Osservatorio sulla giurisprudenza civile al 30 Novembre 2014 a cura di Ottavio Grasso

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1 Osservatorio sulla giurisprudenza civile al 30 Novembre 2014 a cura di Ottavio Grasso 1. Corte di Cassazione, Sez. III, n del 19 settembre 2014: la risarcibilità del danno in caso di omessa acquisizione del consenso informato Con la sentenza in commento la Corte ribadisce che, a prescindere dalla natura dell intervento (probabilità di verificazione dell'evento così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento), il consenso informato va acquisito. La Corte dopo avere escluso, conformemente alle conclusioni delle consulenze espresse in sede di merito, censure, in fatto ed in diritto, la sussistenza di nesso eziologico tra la condotta del medico ed il danno (in tal caso la morte del paziente), si concentra sull analisi del consenso informato. I giudici di legittimità ravvisano la mancanza di idoneo consenso, escludendo, invece, il c.d. danno consequenziale, secondo i principi di cui all'art c.c. La Terza Sezione premette, anzitutto, che il fondamento del consenso informato (nei termini spiegati ai punti 4.1, 4.2 e 4.3 di Cass., Sez. Un., n /2008) viene ad essere configurato come elemento strutturale dei contratti di protezione, quali sono quelli che si concludono nel settore sanitario. In questi gli interessi da realizzare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che l'inadempimento del debitore della prestazione di garanzia è idonea a ledere diritti inviolabili della persona cagionando anche pregiudizi non patrimoniali. Pertanto la corretta ed esatta informazione sulle condizioni e sui rischi prevedibili di un intervento chirurgico o su un trattamento sanitario per accertamenti in prevenzione o in preparazione, se costituisce di per sé un obbligo o dovere che attiene alla buona fede nella formazione del contratto ed è elemento indispensabile per la validità del consenso che deve essere consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico, è inoltre un elemento costitutivo della protezione del paziente con rilievo costituzionale, per gli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost., assieme ad altre norme di diritto positivo, che nel corso del tempo abbiano da aumentare le garanzie a favore dei consumatori del bene della salute. 1

2 Nel caso di specie il consenso informato è stato riprodotto in esteso, ma evidenzia la sua lacunosità, posto che risulta sintetico ma incompleto, in quanto doveva essere integrato nel suo contenuto mediante un colloquio esaustivo tra paziente e medico, che non risulta essere avvenuto (non è presente nella cartella clinica). In particolare la Suprema Corte ravvisa l erronea applicazione dei principi in tema di consenso informato sotto un duplice profilo. Da un lato il consenso informato deve investire anche i rischi connessi all intervento sanitario, allorchè questi siano letali, avendo un alto livello di probabilità statistica; dall altro la corretta ed esaustiva informazione è dovuta anche in presenza di una percentuale statistica di mortalità bassa. La Corte sottolinea al riguardo, in coerenza con l orientamento ormai consolidato della giurisprudenza circa la natura ed i caratteri del consenso consapevolmente prestato, che la valutazione dei rischi, in quanto consustanziale al diritto alla salute, appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono ometterle in base ad un mero calcolo statistico. 2. Corte di Cassazione, Sez. I, n del 03 giugno 2014: conti correnti cointestati e natura di obbligazione solidale. La Corte affronta la questione relativa al caso di deposito bancario intestato a più persone, con facoltà per le stesse di compiere, sino all estinzione del rapporto, operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente, decidendo, in particolare se si realizza una solidarietà dal lato attivo dell obbligazione che sopravviva anche alla morte di uno dei contitolari. Nel caso di specie due sorelle avevano un conto corrente cointestato con facoltà di operare disgiuntamente. Alla data del decesso di una delle due, gli eredi di questa si opponevano a che l altra cointestataria prelevasse da detto conto corrente l interezza del saldo. In particolare gli eredi del de cuius avevano richiesto il congelamento del conto dichiarando di avere diritto a percepire il 50% delle somme depositate sul conto al momento del decesso. Il Tribunale aveva concluso per l inopponibilità alla banca della richiesta formulata dagli eredi della de cuius. 2

3 La Corte chiarisce che il giudice di merito abbia correttamente applicato il principio di diritto, condiviso dal Collegio (v. Cass. n /2002) secondo il quale, nel caso in cui il deposito bancario sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere, sino alla estinzione del rapporto, operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente, si realizza un ipotesi di solidarietà dal lato attivo dell obbligazione, che sopravvive alla morte di uno dei contitolari. In coerenza con tale natura dell obbligazione, il contitolare ha diritto di chiedere, anche dopo la morte dell altro, l adempimento dell intero saldo del libretto di deposito a risparmio e l adempimento così conseguito libera la banca verso gli eredi dell altro contitolare. 3. Corte di Cassazione, Sez. I, n dell 8 settembre 2014: la predeterminazione delle spese straordinarie in caso di crisi familiare. La Corte chiarisce che l inclusione delle spese straordinarie in via forfettaria nell ammontare dell assegno posto a carico di uno dei genitori può rivelarsi in stridente contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza del mantenimento dovuto. Con verbale di separazione omologato dal Tribunale, i coniugi prevedevano l affidamento esclusivo delle figlie minori alla madre con abitazione presso la casa coniugale, regolavano il diritto di visita per il padre e disponevano la corresponsione da parte di questi di un assegno mensile di 800,00 Euro per le figlie, oltre al cinquanta per cento delle spese straordinarie. Successivamente la signora aveva presentato richiesta di modifica delle condizioni di separazione, ma il giudice di appello determinava la forfettizzazione delle spese straordinarie, includendole nell ammontare dell assegno mensile dovuto dal padre. La Corte Suprema chiarisce anzitutto che, nella determinazione del contributo per il mantenimento della prole minore di età, il giudice deve tener conto non solo delle esigenze attuali del figlio, ma anche del tenore di vita goduto dallo stesso nel corso della convivenza con entrambi i genitori, nonché delle risorse economiche di questi, in modo da realizzare il principio generale di cui all art. 148 c.c., secondo cui i genitori devono concorrere al mantenimento dei figli in proporzione delle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. La Corte territoriale, non adeguando l assegno di mantenimento per le figlie posto a carico del padre, nonostante il constatato miglioramento delle condizioni economiche dello stesso da un lato, e, 3

4 dall altro, le crescenti esigenze delle figlie, in età adolescenziale, ed anzi nel ricomprendere nell ammontare di detto assegno le spese mediche, ludiche e scolastiche straordinarie, non si è attenuta al principio dianzi esposto. Quanto alle spese straordinarie, il Collegio di legittimità chiarisce che esse consistono in quegli emolumenti che, per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell ammontare dell assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall art. 155 c.c. e con quello dell adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata, almeno quando le possibilità economiche del genitore affidatario non lo consentono, di cure necessarie o di altri indispensabili apporti. Richiamando un proprio precedente al riguardo (Cass. n. 9372/2012), la Prima Sezione afferma che, pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell assegno periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile, oltre ad apparire in contrasto con il principio logico, secondo cui soltanto ciò che è determinabile può essere preventivamente quantificato, introduce, nell individuazione del contributo in favore della prole, una sorta di alea incompatibile con i principi che regolano la materia. 4. Corte di Cassazione, Sez. II, n del 10 luglio 2014: rapporti tra provvedimenti amministrativi in tema di riservatezza e azione giudiziaria di risarcimento del danno. Con la sentenza in commento la Corte affronta la questione relativa alla alternatività tra tutela amministrativa e tutela giurisdizionale in materia di trattamento dei dati personali, affermando che il provvedimento di non luogo a provvedere assunto dal Garante della Privacy ex art d.lgs n. 196/2003, derivante dall'adesione spontanea da parte del titolare del trattamento alla cancellazione e non utilizzazione di dati personali così come richiesto dagli interessati, non impedisce a questi ultimi l esercizio dell'azione di risarcimento del danno davanti all'autorità giudiziaria ordinaria, la quale, peraltro, non è soggetta al termine perentorio di decadenza di trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento del Garante. La Corte premette, anzitutto, un osservazione ragionata del dato normativo. 4

5 L art. 15 d. lgs n. 196/2003 stabilisce, in via generale, che chiunque cagioni un danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento, ai sensi dell'art c.c.. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di trattamento non conforme alle modalità prescritte nell'art. 11. Stante il descritto quadro la tutela risarcitoria è rimessa in via esclusiva all'autorità giudiziaria ordinaria, sia alla luce dell'abrogato comma 12 dell'art. 152 del d.lgs n. 196 del 2003 sia alla stregua del vigente comma 6 dell'art. 10 del d. lgs n.150/2011. D altro canto, evidenzia la Prima Sezione, i provvedimenti che possono essere adottati dal Garante, su ricorso proposto ex art. 141, lettera c) d.lgs n. 196 del 2003, si articolano in misure di natura provvisoria e definitiva. Rientrano tra le prime il blocco in tutto od in parte dei dati o la sospensione del trattamento; vanno ascritte, tra le seconde, invece, la cessazione del comportamento illegittimo, con indicazione delle misure necessarie a tutela dei diritti dell'interessato e con assegnazione di un termine per la loro adozione. Se sono questi i provvedimenti attribuiti alla competenza del Garante in sede di tutela amministrativa, non giurisdizionale, può, quindi, escludersi che a tale Autorità sia attribuita la cognizione di domande risarcitorie è coperta da riserva esclusiva di giurisdizione ordinaria. Sottolinea, però, la Corte come la fondatezza di tale affermata riserva di giurisdizione, debba essa essere confrontata con il principio dell'alternatività delle tutele contenuto nell art del d. lgs n. 196/2003. Secondo tali norme, da un lato, il ricorso al Garante non può essere proposto se per il medesimo oggetto e tra le stesse parti è stata già adita l'autorità giudiziaria; dall altro lato, la presentazione del ricorso al Garante rende improponibile un'ulteriore domanda davanti all'autorità giudiziaria ordinaria tra le stesse parti e per lo stesso oggetto. L'alternatività, pertanto, riguarda esclusivamente le domande aventi un identico oggetto, ovvero quelle che, se pendenti contestualmente davanti a più giudici, possono, in via generale, essere assoggettate al regime processuale della litispendenza o della continenza. Si tratta, dunque, delle domande che richiedono interventi di natura preventiva, inibitoria o conformativa. 5

6 La domanda risarcitoria (sia essa volta a conseguire il danno patrimoniale o non patrimoniale) ha causa petendi e petitum radicalmente differenti da quelli sopra indicati ed è, pertanto, inevitabilmente destinata ad una declaratoria d'inammissibilità se proposta davanti al Garante. Da ciò consegue che l'accoglimento del ricorso, totale o parziale, proposto in sede amministrativa dinnanzi al Garante può facilitare il ricorso alla tutela risarcitoria davanti all'autorità giudiziaria ordinaria, ma non può escluderla. Nel caso in cui, invece, il Garante rigetti il ricorso amministrativo, la tempestiva impugnazione del provvedimento negativo diviene condizione indispensabile per adire il giudice ordinario in vista dell azione risarcitoria. Caso ancora diverso è quello venuto all attenzione della Corte. Si tratta dell'adesione spontanea del titolare alla cancellazione ed eliminazione dei dati in oggetto del trattamento con conseguente pronuncia da parte dell Autorità di un provvedimento di non luogo a provvedere. Questa decisione (sostanziale cessazione della materia del contendere) non può essere equiparabile ad un provvedimento di rigetto in quanto si fonda sulla presa d'atto dell'adempimento spontaneo alla rimozione della situazione d'illecito trattamento di dati da parte del titolare del trattamento. Ne deriva, pertanto, che la mancata impugnazione del provvedimento di non luogo a provvedere non determina alcun impedimento alla successiva tutela risarcitoria proprio in virtù della mancanza di un provvedimento di rigetto. In tal caso la cognizione del giudice ordinario non subisce alcun vincolo limitatamente al trattamento dei dati personali contenuti nella statuizione di non luogo a provvedere, essendo mancato un accertamento pieno della loro natura ed eventuale illiceità. 6

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