I PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI CONTUMACIA E DI ASSENZA: ASPETTI PROBLEMATICI

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1 CAPITOLO II I PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI CONTUMACIA E DI ASSENZA: ASPETTI PROBLEMATICI SOMMARIO: 1. Premessa. 2. L incidente contumaciale. 3. La conoscenza effettiva del processo: profili di incostituzionalità. 4. Segue: con particolare riguardo all irreperibile. 5. L impedimento a comparire: condizioni di legittimità. 6. L assoluta impossibilità di comparizione. 7. L impedimento a comparire del detenuto. 8. Segue: e del parlamentare. 9. L assenza quale esplicazione dell autodifesa. 1. Premessa. La constatazione che la presenza dell imputato al processo è predisposta essenzialmente in funzione della sua autodifesa, importa che il primo momento a partire dal quale occorre verificare quale sia la sua posizione rispetto al processo di merito se, cioè, presente, quasi presente, assente o contumace è quello dell udienza preliminare; fase che, nell assetto codicistico ridisegnato ad opera della legge 16 dicembre 1999, n. 479, si caratterizza per un «potenziamento complessivo delle garanzie di giurisdizionalità» 1 e nella quale l obiettivo dell imputato «non è 1 In questi termini G. GARUTI, La nuova fisionomia dell udienza preliminare, in F. PERONI (a cura di), Il processo penale dopo la riforma del giudice unico (l. 16 dicembre 1999, n. 479), Cedam, 2000, p. 357; hanno sottolineato il carattere «giurisdizionale», più che processuale, della decisione emessa dal G.u.p., A. DALIA, L apparente ampliamento degli spazi difensivi nelle indagini e l effettiva anticipazione della «soglia di giudizio», in L. KALB (a cura di), Le recenti modifiche al codice di procedura penale, vol. I, Le innovazioni in tema di indagini e di udienza preliminare, Giuffrè, 2000, p. 10 ss., il quale osserva che il giudice dell udienza preliminare si è trasformato «in vero e pro-

2 54 Garanzie partecipative e giudizio in absentia più soltanto quello di evitare il rinvio a giudizio, ma, propriamente, quello di ottenere una declaratoria che esclude il fondamento dell imputazione in una forma non dissimile dalle regole tipiche del giudizio» 2. Se, prio giudice di merito, non solo perché dichiara la contumacia dell imputato e valuta l impedimento del difensore alla stregua del giudice del dibattimento, ma anche perché sono del tutto nuovi i suoi poteri decisori e, in funzione di questi, i poteri di acquisizione probatoria»; L. SEMERARO, I nuovi profili dell incompatibilità del g.u.p., in Cass. pen., 2002, p ss. Sull originaria impostazione codicistica dell udienza preliminare, tra i tanti, E. AMODIO, L udienza preliminare nel nuovo codice di procedura penale, in Cass. pen., 1988, p ss.; E. APRILE, La natura e la funzione dell udienza preliminare, in E. APRILE-M. SASO, L udienza preliminare, Giuffrè, 2005, p. 1 ss.; A. MOLARI, Lineamenti e problemi dell udienza preliminare, in Indice pen., 1988, p. 485 ss. 2 Così E. AMODIO, Lineamenti della riforma, in E. AMODIO-N. GALANTINI (a cura di), Giudice unico e garanzie difensive, Giuffrè, 2000, p. 28. L art. 425 comma 3 c.p.p. prevede, infatti, che il giudice dell udienza preliminare pronunci la sentenza di non luogo a procedere quando «gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l accusa in giudizio»; inoltre, l art. 425 comma 2 c.p.p. conferisce al giudice dell udienza preliminare, sia pure ai fini della declaratoria di prescrizione del reato, il potere, anch esso tipico del giudice del dibattimento, di verificare la presenza delle circostanze attenuanti e di procedere al giudizio di bilanciamento (tuttavia, oggi, la possibilità di dichiarare il reato estinto per prescrizione deve ritenersi preclusa in ragione del fatto che le disposizioni dell art. 69 c.p. non sono più applicabili ai fini di determinare il tempo necessario a prescrivere; v. comma 3 dell art. 157 c.p., come modificato dall art. 6 legge 5 dicembre 2005, n. 251, c.d. ex Cirielli ). Nello stesso senso, v. A.M. CAPITTA, Nuova fisionomia della udienza preliminare e tutela della imparzialità del g.u.p., in Cass. pen., 2003, p. 3363; M. FERRAIOLI, La separazione delle fasi: limiti e proiezioni di uno schema, in AA.VV., Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol. II, Giuffrè, 2000, p. 275 ss.; N. GALANTINI, La nuova udienza preliminare, in E. AMODIO-N. GALANTINI (a cura di), Giudice unico e garanzie difensive, cit., p. 96; G. PANSINI, Con i poteri attribuiti al Gup il codice retrocede allo schema inquisitorio, in Dir. giust., 2000, n. 2, p. 60 ss.; sostengono, di contro, che il giudice dell udienza preliminare deve continuare a verificare se sia giustificata la celebrazione del dibattimento, R.E. KOSTORIS, Udienza preliminare e giudizio abbreviato, snodi problematici della riforma, in S. NOSENGO (a cura di), Nuovi scenari del processo penale alla luce del giudice unico, Giuffrè, 2002, p. 44 ss.; A. SCALFATI, La riforma dell udienza preliminare tra garanzie e scopi eterogenei, in Cass. pen., 2000, p ss.; v. inoltre, A.P. CASATI, Udienza preliminare come giudizio «di» merito, in Cass. pen., 2003, p. 3372, il quale esclude la possibilità di ravvisare nell udienza preliminare «un preventivo giudizio di merito sulla fondatezza dell imputazione», condividendo l opinione di quanti (A. NAPPI, Guida al Codice di Procedura penale, X ed., Giuffrè, 2007, p. 420) ritengono che «la natura di rito o di merito di una decisione giurisdizionale non dipende dall estensione dei poteri istruttori o cognitivi del giudice, ma dall oggetto del giudizio».

3 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 55 infatti, il giudice dell udienza preliminare si è osservato «dovrà, nel caso di investigazioni non complete, indicarne d ulteriori e potrà disporre, anche d ufficio, l assunzione delle prove di cui gli sarà apparsa evidente la decisività ai fini del non luogo a procedere, è ovvio che maggiore importanza assumerà l intervento dell accusato in questa fase, con conseguente necessità di aumentare i controlli e le procedure volti a garantire tale circostanza» 3. La stessa Corte costituzionale 4 ha ritenuto che a seguito delle trasformazioni subite quali, la modifica del parametro per il rinvio a giudizio e la possibilità di pronunciare sentenza anche all esito del riconoscimento della sussistenza delle attenuanti generiche, o nelle ipotesi di difetto di imputabilità l udienza preliminare non sia più un mero momento processuale 5 : «l alternativa decisoria, che si offre al giudice quale epilogo dell udienza preliminare, riposa, infatti, su una valutazione del merito dell accusa non più distinguibile quanto ad intensità e completezza del panorama delibativo da quella propria di altri momenti processuali, già ritenuti non solo pregiudicati, ma anche pregiudicabili ai fini dell incompatibilità» 6. 3 P. MOSCARINI, Verso una riforma degli istituti di garanzia dibattimentale e predibattimentale, in Dir. pen. proc., 1999, p Corte cost., sent. 4-6 luglio 2001, n. 224, in Giur. cost., 2001, p ss., con note di G. SPANGHER, Le ricostruzioni molto diverse della Corte costituzionale sul ruolo dell udienza preliminare e P.P. RIVELLO, La Corte costituzionale amplia l area di incompatibilità in relazione alla fase dell udienza preliminare, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l art. 34 comma 1 c.p.p., nella parte in cui non prevede l incompatibilità alla funzione di giudice dell udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto; in senso critico C. RIVIEZZO, La «nuova» udienza preliminare: una fase di merito o procedurale?, in Giur. mer., 2002, p. 434 ss. Cfr., inoltre, Corte cost., sent luglio 2002, n. 335, in Giur. cost., 2002, p ss.; Corte cost., ord luglio 2002, n. 367, ivi, 2002, p ss.; Corte cost., ord novembre 2002, n. 490, ivi, 2002, p ss.; Corte cost., ord luglio 2003, n. 269, ivi, 2003, p ss.; Corte cost., ord luglio 2003, n. 271, ivi, 2003, p ss.; Corte cost., ord gennaio 2004, n. 20, ivi, 2004, p. 339 ss.; Corte cost., ord. 26 febbraio-9 marzo 2004, n. 90, ivi, 2004, p ss. 5 Traccia le linee evolutive della giurisprudenza costituzionale sul punto, G. DI CHIARA, Sistema delle incompatibilità e natura dell udienza preliminare: appunti sul più recente espandersi dell area del «giudizio» pregiudicabile, in Giur. cost., 2002, p ss. 6 In particolare, nel dichiarare l incostituzionalità dell art. 34 c.p.p., la Corte cost.

4 56 Garanzie partecipative e giudizio in absentia Siffatte considerazioni inducono a ritenere poco persuasiva la tesi di quanti, di contro, sostengono che l innesto, in questa fase, della disciplina in tema di assenza e di contumacia, il cui ambito di operatività è stato tradizionalmente limitato dal legislatore alla fase del giudizio, costituisca il «residuo» 7 di quanto contenuto nel testo di un progetto di legge 8 elaborato dalla Commissione Giustizia della Camera il cui obiettivo era sostituire il titolo dedicato all udienza preliminare con uno diverso contenente una disciplina autonoma in tema di udienza predibattimentale. Nell ambito di tale udienza, da svolgersi in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell imputato, un «rafforzato potere di integrazione probatoria da parte del giudice si combinava con l attuazione della disciplina riguardante le formalità introduttive del giudizio dibattimentale» 9 : in sostanza, da una parte, l udienza si presentava come un istituto volto ad anticipare un segmento della fase successiva per accelerare e semplificare l eventuale svolgimento del giudizio e, dall altra, a offrire al giudice un novero di strumenti da utilizzare nell ottica di deflazione del dibattimento. Tuttavia, la riforma realizzata nel 1999, pur nella nobiltà di intenti perseguiti, non è andata immune da critiche; la principale muove dalla (sent. 4-6 luglio 2001, n. 224, cit.) ha affermato che «se è indubbio che la pronuncia della sentenza di merito, a causa del compimento di una valutazione contenutistica dell ipotesi di accusa, è attività idonea a pregiudicare il successivo esercizio di analoghe funzioni da parte del medesimo giudice nell ambito dello stesso processo, deve riconoscersi che tale pregiudizio può in concreto realizzarsi anche quando l ulteriore attività giurisdizionale cui il giudice è chiamato nella specie a seguito di vicenda regressiva sia costituita dall udienza preliminare. Anche in tale ipotesi ricorre il pericolo che l art. 34 comma 1 c.p.p. è finalizzato a rimuovere: vale a dire che le valutazioni demandate al giudice dell udienza preliminare siano o possano apparire condizionate dalla cosiddetta «forza della prevenzione», e cioè naturale propensione a tenere fermo il giudizio precedentemente espresso in ordine alla medesima res iudicanda. Sottolinea come, a seguito della riforma, la funzione di filtro dalle imputazioni azzardate viene a convertirsi «nella funzione di preventivo giudizio di merito sulla fondatezza dell imputazione», N. GALANTINI, La nuova udienza preliminare, cit., p A. SCALFATI, La riforma dell udienza preliminare tra garanzie nuove e scopi eterogenei, cit., p Progetto di legge n presentato dall on. Saraceni il 23 maggio 1996 alla Camera dei deputati. 9 G. GARUTI, La nuova fisionomia dell udienza preliminare, cit., p. 356.

5 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 57 constatazione che l intervento di ortopedia legislativa è stato realizzato percorrendo strade già note; di fatto, si è anticipata a questa fase, pur con alcuni adattamenti imposti dal peculiare momento processuale attraverso l inserimento degli artt. 420-quater e 420-quinquies c.p.p. la disciplina sulla contumacia e l assenza dettata per il dibattimento agli artt. 485, 486, 487, 488 c.p.p. In conseguenza di questo innesto, la normativa di riferimento, che si applica soltanto alla figura dell imputato 10 e, seppure con alcune puntualizzazioni, dell ente responsabile per l illecito amministrativo dipendente da reato 11, «topograficamente retrocessa» 12 all udienza preliminare fase in cui la tutela della partecipazione assume, in ogni caso, minore pregnanza rispetto a quella di elaborazio- 10 Con riguardo alle altre parti private, l art. 23 disp. att. c.p.p. prevede che la loro assenza, se regolarmente citate, «non determina né la sospensione o il rinvio del dibattimento, né la nuova fissazione dell udienza preliminare a norma degli artt. 420-bis e 420-ter». 11 Cfr. art. 41 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che ricollega la declaratoria di contumacia della persona giuridica alla mancata costituzione nel processo, «al pari di quanto fissato nel contiguo sistema processual-civilistico per il convenuto (v. art. 291 c.p.c.)»; così G. VARRASO, La partecipazione e l assistenza delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni nel procedimento penale, in AA.VV., La responsabilità amministrativa degli enti. D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Ipsoa, 2002, p. 245 ss. L A., in termini critici, afferma che la disciplina relativa alla contumacia dell ente ha, di fatto, sminuito «il diritto all autodifesa della persona giuridica, a favore della presenza del difensore rappresentante necessario». Per la tesi contraria alla celebrazione dei processi in contumacia nei confronti delle persone giuridiche, v. G. FIDELBO, Introduzione di un sistema di responsabilità penale (o amministrativa) delle persone giuridiche e ricadute sul piano processuale, in Cass. pen., 1999, p. 3285, il quale suggeriva di adottare il modello francese in cui è prevista la figura del «mandatario di giustizia, nominato dal presidente del Tribunale di grande istanza» (art c.p.p. francese). Per ulteriori approfondimenti sul disposto dell art. 41, A. BASSI, Disposizioni generali sul procedimento, in A. BASSI-T.E. EPIDENDIO (a cura di), Enti e responsabilità da reato, Giuffrè, 2006, p. 546 ss.; l A. rileva che la dizione normativa, secondo cui viene dichiarato contumace l ente che non si costituisce nel processo, implica che la mancata costituzione rileva «solo nella fase successiva alla contestazione, quando appunto è richiesto all ente di prendere parte al processo». Quanto, invece, al soggetto rispetto al quale si deve verificare l effettiva conoscenza dell avviso dell udienza, a fronte dell alternativa tra il legale rappresentante ovvero l ente, «tenuto conto dei soggetti legittimati a ricevere le notificazioni per conto della persona giuridica di cui agli artt. 144 e 145 c.p.c.», l A. ritiene più corretta la seconda soluzione. 12 Così A. SCALFATI, La riforma dell udienza preliminare tra garanzie nuove e scopi eterogenei, cit., p

6 58 Garanzie partecipative e giudizio in absentia ne probatoria destinata a tradursi nell alternativa proscioglimento-condanna si pone quale modello rispetto alle regole dibattimentali che, ad essa rimandano, in quanto compatibili (art. 484 comma 2-bis c.p.p.). L innovazione ha, così, finito per assumere, la veste di una garanzia solo apparente, dal momento che la disciplina normativa è rimasta pressoché immutata rispetto al passato soprattutto con riguardo ai profili legati alla effettiva conoscenza della citazione a giudizio e ai relativi meccanismi di controllo giurisdizionale. Le uniche novità di rilievo attengono, con riguardo all imputato, alla possibilità di disporre il differimento dell udienza, ex art. 420-ter comma 3 c.p.p., nell ambito dell udienza preliminare, anche qualora la sua mancata presenza per assoluta impossibilità di comparire si verifichi nelle udienze successive alla prima, diversamente da quanto era dato desumere dal combinato disposto dei previgenti artt. 420 comma 4 e 486 commi 1 e 2 c.p.p. 13 ; con riguardo, invece, al difensore, al riconoscimento di uno spazio operativo, ex art. 420-ter comma 5 c.p.p., alla situazione di legittimo impedimento a comparire, sia esso riconducibile a motivi personali o professionali, nella quale versi, appunto, il difensore di fiducia dell imputato 14 o del- 13 Di questo avviso P.P. RIVELLO, Art. 19 L. 16/12/1999 n. 479 (Rito monocratico e modifiche al cpp), in Legisl. pen., 2000, p. 381; A. SCALFATI, L udienza preliminare. Profili di una disciplina in trasformazione, Cedam, 1999, p. 142 ss.; in giurisprudenza, Cass., Sez. VI, 21 dicembre 2000, Santangelo, in Cass. pen., 2002, p. 3501, ove si è affermato che l omessa valutazione, nelle udienze successive alla prima, del legittimo impedimento addotto, concernendo l intervento dell imputato, rende configurabile una nullità di ordine generale a regime intermedio ex artt. 178 lett. c e 180 c.p.p., deducibile con l impugnazione. 14 Cfr. Corte cost., sent maggio 1996, n. 175, in Giur. cost., 1996, p. 1614, che aveva dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell art. 420 comma 3 c.p.p., sollevata con riguardo all art. 24 comma 2 Cost., nella parte in cui non prevedeva il rinvio dell udienza preliminare in ipotesi di assenza del difensore determinata da legittimo impedimento. Il giudice delle leggi affermava che l effettività del diritto all assistenza difensiva non comporta che «sempre e comunque tale assistenza debba essere prestata dal difensore precedentemente nominato, essendo ragionevole che il legislatore, in relazione all importanza della sede processuale e ai concreti contenuti in cui si sostanzia l attività del difensore operi un bilanciamento tra l interesse dell assistito alla presenza del difensore fiduciario e l interesse pubblico alla speditezza del processo». Anche la giurisprudenza di legittimità escludeva l applicazione dell art. 486 comma 5 c.p.p. alla fase in questione: cfr., ex plurimis, Cass., Sez. VI, 24 giugno 1998, Migliaccio, in Cass. pen., 2000, p Per una panoramica giurisprudenziale sui presupposti di operatività della disciplina in tema di impedimento

7 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 59 l ente 15. Del resto, una volta inserita la disciplina sulla contumacia e sull assenza, quest ultima nelle sue molteplici sfaccettature, nell ambito dell udienza preliminare e affidata la «rappresentanza» dell imputato al suo difensore, sarebbe stato irragionevole non prevedere apposite disposizioni atte a salvaguardare l assistenza tecnica fiduciaria che, in maniera più incisiva rispetto a quanto non avvenga nella fase del dibattimento basti pensare alla disciplina sulle contestazioni qui assume una delicata funzione di garanzia L incidente contumaciale. Nonostante, quindi, le buone intenzioni, la riforma realizzata nel 1999, quanto ai presupposti che legittimano la celebrazione del giudizio in contumacia o in assenza dell imputato, si è mantenuta lungo le linee, spesso contestate, tracciate dal legislatore del 1988, la cui disciplina era stata in parte anticipata ancorché sul piano cronologico fosse successiva al d.p.r. 22 settembre 1988, n. 447 che approvava definitivamente il testo dell attuale codice di rito dalla legge 23 gennaio 1989, n recante, del difensore, V. PEZZELLA, L impedimento a comparire del difensore, in Dir. giust., 2003, n. 11, p. II ss.; D. POTETTI, L impedimento del difensore a comparire in dibattimento, con particolare considerazione per il concorrente impegno professionale, in Cass. pen., 2005, p ss. 15 La circostanza che l art. 40 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 prevede la nomina di un difensore di ufficio per l ente che non ne abbia nominato uno di fiducia o ne sia rimasto privo, induce «verso un regime di effettività della difesa»; così A. SCALFATI, Le norme in materia di prova e di giudizio, in G. GARUTI (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Cedam, 2002, p. 358, nota Così A. SCALFATI, La riforma dell udienza preliminare tra garanzie nuove e scopi eterogenei, cit., il quale solleva dubbi sulla conformità della disciplina in questione, già prevista per il dibattimento, con gli artt. 24 comma 2 e 111 comma 2 Cost., laddove subordina il rinvio dell udienza alle circostanze che l imputato non sia assistito da altro difensore e che non sia stato designato un sostituto. In senso critico, anche, L. FI- LIPPI, Il processo penale dopo la Legge Carotti. Art. 19, in Dir. pen. proc., 2000, p Per un commento alla legge che, oltre a recare una nuova disciplina in tema di contumacia, si occupava anche della legittimazione ad impugnare la sentenza contumaciale, nonché degli istituti della restituzione in termini (art. 183-bis) e della rinnovazione dell istruzione dibattimentale in appello (art. 520), F.R. DINACCI, Nuova disci-

8 60 Garanzie partecipative e giudizio in absentia appunto, «nuova disciplina della contumacia», che si proponeva l obiettivo di adeguare la disciplina del rito contumaciale «sia al dettato costituzionale, sia alle norme pattizie come interpretate dalla Risoluzione n. 11 del 1975 del Consiglio d Europa» 18. Sicché, i presupposti perché il giudice dell udienza preliminare, ai sensi dell art. 420-quater comma 1 c.p.p. disciplina estendibile anche alla fase del giudizio, sia esso ordinario 19 o speciale possa dichiarare la contumacia dell imputato, sono ancora oggi compendiabili nei seguenti elementi: «un atto giuridico negativo (mancata comparizione)», «un fatto giuridico positivo (validità della citazione)», «un atto giuridico negativo (mancata prova) che si ricollega ad un fatto negativo (mancanza dell impedimento)» 20. Ad essi bisogna, poi, aggiungere la mancanza di una manifestazione di volontà dell imputato di non volere sottoporsi al processo; qualora, infatti, l imputato, ancorché impedito, manifestasse, in modo esplicito, sotto forma di richiesta, o implicito, sotto forma di consenso, la volontà di non partecipare al processo si ricadrebbe nell ambito di applicazione dell istituto dell assenza 21 «in senso stretto», che soggiace a un regime giuridico parzialmente differente e meno favorevole della contumacia, sotto il profilo delle garanzie afferenti, per lo più, ai meccanismi di recupero delle facoltà connesse all esplicazione della difesa personale. plina della contumacia, in Giust. pen., 1989, I, c. 245 ss.; A. MELCHIONDA, L. 23/1/1989 n. 22 (G.U. 30/1/1989 n. 24) Nuova disciplina della contumacia, in Legisl. pen., 1989, p. 323 ss., secondo il quale il legislatore intendeva «garantire la libertà di rinuncia, da parte dell imputato al diritto di esercitare l autodifesa ( )»; P. MOSCARINI, La contumacia dell imputato, Giuffrè, 1997, p. 242 ss., per il quale la legge in più punti risultava «contrastante non solo con le norme pattizie se lette secondo l interpretazione data loro dal Comitato dei Ministri del Consiglio d Europa ma anche cosa, evidentemente ancor più grave con la stessa Costituzione italiana». 18 Così F.R. DINACCI, Nuova disciplina della contumacia, cit., c Sulle verifiche che deve compiere il giudice del dibattimento qualora l imputato non sia fisicamente presente nell aula di udienza, di recente, L. GRILLI, Il dibattimento penale, Cedam, 2007, p. 90 ss. 20 Così G. PANSINI, La contumacia nel diritto processuale penale, Jovene, 1963, p. 54. In giurisprudenza questa impostazione è stata recepita da Cass., Sez. Un., 26 settembre 2006, Arena, in Arch. nuova proc. pen., 2007, p P. MOSCARINI, La contumacia dell imputato nell ottica di un sistema a carattere non inquisitorio, in Giust. pen., 1992, III, c. 610.

9 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 61 Per assicurare la correttezza del controllo in ordine alla sussistenza degli accennati presupposti, stante le refluenze sul fronte dell autodifesa, la verifica giurisdizionale si attua nell ambito di un procedimento di tipo «incidentale» 22 che si innesta nella fase preliminare alla dichiarazione di apertura della discussione, se in sede di udienza preliminare, o di apertura del dibattimento, se in sede di giudizio nel quale, secondo l approccio tradizionale 23, sono enucleabili tre segmenti dotati di rispettiva autonomia: uno preliminare, uno di discussione e, infine, uno di decisione, che si dovrebbe il condizionale appare d uopo in ragione delle diverse soluzioni offerte sul punto dalla giurisprudenza 24 chiudere con l emanazione del provvedimento proprio conclusivo di ogni procedimento incidentale, ovvero l ordinanza. L art. 420-quater comma 1 c.p.p. prevede, infatti, che la contumacia sia dichiarata dal giudice dopo avere accertato che non ricorrono le condizioni di cui agli artt. 420 comma 2, 420-bis e 420-ter commi 1 e 2 c.p.p. «sentite le parti», il che impone la previa e regolare costituzione degli uffici del giudice, dell accusa e della difesa. L intervento nel dibattito sulla ritualità della dichiarazione di contumacia costituisce, comunque, una mera facoltà delle parti presenti, con la conseguenza che, ove queste dovessero decidere di non interloquire, il loro mancato intervento si risolverebbe in una mera irregolarità 25. Qualora, però, la loro omessa audizione sia dovuta ad un difetto di partecipazione fisica all udienza, occorre operare un distinguo: se tale assenza riguarda il pubblico ministero o le parti private diverse dall imputato si configura una nullità di ordine generale «a regime intermedio»; ove, invece, concerna il difensore dell imputato, secondo un opzione di rigore, si integra una nul- 22 Così Gius. SABATINI, Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale, Utet, 1956, p. 226; G. BELLAVISTA, Il procedimento contumaciale, in ID., Studi sul processo penale, II ( ), Giuffrè, 1960, p Preferivano parlare di «fase incidentale del procedimento» in quanto mancante di quell «autonomia strutturale» che costituisce l essenza stessa del procedimento contumaciale, G. PANSINI, La contumacia, cit., p. 95; G. UBERTIS, Dibattimento senza imputato e tutela del diritto di difesa, Giuffrè, 1984, p. 155, nota V. Gius. SABATINI, Trattato dei procedimenti speciali, cit., p. 226; G. PANSINI, La contumacia, cit., p Sul punto v. infra, cap. III, sez. I, P. MOSCARINI, La contumacia dell imputato nell ottica di un sistema a carattere non inquisitorio, cit., c. 627.

10 62 Garanzie partecipative e giudizio in absentia lità assoluta 26 ; in senso contrario, tuttavia, la giurisprudenza prevalente propende per la tesi secondo cui la mancata audizione delle parti integra una nullità di ordine generale, poiché incide sull assistenza dell imputato, a regime intermedio, sanata se non dedotta nei termini di cui agli artt. 180 e 182 c.p.p. 27. La laconicità del dato normativo ha posto l interrogativo, già quando la disciplina sulla contumacia era dettata con esclusivo riguardo alla fase del dibattimento, se in presenza di un legittimo impedimento del difensore di fiducia dell imputato, circostanza che oggi impone il rinvio anche dell udienza preliminare, il giudice potesse, comunque, dichiarare la contumacia. Sul tema era dato rilevare diversi indirizzi interpretativi 28. Una parte della giurisprudenza, nell intento di valorizzare la funzione garantistica del contraddittorio contumaciale, era orientata a ritenere che la dichiarazione di contumacia dell imputato fosse viziata da nullità assoluta, ai sensi dell art. 178 lett. c c.p.p., con nullità di tutti gli atti successivi, qualora il giudice, pur ritenuto legittimo l impedimento del difensore a comparire, anziché provvedere a norma dell allora vigente art. 486 comma 3 c.p.p. e, quindi, sospendere o rinviare anche d ufficio il dibattimento, fissando con ordinanza una nuova udienza e disponendo la notificazione all imputato non comparso, avesse nominato un difensore d ufficio e dichiarato la contumacia dell imputato 29. Peraltro, anche nella ipotesi del difensore di fiducia che avesse aderito all astensione dalle udienze proclamata dagli organi della categoria professionale, si affermava l esistenza di una nullità assoluta della dichiarazione di contumacia (e, quindi, del giudizio e della sentenza pronunciata al suo esito) nel caso in cui, 26 P. MOSCARINI, La contumacia dell imputato nell ottica di un sistema a carattere non inquisitorio, cit., c. 627; contra L. FILIPPI, Il processo penale dopo la Legge Carotti. Art. 19, cit., p. 193, il quale ritiene che si tratti sempre di nullità a regime intermedio, sia che riguardi la «mancata partecipazione al procedimento» del pubblico ministero, sia che si riferisca «all omessa assistenza» dell imputato. 27 Cass., Sez. III, 7 maggio 1998, Di Leo, in Cass. pen., 1999, p. 2884; Cass., Sez. II, 4 agosto 1994, Marrone, ivi, 1995, p Per una sintesi delle posizioni assunte dalla giurisprudenza, v. M. VESSICHELLI, Dichiarazione di contumacia in assenza del difensore impedito, in Cass. pen., 2006, p ss. 29 Così Cass., Sez. IV, 25 febbraio 2004, Suero, in Arch. nuova proc. pen., 2004, p. 641; Cass., Sez. VI, 5 ottobre 2001, Zaborra, in Cass. pen., 2003, p. 540.

11 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 63 nonostante l impedimento, il provvedimento fosse stato emesso preliminarmente, con conseguente omessa notifica del decreto di citazione per la nuova udienza. Ciò in quanto, il provvedimento che dichiara la contumacia doveva essere successivo al controllo, da parte del giudice, della regolarità della notifica del decreto di citazione, attività cui il difensore, se astenuto, non aveva potuto partecipare, con conseguente violazione del diritto di difesa, causa, appunto, di nullità assoluta 30. In senso contrario, invece, si era sostenuto che, nell ipotesi in cui il difensore di fiducia fosse rimasto assente all udienza per legittimo impedimento, l imputato che non era comparso era rappresentato dal sostituto del difensore nominato d ufficio, sicché ritualmente ne veniva dichiarata la contumacia e legittimamente veniva omessa la notificazione, in suo favore, dell avviso dell udienza di rinvio fissata dal giudice a seguito dell impedimento predetto 31. Quest ultima soluzione ermeneutica trovava, peraltro, un argomento nella constatazione che, per effetto della nomina del sostituto, non si sarebbe consumata alcuna lesione del diritto di difesa del contumace, potendo anche il sostituto processuale ex art. 97 comma 4 c.p.p. interloquire in ordine all esistenza di eventuali cause ostative alla dichiarazione di contumacia, all esito della consultazione del fascicolo del pubblico ministero o di quello per il dibattimento 32. Il contrasto interpretativo è stato risolto dalle Sezioni Unite 33 muo- 30 Così Cass., Sez. V, 11 gennaio 2000, Fiorillo, in C.e.d., n ; v., altresì, Cass., Sez. III, 25 giugno 1997, Ferraioli, in Cass. pen., 1999, p. 906, ove si è affermato che il rinvio de plano dell udienza per assenza del difensore legittimamente impedito deve necessariamente precedere la dichiarazione di contumacia (che deve avvenire nel contraddittorio tra le parti) e che, quindi, l imputato ha diritto alla notificazione dell avviso di fissazione della nuova udienza; Cass., Sez. I, 19 aprile 1995, De Luca, ivi, 1996, p Di questo avviso Cass., Sez. II, 23 giugno 2005, Sparano, in Arch. nuova proc. pen., 2005, p. 694; Cass., Sez. IV, 30 settembre 2004, Giancristofaro, ivi, 2005, p. 204; Cass., Sez. III, 28 maggio 2004, Baiano, ivi, 2004, p. 641; Cass., Sez. IV, 12 maggio 2004, Dibiase, in Cass. pen., 2006, p. 183; Cass., Sez. III, 5 ottobre 2001, Roatta, ivi, 2003, p Così V. PEZZELLA, La contumacia: presupposti, effetti e disciplina nel diritto vivente, in Dir. giust., 2003, n. 10, p. XIV. 33 Così Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2006, Grassia, in Foro it., 2006, II, c. 427; nel senso che il controllo sulla regolare costituzione delle parti, momento nel quale si dichiara la contumacia dell imputato, «è antecedente alla valutazione della legittimità dell impedimento del difensore di fiducia», pronuncia che viene emessa in contraddit-

12 64 Garanzie partecipative e giudizio in absentia vendo dalla lettura dell art. 484 c.p.p., norma che, nella successione dei suoi tre commi, indica la corretta sequenza cronologica degli adempimenti preliminari del giudice tra i quali vi è, anzitutto, quello relativo alla regolare costituzione delle parti. Sicché, accertata l assenza del difensore di fiducia dell imputato il primo atto da compiere è quello di designare un sostituto ai sensi dell art. 97 comma 4 c.p.p., adempimento, questo, che consente di passare alla successiva fase incidentale volta a verificare le ragioni dell assenza dapprima del difensore che, se legittime, impongono il rinvio dell udienza e, successivamente, dell imputato, così da accertare se sussistono i presupposti per la dichiarazione di contumacia. A fronte dell interrogativo su quale tra le due decisioni, entrambe di natura incidentale, debba avere la prevalenza se, cioè, quella volta a valutare la legittimità dell impedimento addotto dal difensore ovvero quella relativa alla sussistenza dei presupposti per la contumacia secondo l interpretazione fornita dall autorevole Consesso la risposta deve essere rintracciata nel disposto dell art. 420-ter comma 5 c.p.p., là dove prevede che l imputato possa anche chiedere che si proceda in assenza del difensore impedito. A fronte, pertanto, del duplice impedimento a comparire del difensore e dell imputato, risulta preliminare la decisione sulla richiesta dell imputato, il cui accoglimento renderebbe irrilevante la richiesta del difensore; quest ultima, invece, assume rilievo nell ipotesi di contumacia. L operazione ermeneutica così realizzata, tuttavia, non appare del tutto convincente ove si consideri che il presupposto dal quale muove l itinerario argomentativo è che ci si trovi in presenza di un caso di impedimento a comparire riguardante soltanto il difensore; nella diversa ipotesi in cui ricorra la contumacia, invece, ci troviamo in assenza di due dei soggetti protagonisti del processo: il difensore e l imputato. La disciplina di riferimento, a tal fine, è contemplata nell art. 420-quater c.p.p., norma che indica le tappe per la dichiarazione di contumacia, secondo una sequenza cronologica successiva alla presa d atto dell impedimento sia del difensore sia dell imputato e che, quindi, presuppone come risolte le questioni in esse previste: ovvero l immediato rinvio dell udienza, con diritto alla rinnovazione del relativo avviso al soggetto impedito quantorio con il difensore d ufficio, nominato in sostituzione di quello assente di fiducia, il quale rappresenta l imputato contumace; v., in precedenza, Trib. Nola, ord. 3 maggio 2004, in Guida al diritto, 2004, n. 38, p. 85.

13 I presupposti della dichiarazione di contumacia e di assenza: aspetti problematici 65 do l impedimento sia provato 34. Ritenere, di contro, che l obbligo per il giudice di sentire la parti, imposto dall art. 420-quater comma 1 c.p.p., come condizione di regolarità della dichiarazione contumaciale, sia assolto con la semplice designazione di un sostituto del difensore, significa attribuire a tale soggetto un ruolo che neppure il vigente sistema processuale gli riconosce; inoltre, quanto al mancato assenso alla prosecuzione da parte dell imputato, questo, in tanto può aversi in quanto sia presente; non appare invero sostenibile la tesi secondo cui il sostituto legittimamente presente ai fini della dichiarazione di contumacia, in quanto tale, divenuto rappresentante dell imputato, sia in grado di manifestare, in luogo di questi, l assenso alla prosecuzione del processo in assenza del difensore impedito 35. Le refluenze che la situazione di contumacia esplica sul fronte della difesa personale dell imputato impongono di accedere alla diversa tesi secondo cui soltanto il difensore di fiducia dovrebbe essere posto nelle condizioni di interloquire sulla sussistenza dei presupposti che legittimano la celebrazione del giudizio in assenza dell imputato. 3. La conoscenza effettiva del processo: profili di incostituzionalità. La prima fase dell accennato procedimento, quella preliminare, a fronte di un elemento neutro quale è costituito dalla mancata comparizione in udienza, intende rispondere all interrogativo se l imputato sia stato posto in grado di conoscere effettivamente l atto che realizza la vocatio in iudicium sia esso qualificato come avviso di fissazione dell udienza preliminare o decreto che dispone il giudizio o decreto di citazione diretta a giudizio o decreto di giudizio immediato o direttissimo strumento volto ad informare l interessato del prossimo svolgersi del giudizio e, allo stesso tempo, a porlo nelle condizioni di conoscere con esattezza l addebito contestato 36, sì da consentirgli di svolgere in modo consape- 34 M. VESSICHELLI, Dichiarazione di contumacia in assenza del difensore impedito, cit., p M. VESSICHELLI, Dichiarazione di contumacia in assenza del difensore impedito, cit., p ss. 36 Già al termine della fase delle indagini preliminari, attraverso l avviso di cui al-