ottobre 2009 La tutela d'urgenza dei diritti di credito, di Fabio Fiorucci 1

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1 ottobre 2009 La tutela d'urgenza dei diritti di credito, di Fabio Fiorucci 1 La tutela in via di urgenza dei diritti di credito, ormai come detto acquisita, trova molteplici conferme in giurisprudenza: «in sede di ricorso ex art. 700 c.p.c., il concetto di irreparabilità del pregiudizio non è limitato ai cosiddetti diritti assoluti, ma viene sempre più esteso con applicazione anche a diritti di credito» (Pret. Roma , TR, 1988, 144), ed ancora, «è ammissibile la tutela in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c., di un diritto di credito quando ad esso siano indissolubilmente e immediatamente correlate situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali, come il diritto all'integrità fisica, alla salute o ad un'esistenza libera e dignitosa, che potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito» (Trib. Milano , GI, 1995, I, 2, 848; v. anche Cass , n. 9312, GC, 1994, I, 103). 1 estratto del volume di Fabio Fiorucci, I provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., Giuffrè,

2 In materia di crediti da lavoro, la mancata corresponsione della retribuzione costituisce pregiudizio imminente e irreparabile che giustifica la concessione di un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c.: «l'obiezione, secondo cui, essendosi in presenza di un credito pecuniario, non sarebbe ravvisabile il pericolo imminente ed irreparabile che, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., deve caratterizzare la situazione sostanziale azionata dalla ricorrente, non riveste alcun pregio. Invero non sembra seriamente contestabile che il diritto del ricorrente a percepire la retribuzione spettante per il lavoro prestato, anche per la speciale coloritura che riceve dall'art. 36 Cost., non possa essere equiparato ad un qualsivoglia diritto di credito. A riguardo devesi rilevare, sulla scia dell'insegnamento dottrinale più autorevole, che si è in presenza di un diritto, che pur avendo contenuto patrimoniale, è destinato ad assolvere istituzionalmente (art. 36 Cost.) una funzione non patrimoniale, in quanto garantisce al titolare la soddisfazione di bisogni primari che non possono essere soddisfatti altrimenti. È evidente, pertanto, che in ipotesi di tal fatta il permanere del diritto in uno stato di insoddisfazione per tutto il tempo necessario per il conseguimento di una sentenza (esecutiva) al termine di un processo a cognizione piena ed esauriente è causa di un pregiudizio per definizione irreparabile, perché per tutto quel tempo il titolare del diritto non potrebbe soddisfare il proprio bisogno primario» (Pret. Foggia , FI, 1983, 2587). I diritti di credito, efficacemente qualificati da autorevole dottrina come «diritti a contenuto patrimoniale ma a funzione non patrimoniale, o con possibilità di scarto tra danno subito e danno risarcito» (Di Majo), sono ritenuti tutelabili ex art. 700 c.p.c. stando a due argomentazioni. In primo luogo viene escluso che, nella fattispecie, l'esistenza di una misura cautelare tipica, il sequestro conservativo, impedisca l'utilizzazione della tutela 2

3 d'urgenza, nonostante la natura residuale di quest'ultima; ciò considerata la diversa funzione svolta dalle due misure cautelari (v. supra 2.2.): col sequestro conservativo il creditore si assicura la possibilità di soddisfare il proprio diritto all'esito di un giudizio di cui può attendere la conclusione; con il provvedimento d'urgenza, viceversa, la durata del giudizio di merito configura un pericolo attuale di danno, che è necessario evitare anticipando gli effetti del giudizio stesso (emblematico al riguardo è il caso, non di scuola, del creditore che pur confidando nel buon esito futuro dell'azione espropriativa intrapresa abbia motivo di ritenere che la mancata immediata disponibilità del denaro dovutogli pregiudichi irrimediabilmente i suoi interessi familiari o imprenditoriali): «deve ammettersi la possibilità di utilizzare il ricorso urgente (art. 700 c.p.c.) anche per tutelare diritti di credito, quale alternativa al sequestro conservativo (art. 671 c.p.c.), giacché tale ultima misura soddisfa l'esigenza di preservare il creditore contro l'impossidenza del debitore allorché vi sia fondato timore di perdere la garanzia del creditoo, mentre l'art. 700 c.p.c. può servire al diverso scopo di evitare al creditore i danni conseguenti alla mancata disponibilità della somma per tutta la durata del processo, ogniqualvolta il proprio diritto sia, per ciò, minacciato da un pregiudizio imminente ed irreperabile» (Trib. Modena , DeJure Giuffrè). In secondo luogo, alla base dell'ammissibilità della tutela d'urgenza dei diritti di credito è posto l'ulteriore rilievo che la peculiarità del periculum in mora di tali diritti vale a superare le difficoltà che pone una obbligazione di dare fungibile, rispetto alla quale non potrebbe mai sussistere l'irreparabilità del danno. Sul punto conviene dare spazio ad una chiara e ben motivata ordinanza del Tribunale di Milano: 3

4 «in questa materia l'irreparabilità del pregiudizio può, infatti, sostanziarsi nel 'pericolo della tardività' della tutela. Può accadere così che il provvedimento di merito risulti alla fine inutiliter datum, quando sia ormai definitivamente compromessa non la posizione giuridica 'strumentale' (il diritto di credito), ma quella 'finale' che risulta strutturalmente connessa alla prima. Ciò accade nelle situazioni in cui il diritto di credito, in virtù del coinvolgimento di sottostanti posizioni giuridiche, spesso anche costituzionalmente garantite, eccezionalmente trascende dai limiti propri del diritto delle obbligazioni. In tali casi è doveroso dare rilievo a queste situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali, indissolubilmente ed immediatamente correlate al diritto di credito, come il diritto all'integrità fisica, alla salute o ad un'esistenza libera e dignitosa, con la consapevolezza che la tutela risarcitoria successiva potrebbe non consentire più una tutela adeguata» (Trib. Milano , GI, 1995, I, 2, 855). Il giudice milanese prosegue quindi nei suoi ragionamenti richiamando altri precedenti giurisprudenziali favorevoli ad un'utilizzazione della tutela d'urgenza in materia di diritti di credito: «la giurisprudenza di merito ha già correttamente riconosciuto la tutelabilità in via d'urgenza in materia di crediti da retribuzione, esaltando la portata precettiva dell'art. 36 Cost., nella parte in cui tale norma dà rilevanza al diritto del lavoratore a godere di un'esistenza libera e dignitosa. In materia di crediti da lavoro è agevole osservare che la loro mancata corresponsione, durante il tempo occorrente a fare valere il diritto in via ordinaria, può determinare un pregiudizio irreparabile, qualora il lavoratore verta in uno stato di bisogno, poiché tali crediti svolgono principalmente la funzione di assicurare la soddisfazione delle più elementari esigenze di vita (v. Pret. Roma 30 luglio 1974 e Pret. Roma 6 luglio 1987). 4

5 Talora, nel valutare l'irreparabilità del pregiudizio, sono stati esplicitamente presi in considerazione gli effetti indiretti sul correlato diritto alla salute del ricorrente (v. Pret. Firenze 16 febbraio 1989). In altri casi ancora si è data rilevanza addirittura alla particolare situazione patrimoniale del creditore, come nell'ipotesi in cui questi venga a trovarsi in una situazione di insolvenza tale da far prospettare il pericolo di un imminente fallimento (v. Pret. Roma 31 luglio 1986)» (Trib. Milano , GI, 1995, I, 2, 856). Potrebbe eccepirsi che così facendo, osserva ancora il Tribunale, si operi una «personalizzazione» del pregiudizio, «in quanto l'attenzione risulta spostata dalla 'qualità del diritto' alla 'qualità del soggetto' che chiede la cautela. È agevole replicare che, comunque, non è la persona titolare del diritto in quanto tale a godere direttamente della tutela, ma si ha riguardo pur sempre alle posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela che sarebbero irreversibilmente pregiudicate se non fosse data attuazione immediata al diritto di credito oggetto del provvedimento cautelare» (Trib. Milano , GI, 1995, I, 2, 856). Non sono peraltro mancati in dottrina (Bruni 1986, 2586) dei tentativi volti a sostenere la tutelabilità ex art. 700 c.p.c. del diritto di credito in sé considerato, indipendentemente dall'esistenza, come sin qui visto, di rapporti di strumentalità di tale diritto con altri diritti assoluti del creditore, sul presupposto che, diversamente, sarebbero destinati a restare privi di tutela tutti quegli ambiti in cui il più volte richiamato diritto di credito non sia strumentalmente connesso con altri diritti 'a monte'. Tale impostazione è sicuramente degna di considerazione, anche per la indubbia centralità che in una economia libero-scambista assumono i diritti di credito e il correlato interesse del creditore di conseguire proprio il contenuto del rapporto. 5

6 Quanto alla giurisprudenza, non sono infrequenti decisioni di merito favorevoli ad una tutela del diritto di credito di per sé considerato, ossia anche non funzionalmente collegato ad una situazione giuridica assoluta, specie in materia di performances bond o di cd. garanzie bancarie a prima richiesta (Trib. Udine , GI, 1996, I, 428; Trib. Roma , GC, 1999, I, 3457; Trib. Verona , GI, 2002, 118): «la richiesta di concessione di un provvedimento cautelare d'urgenza avanzata dal debitore principale, al fine di ottenere nei confronti del proprio garante un'inibitoria di pagamento in relazione ad un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, è fondata qualora il contratto principale si sia concluso e sussista il "periculum in mora" relativo al pregiudizio irreparabile consistente nell'alterazione del sinallagma contrattuale dello schema negoziale globalmente considerato» (Trib. Roma , GC, 1999, I, 3457); «il requisito del "periculum in mora" per la pronuncia di un provvedimento d'urgenza, che inibisca il pagamento di una garanzia internazionale a prima richiesta, è integrato dalla prospettazione delle notevoli difficoltà cui si andrebbe incontro per recuperare la somma escussa, dalla conseguente estrema difficoltà di ottenere ulteriore credito bancario e dall'entità dell'importo della garanzia» (Trib. Verona , GI, 2002, 118). 6