CAPITOLO IX LEGITTIMA DIFESA

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1 CAPITOLO IX LEGITTIMA DIFESA A. DISCIPLINA NORMATIVA 1. Nozione e fondamento. Art. 52, co. 1, c.p.: Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa. Il fondamento della scriminante della legittima difesa va rintracciato nella prevalenza, assegnata dal legislatore, all interesse dell aggredito rispetto all interesse di chi, contra legem, ponga in essere una situazione di pericolo di offesa ingiusta (vim vi repellere licet). La scriminante in questione, come ormai unanimemente riconosciuto, è da considerare manifestazione del principio di autotutela privata dall ordinamento consentita, in deroga al monopolio statuale dell uso della forza, nei casi in cui, in presenza di un aggressione contro beni individuali, l intervento pubblico non possa essere tempestivo e dunque efficace. 2. Gli elementi costitutivi. Gli elementi costitutivi della fattispecie scriminante sono la situazione aggressiva e la reazione difensiva Il pericolo di aggressione ad un diritto proprio o altrui. La situazione aggressiva viene delineata dal legislatore in termini di pericolo attuale di un offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui. a) L offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui. È necessario, in primo luogo, che il pericolo sia eziologicamente riconducibile ad una condotta umana (intendendosi per tale anche quella causata da un animale o una cosa inanimata utilizzati dall uomo come un mezzo di offesa ovvero di cui l uomo abbia la custodia), che può essere sia attiva che omissiva (ad es. omessa osservanza di un obbligo giuridicamente rilevante o nel caso di reato omissivo proprio). L offesa determinata da tale condotta deve essere ingiusta, vale a dire ingiustificata, prodotta in assenza di qualsiasi norma volta ad imporla o autorizzarla; pertanto, può trattarsi anche di una condotta non colpevole e dunque non sorretta da dolo o colpa (quale quella proveniente da soggetti non imputabili o immuni, da chi versa in stato di necessità, da chi eccede i limiti delle scriminanti) ma non potrà in ogni caso essere considerata tale quella recata in presenza di una causa di giustificazione (va esclusa la legittimità della reazione all offesa che promana da chi esercita una facoltà legittima in quanto, ad esempio, destinatario di un valido consenso alla lesione 79

2 Al fine di valutare la presenza di condotte alternative meno dannose (cd. commodus discessus) andrà valutata anche la possibilità di fuga dell offeso, sempre che, mediante la stessa, l aggredito non rischi di provocare a sé o a terzi un danno maggiore di quello derivante dalla reazione lesiva. Il giudizio sulla presenza di commodus discessus nella situazione concreta va effettuato con riferimento al momento dell aggressione, non potendosi pretendere un discessus preventivo, da innescare quando si profila ipoteticamente un pericolo solo futuro. b) Proporzione. La reazione difensiva dev essere infine proporzionata all offesa minacciata. Il criterio della proporzione consente di misurare le due condotte (quella aggressiva e quella difensiva) con funzione riequilibratrice dei contrapposti diritti costituzionalmente tutelati, in guisa da garantire che il sacrificio del bene dell aggressore non risulti arbitrario ed eccessivo rispetto all offesa. 3. La legittima difesa domiciliare. Art. 52, co. 2 e 3, c.p.: Nei casi previsti dall articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o la altrui incolumità: b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d aggressione. La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un attività commerciale, professionale o imprenditoriale. Il legislatore del 2006 è intervenuto con la l. 13 febbraio 2006, n. 59, introducendo due ulteriori commi all art. 52 c.p., sul rapporto di proporzione tra reazione ed aggressione, presupponendone la sussistenza allorché la reazione materializzatasi nell uso di un arma legittimamente detenuta o di un altro mezzo idoneo sia posta in essere al fine di difendere l incolumità propria od altrui ovvero beni, posti in pericolo da chi si sia abusivamente introdotto nel domicilio privato o in un luogo ove venga esercitata un attività commerciale, professionale o imprenditoriale. La novella del 2006 mira a riconoscere in capo al soggetto, come sostenuto nel corso dei lavori parlamentari, un diritto all autotutela in un privato domicilio, e quindi si crea un vero e proprio diritto, una situazione giuridica soggettiva, assimilabile contenutisticamente all esercizio di un diritto. Si tratta, in particolare, del riconoscimento a priori di una facoltà legittima in capo al soggetto, presente in determinati luoghi e detentore dell arma, sempre che: -sussista il requisito oggettivo della sussistenza di una violazione di domicilio, individuata per relationem all art. 614 c.p., alla quale viene espressamente equiparata l introduzione negli altri luoghi dove viene esercitata attività commerciale, professionale o imprenditoriale; - la presenza all interno dei luoghi di cui all art. 614 c.p. o in quelli ad essi assimilati, ex art. 52, co. 3, c.p., del soggetto che si difende risulti legittima (trattandosi del proprietario, ovvero, in generale, di chiunque si trovi in uno dei luoghi indicati, senza avervi fatto ingresso contro la volontà espressa o tacita del titolare dello ius excludendi); 81

3 PARTE GENERALE - inoltre, la detenzione dell arma utilizzata al fine di autotutela sia legittima (requisito che viene meno qualora l aggredito faccia uso di un altro mezzo idoneo al fine di difendersi); - infine, il soggetto agisca al fine di difendere la propria o altrui incolumità (riferita in primis ai beni della vita e della integrità fisica, nonché, secondo l interpretazione estensiva, anche i beni giuridici personali, quali la libertà personale, libertà morale, libertà sessuale, etc.) ovvero i beni propri o altrui, tra i quali si fanno rientrare essenzialmente i beni patrimoniali. Ciò a condizione che ricorrano tre requisiti: 1) la necessità, ex art. 52, co. 1, c.p., di difendere detti beni; 2) la mancata desistenza dell offensore dal portare al termine la lesione del bene patrimoniale; 3) il pericolo di aggressione. B. QUESTIONI GIURISPRUDENZIALI 1. Il giudizio di proporzione. Si è già anticipato come il requisito della proporzione tra la condotta dell aggressore e quella contraria dell aggredito consenta di valutare la rispondenza di quest ultima rispetto alla gerarchia di valori che caratterizza il nostro ordinamento, così da escludere la scriminante ogniqualvolta una reazione implichi la lesione di un interesse di gran lunga superiore rispetto a quello messo in pericolo. Tuttavia, in sede di definizione di tale requisito si sono registrate opposte opinioni, concernenti in particolare l individuazione dei termini tra cui va effettuato il raffronto: - per una prima tesi, il raffronto va effettuato tra i mezzi, ossia tra gli strumenti a disposizione dell aggredito e quelli effettivamente utilizzati; tale tesi, tuttavia, sconta la facile obiezione secondo cui molto spesso non è consentito all aggredito ricorrere ad un mezzo simile a quello dell aggressore (si pensi alla donna aggredita a mani nude da un uomo dotato di forza ben maggiore della sua, che si difenda con un coltello presente sul luogo dell aggressione); - secondo altro assunto, la comparazione va effettuata tra i beni giuridici, quello minacciato e quello leso con la reazione; in particolare, dovrebbe distinguersi l ipotesi in cui vengano a confronto beni omogenei, nel qual caso sarà sufficiente confrontare l intensità dell offesa, e l ipotesi, più impegnativa, in cui vengano a confronto beni eterogenei, nel qual caso dovrà farsi ricorso alla gerarchia di valori dell ordinamento giuridico, desumibile in primis dalla Costituzione, e tenuto sempre conto del grado di intensità dell offesa. Alla stregua di tale criterio, volendo esemplificare, sarà ben possibile offendere l incolumità fisica per difendere la propria libertà sessuale, ma non provocare la morte dell aggressore per tutelare il proprio patrimonio; - infine, secondo un ulteriore orientamento, il giudizio di comparazione deve sì coinvolgere i beni e le offese, ma tenendo conto di tutte le circostanze oggettive contingenti, cioè il complesso della situazione aggressiva e della situazione difensiva, comprendendo i mezzi utilizzati, i beni giuridici coinvolti, il tempo, il luogo e i rapporti di forza tra aggredito e aggressore, nonché le modalità alternative di difesa ipotizzabili. Dunque si riconosce, in casi limite, la scriminante in questione anche qualora venga leso, pur con 82

4 una certa entità, un bene superiore a quello aggredito, sempre che ciò rappresenti l unica possibilità per sottrarsi al pericolo e che la consistenza dell interesse leso con la reazione non sia enormemente più rilevante di quello aggredito. TRACCIA DI ATTO CON RINVIO A SVOLGIMENTO Il giovane Tizio è solito trascorrere le proprie serate gozzovigliando con gli amici all esterno e nelle immediate vicinanze del bar Alfa, trattenendosi fino a tardi. Una notte, mentre il gruppetto si trova sul marciapiede antistante il bar, Caio, uno degli abitanti dello stabile collocato proprio di fronte all esercizio commerciale, si affaccia alla finestra e, non riuscendo a dormire per il troppo rumore, urla a Tizio e agli altri di cessare il loro vociare e di andare a casa data l'ora. Il gruppo di amici, tuttavia, ignora le parole di Caio e continua la serata. Dopo qualche minuto, Tizio scorge Caio, evidentemente alterato per l accaduto, uscire dalla porta del proprio stabile e dirigersi minaccioso verso di lui. Giunto in prossimità di Tizio, Caio lo aggredisce con pugni, morsi e percosse, senza proferire parola e proseguendo nonostante il tentativo di Tizio di sottrarvisi. Dopo che qualche colpo di Caio colpisce effettivamente Tizio al viso e all addome, quest ultimo riesce a divincolarsi e, afferrato un coltello da un tavolino del bar, lo mostra all aggressore per farlo desistere. Nonostante ciò, Caio continua a colpirlo, se possibile con maggiore violenza. Convinto di fermare la condotta di Caio, Tizio decide di servirsi effettivamente del coltello, usandolo per colpire alla ceca. Mentre i primi fendenti vanno a vuoto, quelli successivi colpiscono l aggressore in zone vitali e ne provocano la morte. Nel frattempo, allertati dagli amici di Tizio, giungono sul posto i carabinieri che, constata la morte di Caio, arrestano Tizio, ipotizzando il delitto di omicidio volontario. L arresto viene convalidato dal GIP, dopo il rituale interrogatorio di garanzia in cui l indagato si avvale della facoltà di non rispondere. Il GIP applica, altresì, con ordinanza la misura cautelare della custodia in carcere. In particolare, l organo giudicante ritiene la sussistenza di un pericolo di reiterazione del reato, attesa la gravità del fatto, la futilità dei motivi e l indole violenta dimostrata dall indagato, nonché il pericolo di fuga all estero, date le sue ampie disponibilità economiche. In sede di autopsia vengono riscontrate alcune ecchimosi sul volto di Caio e diversi segni di coltellata, il maggior numero delle quali verso zone vitali (il torace, l addome, la gola, il diaframma e il fegato). Dai rilievi fotografici effettuati dai Carabinieri nell'immediatezza del fatto, sul corpo di Tizio vengono riscontrate numerosissime ecchimosi ed escoriazioni (alla schiena, alla mano destra, al gomito sinistro e alla spalla destra). Il medico legale conclude, quindi, che, dopo una rapida colluttazione, Tizio avrebbe utilizzato il coltello, colpendo ripetutamente Caio con fendenti reiterati in rapida successione, che tuttavia non fermavano immediatamente la condotta aggressiva; in una fase successiva, invece, i colpi attingevano Caio, spesso profondamente, in più parti provocandone la morte per shock emorragico. Alla luce di queste risultanze medico legali, Tizio si rivolge ad un difensore di fiducia. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l atto più idoneo a tutelare le ragioni del proprio assistito. Per lo svolgimento dell atto v. Vol. II, Atto n Natura e limiti di operatività della legittima difesa domiciliare. Con riferimento all ipotesi speciale di legittima difesa domiciliare (art. 52, co. 2 e 3, c.p.), la dottrina si è divisa con riferimento alla natura della stessa: 83

5 84 PARTE GENERALE - per un primo orientamento, la novella avrebbe introdotto un ipotesi speciale di difesa legittima, caratterizzata dal contesto in cui avviene l aggressione quale elemento di specialità rispetto alla previsione di cui al co. 1; - alla stregua di diversa linea interpretativa, invece, la fattispecie di cui al co. 2 integra una nuova scriminante propria, ponendosi su un piano di eterogeneità rispetto alla scriminante del primo comma, in quanto, pur mutuandone alcuni tratti, se ne separa sia per effetto della introdotta irrilevanza della proporzione che per la natura doppiamente propria (è riferita ad una cerchia esclusiva di soggetti, qualificati in quanto legittimamente presenti in uno dei luoghi indicati e detentori legittimi di un arma). L adesione all uno o all altro dei diversi orientamenti conduce ad una diversa valutazione dei presupposti per ritenere operante la presunzione introdotta dalla norma: qualora si tratti di una ipotesi speciale di legittima difesa, occorrerà che siano presenti tutti i presupposti richiesti dal comma 1, eccezion fatta per la proporzione che sarà presunta al ricorrere delle condizioni previste dal capoverso dell art. 52 c.p.; nel caso opposto, invece, sarà necessaria e sufficiente la sussistenza dei requisiti previsti dai commi 2 e 3 per ritenere operante la presunzione in parola. Un ulteriore questione riguarda la possibilità di invocare la scriminante de qua in presenza di un pericolo di aggressione riferito esclusivamente ai beni patrimoniali. Il comma secondo dell art. 52 c.p. prevede, infatti, la possibilità che il soggetto agisca al fine di difendere la propria o altrui incolumità ovvero i beni propri o altrui, a condizione che non vi sia desistenza e sussista un pericolo di aggressione. Proprio sull interpretazione del concetto di pericolo di aggressione si è aperto un contrasto tra chi ha ritenuto che essa vada riferita agli stessi beni e chi ritiene che vada intesa quale aggressione all incolumità fisica. In questo secondo senso si è sottolineato come, per avere pieno significato autonomo e distinto dal requisito della attualità del pericolo già richiesto, come detto, per la fattispecie generale di legittima difesa, esso debba riferirsi ad un bene giuridico diverso dal patrimonio, ossia la incolumità fisica dell aggredito. A titolo esemplificativo, rientra in tale ipotesi il caso del ladro che, sorpreso all interno della abitazione dal proprietario, mostri di volere continuare nella sua impresa criminosa, facendo intendere, per fatti concludenti, di essere disposto a sopraffare fisicamente chi voglia impedirglielo. La presunzione di legittimità opererebbe, pertanto, solo in ipotesi in cui vi sia comunque da difendere il bene incolumità personale propria o altrui, di fronte ad un pericolo di una sua probabile aggressione. Così intesa, la miniriforma apportata alla scriminante della difesa legittima dalla l. n. 59/2006 non comporta alcuna licenza di uccidere per difendere beni di valore inferiore al bene della vita, quali il patrimonio o il domicilio, se l aggressione ad essi non si presenti accompagnata da manifestazioni di pericolo per la incolumità fisica del titolare del bene protetto. Infine, occorre soffermarsi sulla natura della presunzione introdotta con la novella del Nell intenzione del legislatore, la scriminante opera automaticamente, sulla base di una presunzione juris et de jure di proporzionalità tra offesa e difesa, alla ricorrenza delle condizioni esaminate. In tal modo, limitatamente alle ipotesi di cui all art. 52, co. 2 e 3, c.p., il giudice è privato di ogni potere discrezionale volto alla valutazione della proporzionalità fra la difesa e la offesa. Occorre chiedersi, quindi, se tale presunzione debba intendersi come relativa o assoluta. Due gli orientamenti emersi sul punto:

6 - coloro che sostengono la natura assoluta della presunzione di proporzionalità valorizzano il dato letterale-teleologico relativo alla legittima difesa domiciliare: i lavori parlamentari hanno manifestato chiaramente che l obiettivo perseguito fosse proprio quello di conferire un maggior potere ai singoli cittadini nel loro diritto di autotutela, riconoscendo loro la sovranità nel proprio domicilio. Aderendo a tale impostazione, al giudice non è più demandato (anzi è di fatto sottratto) il potere di delibare in ordine alla sussistenza del rapporto di proporzione tra aggressione illegittima e reazione legittima, dovendosi lo stesso limitare a verificare la sussistenza dei presupposti legali prescritti dalla norma per riconoscere l operatività dell effetto scriminante; - chi aderisce alla tesi relativa della presunzione, traendo spunto dalla ritenuta qualificazione della legittima difesa domiciliare quale ipotesi speciale di legittima difesa, afferma che, ai fini della sua configurabilità, debbano sussistere anche gli altri requisiti di cui al comma 1 dell art. 52 c.p., di guisa che il giudice deve comunque sempre accertare la sussistenza di un pericolo attuale di un offesa ingiusta e la inevitabilità-altrimenti della lesione difensiva, nonostante i commi 2 e 3 tacciano sul punto. Si ritiene, peraltro, che, se venisse riconosciuta natura assoluta a tale presunzione, si esporrebbe a fondati dubbi di costituzionalità: invero, dovrebbe essere postulata come esistente anche nei casi, pur se marginali, in cui una proporzione non esiste, ponendosi in contrasto col principio di uguaglianza (tratterebbe in modo eguale fatti difensivi di diverso valore) e con la gerarchia dei valori costituzionali, che colloca all apice la vita e l incolumità personale di chiunque, anche dell aggressore. Pertanto, una lettura costituzionalmente orientata della scriminante speciale, che la armonizzi con la scala di valori costituzionali e con il principio di ragionevolezza, condurrebbe alla affermazione della natura relativa della presunzione di proporzione, che si presume quindi esistente, a meno che la pubblica accusa non ne provi l inesistenza. In tal modo si realizza un rafforzamento della posizione processuale dell aggredito, nella misura in cui non incombe più sullo stesso come invece per la legittima difesa comune l onere di provare l esistenza della proporzione, spettando, invece, alla pubblica accusa offrire la prova della sproporzione. TRACCIA DI PARERE CON RINVIO A SVOLGIMENTO Tizio, guardia giurata presso un istituto di vigilanza privata, si trova nel giardino della propria abitazione, insieme alla moglie e ai figli, dove si sta festeggiando il compleanno del figlio più piccolo. Ad un tratto si introducono nel giardino due persone a volto coperto da caschi integrali. Uno dei due colpisce Tizio al volto con un pugno e subito dopo lo afferra per la giacca minacciandolo con un coltello, mentre l altro urla dateci tutto o vi ammazziamo. La moglie e i figli di Tizio iniziano a gridare e a piangere per lo spavento mentre egli, temendo per la propria incolumità e per quella dei suoi familiari, decide di afferrare la pistola che ha con sé in ragione del proprio lavoro e di sparare due colpi verso gli aggressori. Entrambi vengono colpiti e cadono in terra. Il primo muore poco dopo mentre il secondo viene trasportato d urgenza all ospedale per una ferita all addome non mortale. Tizio si rivolge quindi ad un avvocato per conoscere le possibili conseguenze della propria condotta. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, premessi brevi cenni sulla legittima difesa domiciliare, rediga motivato parere verificando la possibilità di applicare alla condotta dell assistito la presunzione di cui al capoverso dell art. 52 c.p. Per lo svolgimento del parere v. Vol. II, Parere n