti nel patrimonio del trustee con un vincolo di destinazione che fa sì che essi non gli appartengano 74

Il trust in Italia Non è un contratto tipico e dunque non è regolamentato L Italia ha recepito con la l. n. 364/1989 la Convenzione dell Aja del 1985 impegnandosi a riconoscere come trusts di diritto straniero: tutti i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse del beneficiario o per un fine specifico (art. 2, comma 1) purché tali rapporti non si pongano in contrasto con l ordinamento interno 75 Il trust in Italia Un trust, pertanto, non sarebbe riconosciuto come valido dalla magistratura se ledesse alcuni principi di diritto interno, quali ad es.: divieto di patti successori diritti dei legittimari diritti preesistenti dei creditori 76

Il trust in Italia Si deve segnalare però che il trust in ambito familiare e successorio assume uno spazio importante nell ambito della pianificazione della ricchezza familiare La giurisprudenza di merito, infatti, ha riconosciuto i c.d. trusts interni, dove soggetti, beneficiari, scopi e beni sono situati in Italia e l unico elemento di estraneità è rappresentato dalla legge straniera scelta dal disponente 77 Il trust in Italia In merito si veda l ord. Trib. Bologna(giudice reg., 16 giugno 2003) in cui si ordina l iscrizione del trasferimento di quote di s.r.l. a favore di un trustee. L ordinanza va segnalata perché in essa si ribadisce che il trust non si pone in contrasto con il principio posto dall art. 2740 c.c. 78

Il trust in Italia L ord. prosegue, infatti, evidenziando che il principio di cui all art. 2740 c.c. e la segregazione dei beni in cui si sostanzia il trust non confligge con principi inderogabili di ordine pubblico dal momento che nel nostro ordinamento esistono altri istituti in cui si attua la limitazione di responsabilità: ad es. l art. 1707 c.c. che sottrae all azione esecutiva dei creditori del mandatario i beni che questi abbia acquistato 79 Trascrizione di atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. La giurisprudenza si è recentemente pronunciata anche sull art. 2645 ter c.c. relativo alla trascrizione di atti con cui beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri sono destinati per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita del beneficiario alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche ricorrendo i requisiti di cui all art. 1322, comma secondo, c.c. 80

Trascrizione di atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. La norma dunque prevede la trascrizione dell atto di destinazione al fine di rendere opponibile a terzi il vincolo di destinazione ma prevede altresì che: i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione i beni conferiti possono costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti a tale scopo 81 Sentenza Trib. Trieste 7 aprile 2006 Secondo il trib. di Trieste l art. 2645 ter c.c. ha introdotto nell'ordinamento solo un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione (che per i beni immobili e mobili registrati postula il veicolo formale dell'atto pubblico), accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi, e che nel caso di specie manca, come scritto. Con essa non si è voluto introdurre nell'ordinamento un nuovo tipo di atto a effetti reali, un atto innominato, che diventerebbe il varco per l'ingresso del tanto discusso negozio traslativo atipico; non costituisce la giustificazione legislativa di un nuovo negozio la cui causa è quella finalistica della destinazione del bene alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Non c'è infatti alcun indizio da cui desumere che sia stata coniata una nuova figura negoziale, di cui non si sa neanche se sia unilaterale o bilaterale, a titolo oneroso o gratuito, a effetti traslativi od obbligatori". 82

Il passaggio generazionale attraverso il trust Tramite il ricorso al trust si possono realizzare: unitarietà della titolarità delle partecipazioni regolamentazione tramite l atto istitutivo del trust delle modalità di gestione e dell esercizio dei diritti inerenti le partecipazioni sociali segregazione delle partecipazioni sottoposte al trust con conseguente indifferenza rispetto alle vicende dei singoli soggetti 83 Il passaggio generazionale attraverso il trust Con il trust viene affidato al trustee il controllo proprietario dell impresa consentendo di mantenere l unità degli assetti proprietari e se oggetto del trust sono le partecipazioni sociali di continuare ad affidare la gestione agli amministratori in carica senza provocare discontinuità nella politica aziendale 84

Il passaggio generazionale attraverso il trust Beneficiari saranno: quanto alle rendite, l imprenditore disponente e i suoi familiari quanto all attribuzione finale dei beni i discendenti dell imprenditore Compito del trustee è: garantire la continuità aziendale secondo le indicazioni del disponente individuare all interno del gruppo dei beneficiari i discendenti più adatti per assumere il controllo dell impresa 85 Trust e patto di famiglia a confronto Differenze: Il patto è un contratto bilaterale (o trilaterale), mentre il trust si sostanzia in un atto unilaterale I beneficiari finali del trust non coincidono con il trustee, mentre nel patto l assegnatario dell azienda o delle partecipazioni societarie beneficia del trasferimento di ricchezza 86

Trust e patto di famiglia a confronto (segue) In caso di trust, se ai tempi dell apertura della successione del disponente, si evidenzi una lesione della quota di legittima dei riservatari che non siano i beneficiari finali, questi potranno fare ricorso agli ordinari strumenti di tutela del nostro ordinamento (azione di riduzione), mentre nel patto viene meno la possibilità di utilizzarli Nel trust si verifica l effetto di segregazione dei beni che li sottrae alle ragioni dei creditori Il patto si può realizzare, come visto, solamente con la partecipazione volitiva dei legittimari del disponente 87 Profili fiscali del patto di famiglia e del trust 88

Premesse metodologiche Condizionamento derivante dalle incertezze interpretative manifestate dalla dottrina civilistica sulla qualificazione giuridica del patto di famiglia mancanza di una specifica normativa di settore necessità di ricondurre la fattispecie e modelli impositivi già esistenti ricerca di criteri impositivi non più onerosi di quelli applicabili alla successione mortis causa segue 89 Premesse metodologiche Conclusioni di carattere civilistico da cui si prendono le mosse: -negozio inter vivos ad effetti immediati; - parti: imprenditore ed i suoi legittimari; - obbligo dell assegnatario di liquidare gli altri legittimari; - facoltà di liquidare in denaro o natura; - possibilità di rinunciare alla liquidazione. segue 90

Premesse metodologiche Esistono due diversi metodi d indagine: il criterio cd. atomistico e quello unitario ATOMISTICO: analizza la natura delle singole attribuzioni UNITARIO: assegna prevalenza all individuazione di un unica causa negoziale entrambi riconoscono la natura liberale del trasferimento d azienda o delle partecipazioni discussa la natura della liquidazione a favore dei legittimari non assegnatari 91 Precisazioni sul concetto di liberalità Liberalità e gratuità sono due fenomeni ben distintiti: mentre, infatti, la liberalità è disposizione che mira esclusivamente a raggiungere il risultato di incrementare il patrimonio del beneficiario, la gratuità inerisce il titolo del trasferimento. La natura liberale di un trasferimento non ne implica anche il titolo gratuito 92

Le teorie unitarie Funzione di anticipazione successoria Negozio assimilabile alla DONAZIONE MODALE Unica causa di liberalità caratterizzante tutti i trasferimenti patrimoniali Anche la liquidazione degli altri legittimari è una liberalità che trova causa nel trasferimento dell azienda il modus nella donazione è un elemento accidentale la liquidazione dei legittimari è un obbligo che nasce ex lege alla stipula del contratto segue 93 Le teorie unitarie Vero e proprio PATTO SUCCESSORIO DISPOSITIVO Disciplina individuata dal diritto internazionale privato nel patto di famiglia l effetto traslativo è immediato Applicabilità, della lex successionis segue 94

Le teorie unitarie NEGOZIO A FAVORE DI TERZI secondo alcuni, caratterizzato dalla gratuità delle prestazioni seppur, in parte, corrispettive è corrispettiva ma non onerosa la liquidazione a favore dei legittimari non assegnatari corrispettività e onerosità non coincidano però non è possibile individuare un contratto a prestazioni corrispettive a titolo gratuito 95 Le teorie atomistiche Negozio a causa mista: NEGOZIO MISTO CON DONAZIONE Causa liberale: trasferimento d azienda o di partecipazioni Causa solutoria: liquidazione dei legittimari non assegnatari teorie oggi minoritarie da un punto di vista fiscale non è necessario prescindere dall individuazione di un unica causa negoziale 96

Qualificazione delle singole attribuzioni Si riconosce l esistenza di un unica causa negoziale di tipo liberale Ma, da un punto di vista fiscale, è opportuno procedere alla qualificazione delle singole attribuzioni La qualificazione delle singole attribuzioni va effettuata tenendo conto delle diverse posizioni soggettive coinvolte segue 97 Qualificazione delle singole attribuzioni dal punto di vista del DISPONENTE: - liberalità diretta nei confronti del discendente assegnatario - liberalità indiretta nei confronti degli altri legittimari segue 98

Qualificazione delle singole attribuzioni dal punto di vista dell ASSEGNATARIO: - riceve un trasferimento d azienda e/o partecipazioni in parte a titolo gratuito e in parte a titolo oneroso - la liquidazione dei legittimari è il costo d acquisto di parte dell azienda e/o della partecipazione 99 Precisazioni sulla quota di trasferimento a titolo oneroso Consiste nella quota di azienda e/o partecipazione che corrisponde al valore liquidato agli altri legittimari Non si applica l art. 179 lett. b) del C.c. sono beni personali, esclusi dal regime di comunione legale tra i coniugi, anche i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione È meglio se partecipa al patto anche il coniuge dell assegnatario in comunione legale 100

Il trasferimento gratuito d azienda art. 58, c. 1, del Tuir trasferimento in regime di neutralità fiscale - integrale detassazione del trasferimento gratuito dell azienda - norma derogatoria al principio personalistico delle imposte sui redditi segue 101 Il trasferimento gratuito d azienda - I plusvalori maturati in capo all imprenditore emergono al momento del successivo trasferimento a terzi, come: (a) redditi diversi, se l assegnatario con la vendita cessa l attività d impresa art. 67 lett. h bis del Tuir; (b) componente positiva del reddito d impresa, se l attività prosegue - Problemi di coordinamento normativo dei redditi diversi segue 102

Il trasferimento gratuito d azienda - art. 58 prevede la trasmissione di valori fiscali riferiti all azienda intesa come complesso unitariamente considerato - il c.2 dell art. 16 della l. 383/2001 stabiliva che, in caso di donazione d azienda, i beni e le attività ceduti fossero assunti ai medesimi valori fiscali del disponente - norma abrogata con il correttivo Ires - dubbio se si vogliano offrire più consistenti opportunità di pianificazione fiscale nel passaggio generazionale delle aziende segue 103 Il trasferimento gratuito d azienda - L eventuale rivalutazione dell azienda può comportare: (a) il venir meno del regime di neutralità e realizzazione della plusvalenza in capo al disponente (b) l iscrizione di una plusvalenza per l assegnatario, fiscalmente irrilevante segue 104

Il trasferimento gratuito d azienda - le eventuali riserve in sospensione d imposta contabilizzate nel patrimonio netto del disponente, non possono perpetuarsi nei confronti del beneficiario - unica eccezione le riserve che presentano una stretta correlazione con determinate poste del patrimonio (es. riserve per ammortamento anticipato) 105 Precisazione: quando l assegnatario è già imprenditore art. 88, c. 3, del Tuir il trasferimento è una sopravvenienza attiva per l assegnatario che già opera in regime d impresa la sopravvenienza è data dall incremento patrimoniale determinato in base al valore normale dell azienda 106

Le imposte dirette: la posizione dell assegnatario all acquisto corrisponde il costo sostenuto: vale a dire il valore liquidato ai legittimari non assegnatari tale costo rileva al momento della cessione a terzi, a titolo oneroso, dell azienda ricevuta la dottrina dominante esclude la deducibilità di questo costo 107 Le imposte dirette: la cessione a terzi dell azienda sulla plusvalenza realizzata all atto della cessione a terzi, l assegnatario deduce il costo di acquisto nel calcolo della durata del possesso dell azienda si terrà conto anche del periodo maturato in capo al disponente 108

Le imposte dirette: il trasferimento delle partecipazioni per il disponente si realizza una liberalità diretta nei confronti dell assegnatario e indiretta nei confronti degli altri legittimari per l assegnatario la partecipazione è acquistata in parte a titolo oneroso ed in parte a titolo gratuito la liquidazione dei legittimari per lui rappresenta un costo segue 109 Le imposte dirette: il trasferimento delle partecipazioni il trasferimento a titolo gratuito di partecipazioni non costituisce fattispecie imponibile né in capo al disponente né in capo all assegnatario gli eventuali plusvalori emergeranno al momento della cessione a terzi a titolo oneroso (art. 67, lett. c) e c bis) del Tuir) 110

Le imposte dirette: la cessione a terzi a titolo oneroso Partecipazione acquisita a TITOLO GRATUITO: la plusvalenza è data dalla differenza fra corrispettivo percepito e costo del donante (c. 6, terzo capoverso,dell art. 68 del Tuir) segue 111 Le imposte dirette: la cessione a terzi a titolo oneroso partecipazione acquisita a TITOLO ONEROSO: la plusvalenza è data dalla differenza fra corrispettivo percepito e il costo o valore di acquisto assoggettato a tassazione (c. 6, primo periodo, dell art. 68 del Tuir) 112

Le imposte dirette: la posizione dei legittimari non assegnatari la liquidazione delle rispettive quote di legittima non integra, nei loro confronti, alcuna fattispecie imponibile la natura di tale liquidazione esclude, in linea di massima, la possibilità di ricondurla a una delle categorie di reddito esistenti 113 La norma antielusiva art. 37 bis d.p.r. n.600/1973 negozi aventi ad oggetto il trasferimento o il godimento di aziende per scoraggiare arbitraggi fiscali sulle donazioni d azienda, canalizzando la plusvalenza su famigliari a bassa aliquota marginale segue 114

La norma antielusiva nei redditi diversi, tuttavia, si perde il beneficio della rateizzazione della plusvalenza la norma probabilmente non opera con riferimento allo spostamento della plusvalenza dai redditi d impresa ai redditi diversi, dove l autoconsumo non è imponibile segue 115 La norma antielusiva nel patto di famiglia sussistono le valide ragioni economiche : realizzare un determinato passaggio generazionale dell impresa le valide ragioni economiche potrebbero essere non ravvisabili in eventuali operazioni straordinarie prodromiche alla stipula del patto (es.: la scissione dell azienda da trasferire) segue 116

La norma antielusiva la norma antielusiva è applicabile sia alle imposte dirette che indirette: - c. 7 dell art. 69 della l. 342/2000, ne ha esteso la portata all imposta sulle successioni e donazioni - c. 3 dell art. 16 della l. 383/2001, ne ha esteso la portata alle imposte dovute per effetto di trasferimenti a titolo di donazione o altra liberalità 117 Le imposte indirette: il trasferimento dell azienda o delle partecipazioni il trasferimento integra una liberalità diretta nei confronti dell assegnatario e indiretta nei confronti degli altri legittimari nelle liberalità è tassato il risultato netto delle attribuzioni (principio immanente al nostro ordinamento) segue 118

Le imposte indirette: il trasferimento dell azienda o delle partecipazioni risultato netto dell attribuzione : valore dell azienda trasferita meno valore delle liquidazioni effettuate a favore degli altri legittimari PRIMA dell entrata in vigore del D.L. n. 262/2006, tale risultato netto non scontava alcuna imposta (art. 13 della l. 383/2001) segue 119 Le imposte indirette: segue ALLO STATO ATTUALE, invece, sconterà l imposta di registro ex art.13, l. 383/2001, come modificato dall art.6 del D.L. 262/2006 se fatta a favore del coniuge e di parenti in linea retta, sul valore eccedente euro 100.000 il 4%; mentre se fatta a favore di parenti fino al 4 grado e di affini in linea retta e collaterale il 6% se l azienda contiene beni immobili, il trasferimento di questi sconterà anche le imposte ipo-catastali 120

Le imposte indirette: segue PROSPETTIVE FUTURE (disegno di legge di conversione del D.L. n. 262): sconterà l imposta sulle donazioni se a favore del coniuge e dei parenti in linea retta, con franchigia di euro 1.000.000 per ciascun beneficiario: 4% se a favore di altri parenti fino al 4 grado e degli affini in linea retta, o collaterale (entro il 3 grado): 6% se l azienda contiene beni immobili, il trasferimento di questi sconterà anche le imposte ipo-catastali 121 Le imposte indirette: la liquidazione degli altri legittimari è una liberalità indiretta dal disponente ai legittimari non assegnatari è soggetta ATTUALMENTE al regime di cui all art. 13 della l. 383/2001, come modificato dal comma 5 dell art. 6 del D.L. n. 262/2006 e, quindi, l entità dell imposta dipende dal grado di parentela e dal tipo di beni trasferito in FUTURO l aliquota, e l eventuale franchigia, dipenderanno esclusivamente dal grado di parentela segue 122