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1 INTERFERENZE TRA DIRITTO PENALE E DIRITTO CIVILE: REATI CONTRATTO E REATI IN CONTRATTO. Sommario: 1. La violazione di norme imperative ex art del Codice Civile e il contratto in contrasto con una prescrizione penale. 2. I reati - contratto e i reati in contratto: caratteristiche e diversità. 3. Un ipotesi di reato in contratto: la truffa. 1. La violazione di norme imperative ex art del Codice Civile e il contratto in contrasto con una prescrizione penale. Nella trattazione della dibattuta questione relativa ai reati contratto ed ai reati in contratto non può prescindersi da una analisi della norma civilistica che sanziona con la nullità il contratto contrario a norme imperative. Recita infatti il comma I dell art c.c. il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. La norma esprime la c.d. nullità virtuale, cioè quella nullità che non attiene alla mancanza o alla patologia degli elementi strutturali della fattispecie, quali appunto la carenza della causa o dell oggetto o l illiceità della causa, ma alla violazione di norme imperative la cui identificazione è rimessa alla valutazione dell interprete. Al fine di comprendere quale sia l ambito di operatività della nullità virtuale si consideri che, alla luce dell orientamento della giurisprudenza di legittimità, le norme imperative che essa richiama attengono agli elementi c.d. intrinseci della fattispecie negoziale i quali però non necessariamente coincidono con gli elementi strutturali del contratto, quali la causa o l oggetto. E ovvio che se le norme imperative violate fossero inerenti agli elementi strutturali del contratto, la nullità che ne deriverebbe sarebbe quella comminata dal comma II del medesimo articolo, cioè quella strutturale, e non già quella virtuale di cui al comma I in esame. Pertanto nella nozione di elementi intrinseci data dalla giurisprudenza di legittimità rientrano altri elementi, non strutturali, quali il contenuto che, richiamando la norma di cui all art c.c., riguarda proprio la libertà dei contraenti di stabilire il medesimo e di determinarlo nei limiti imposti dalla legge. 1

2 Ecco così chiaramente illustrata la diversità e il differente ambito di applicazione del I comma dell art c.c., indubbiamente più esteso rispetto al II comma 1. La violazione di norme imperative immediatamente concentra l osservazione sul caso in cui il contratto sia in contrasto con una norma penale e sulla eventuale invalidità nullità da cui lo stesso verrebbe colpito. Si segnalano, sul punto, due orientamenti in contrasto tra loro: l uno, c.c. pan - penalistico tendente a voler riconoscere una prevalenza del precetto penale, nel senso che l illiceità penale non può non ricondurre anche ad un illiceità civile e determinare la nullità del contratto; l altro, più garantista ed ispirato da ragioni di conservazione contrattuale ma non per questo meno rigoroso, che ritiene che la sanzione della nullità debba essere applicata tenendo conto non del mero dato letterale della norma penale violata, ma del fondamento del divieto in essa previsto e della possibilità che dalla violazione della norma imperativa derivi sia la sanzione penale che la nullità dell atto 2. A fronte di tali osservazioni critiche, dottrina e giurisprudenza penale hanno elaborato la particolare categoria dei reati c.d. contratto e dei reati c.d. in contratto di cui, nei paragrafi che seguono, si analizzeranno le caratteristiche nonchè le principali problematiche connesse. 2. I reati - contratto e i reati in contratto: caratteristiche e diversità. In primo luogo si deve porre in evidenza che, sul piano squisitamente penalistico, le categorie dei reati contratto e dei reati in contratto rappresentano particolari figure di reati plurisoggettivi per i quali è necessario ai fini della loro realizzazione la partecipazione di più soggetti agenti. Ciò che rileva è senz altro la stipulazione di un accordo contrattuale che richiede quindi la partecipazione di almeno due parti/soggetti. Di interesse sono i reati contratto dove ciò che si incrimina è proprio la stipulazione contrattuale in sè; ciò avviene in tutti quei casi in cui è l accordo a costituire il fatto penalmente sanzionato. Sono un esempio di reati contratto i reati associativi sanzionati ex artt. 416 e 416 bis c.p. (associazione per delinquere e associazione di stampo mafioso), nonchè i reati che 1 In tal senso: Francesco Caringella - Luca Buffoni, Manuale di diritto Civile, Ed. Dike 2010, pg. 811 ss. 2 Francesco Caringella - Luca Buffoni, op. ult. cit., pg

3 consistono in un semplice accordo volto alla realizzazione di un illecito, come ad esempio il reato ex art. 304 c.p. di cospirazione politica mediante accordo. E chiaro, dalle norme richiamate, che i reati di tal genere si caratterizzano per essere plurisoggettivi propri e per avere come oggetto del divieto proprio la stipulazione del contratto o la condotta attuativa della prestazione dedotta all interno dello stesso 3. Analogo interesse suscitano i reati in contratto nei quali la condotta che viene sanzionata non è tanto la formazione dell accordo in sè, quanto il comportamento tenuto durante la formazione del contratto e, cioè, il comportamento posto in essere durante la formazione della volontà contrattuale o successivamente al perfezionamento, cioè al momento esecutivo del rapporto 4. Fanno parte di tale categoria i reati che si presentano come plurisoggettivi impropri tra cui rientra la truffa, fattispecie criminosa sanzionata dal codice penale all art Un ipotesi di reato in contratto: la truffa. L art. 640 c.p. sanziona la condotta di chiunque con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sè o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. Analizzando le caratteristiche del reato richiamato si nota subito che vi è una dolosa induzione in errore di un soggetto a cui è procurato un danno. Si tratta per l appunto di un reato contro il patrimonio in cui il soggetto attivo determina a sè o ad altri un ingiusto profitto a danno altrui. Per identificare il reato di truffa la giurisprudenza penale è giunta a riconoscere spazio anche al c.d. silenzio serbato maliziosamente, indice anch esso di artificio e/o raggiro 5. Il problema di maggior rilievo che si pone è quello relativo alla sorte del contratto stipulato a seguito di una condotta truffaldina; in particolare si tratta di capire se il reato stipulato a seguito di una tale condotta criminosa sia sanzionato con la nullità ex art. 3 Sul punto: Roberto Garofoli, Manuale di diritto penale, Ed. Nel Diritto 2010, pg I reati in contratto fanno parte dei reati plurisoggettivi impropri con i quali si è voluta incriminare non già la stipulazione di un contratto, bensì la condotta tenuta dal soggetto attivo nella fase delle trattative antecedente la manifestazione di volontà dei due contraenti. Sono questi i reati c.d. con la cooperazione artificiosa della vittima, in quanto per il loro perfezionamento pretendono una disposizione patrimoniale da parte del soggetto passivo del reato. Esempi ne sono la truffa, l estorsione, la circonvenzione di incapace, Antonino Nastasi, Reato e struttura negoziale, in Temi di diritto penale, (a cura di Giuseppe Santalucia), Giuffrè editore 2006, pg. 621 ss. 5 In tema di truffa contrattuale anche il silenzio maliziosamente serbato su alcune circostanze da chi abbia il dovere giuridico di farle conoscere costituisce elemento ai fini della configurabilità del reato di truffa trattandosi di un raggiro idoneo a determinare il soggetto passivo a prestare un consenso che altrimenti non avrebbe dato. Cassazione penale, Sez. II, , n. 2333; Cassazione penale, Sez. VI, , n

4 1418, I comma c.c., oppure se, non essendo violata una regola di validità ma, al contrario, una regola di comportamento afferente ad una fase antecedente alla stipula del negozio, la sanzione possa essere diversa. Si sono contese il campo varie teorie. A fronte di una prima teoria rigorosamente penalistica, secondo la quale il contratto concluso in violazione di un precetto penale non può che condurre alla sanzione più grave, cioè la nullità, se ne contrappone un altra definita teoria autonomistica. La teoria autonomistica si pone su un piano diverso ritenendo necessario diversificare tra le norme penalistiche effettivamente violate e quelle civilistiche, ciò in quanto la violazione di un precetto penale non è condizione sufficiente a determinare la nullità di un contratto se prima non si effettua una riqualificazione della condotta integrante il reato anche sotto il profilo civilistico. Ebbene solo nel caso in cui la condotta incriminatrice abbia determinato la violazione di una regola di validità potrà comminarsi la più aspra sanzione della nullità contrattuale ma, nel caso in cui tale condotta integri semplicemente la violazione di una regola comportamentale, questa non potrà mai determinare un invalidità del contratto potendo al limite rilevare sul piano della responsabilità nella fase delle trattative. La teoria autonomistica è senz altro quella preferibile e maggiormente accolta in quanto, ponendo l accento sulla natura civilistica del comportamento realizzato, fa si che nel caso in cui esso rilevi come determinante (ad esempio nel caso di dolo causam dans del deceptor senza il quale il deceptus non avrebbe contratto) ai fini dell accordo, conduca all annullabilità del contratto medesimo; laddove invece il comportamento truffaldino del deceptor non sia stato tale da determinare il soggetto a contrarre ma invece abbia semplicemente condotto a contrarre a certe condizioni (dolo incidens) allora il rimedio esperibile sarà quello dell azione per responsabilità precontrattuale previsto dall art c.c Nel caso di dolo incidente (art cod. civ.) il contratto è valido ma il deceptus diviene titolare di un diritto risarcitorio nei confronti del deceptor. Quest ultimo, dunque, con la deceptio pone in essere sia un illecito penale, la truffa, sia un illecito civile; egli sarà gravato da una responsabilità penale e civile ma il contratto rimane valido Prof. Giovanni Maria Uda, in Normativa antiriciclaggio. Secondo Convegno sull evoluzione del quadro regolamentare e i connessi aspetti procedurali ed operatici (Sassari, 18 febbraio 2011). 4

5 Un ultima questione da analizzare connessa al reato di truffa contrattuale è quella che riguarda la nozione di profitto del reato assoggettabile alla confisca. La questione è stata affrontata dalla Corte di Cassazione con una recente pronuncia riguardante la responsabilità penale delle persone giuridiche 7. In particolare, sostiene la Corte, nell attività di impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. Sussistono perciò delle situazioni in cui il concetto di profitto di reato può subire una deroga o un ridimensionamento nel senso che tale concetto dovrà essere rapportato ed adeguato al caso concreto che viene in considerazione. In ragione di ciò è opportuno differenziare da un lato il vantaggio economico derivante dalla commissione di un determinato reato, il c.d. profitto confiscabile, dall altro il corrispettivo che, pur derivando da un affare a sua volta originato da un illecito, viene però incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte e come tale non è soggetto a confisca. In definitiva la genesi illecita di un rapporto giuridico da cui nascono obblighi sinallagmatici destinati a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l intera fase evolutiva del rapporto dalla quale possono emergere degli spazi leciti ed assolutamente estranei all attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l ente collettivo di riferimento 8. Avv. Daria Proietti Cultrice di diritto penale Facoltà di Giurisprudenza Università E-Campus 7 Cfr. Cassazione Penale, SS. UU. n /2008, Pres. Gemelli, Est. Milo. 8 Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (truffa), l appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, comunque adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perchè trova titolo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure (Cass. Penale SS.UU. ult. cit.). 5