MASTER IN DIRITTO DELLE SOCIETÀ ASPETTI INNOVATIVI DEL

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1 MASTER IN DIRITTO DELLE SOCIETÀ ASPETTI INNOVATIVI DEL FINANZIAMENTO DELLE SOCIETÀ A CURA DEL NOTAIO CIRO DE VIVO STUDIO NOTARILE ASSOCIATO DE VIVO TACCHINI,

2 ASPETTI INNOVATIVI DEL FINANZIAMENTO DELLE SOCIETA 1. Considerazioni generali. Limiti al finanziamento: il principio di equilibrio tra mezzi propri e indebitamento; la delibera C.I.C.R n Forme diverse di finanziamento: i versamenti diversi dal conferimento; il finanziamento soci. Appendice giurisprudenziale Utilizzabilità nelle operazioni sul capitale dei diversi tipi di versamento Il finanziamento nelle società di capitali e nelle start-up innovative: obbligazioni, titoli di debito e mini-bond Considerazioni di carattere fiscale. 1. Considerazioni generali: il principio di equilibrio tra mezzi propri e indebitamento; la delibera C.I.C.R n. 1058, artt. 3 e 4. È noto come nel corso della vita di una società si possa presentare, più o meno spesso, l esigenza di reperire disponibilità finanziarie, e che sovente a tale esigenza si voglia sopperire con apporto di denaro dei soci stessi, al fine sia di evitare un eccessivo indebitamento bancario, sia di mutare l assetto della compagine societaria con l intervento di terze persone. Orbene, il termine finanziamento può essere considerato, in una accezione lata, come sinonimo di ogni forma di contributo che viene reso disponibile da un soggetto per lo svolgimento di una determinata attività. Ogni tipo di società, infatti, per raggiungere lo scopo cristallizzato nell oggetto sociale, ricorre a varie tipologie di apporti e somministrazioni, sia da parte di soci sia da parte di terzi, che permettono alla società di acquisire mezzi di natura patrimoniale ovvero di natura finanziaria. I mezzi di natura patrimoniale sono somministrati attraverso due forme di intervento idonee a procurare nuove risorse produttive, nuova ricchezza reale per la società. Tali sono: a) gli apporti di capitale, ovverosia versamenti di ricchezza che, tecnicamente, costituiscono i conferimenti in senso proprio e vengono imputati a bilancio alla voce capitale sociale ; b) gli apporti di patrimonio, ovverosia versamenti di ricchezza che prendono il nome - forse equivoco, ove non ben inteso - di apporti di quasi-capitale oppure conferimenti di patrimonio (ABBADESSA) oppure ancora conferimenti atipici (MIOLA, CIVERRA), imputati ad apposita riserva di patrimonio netto. Un terzo tipo di intervento è costituito dal finanziamento in senso stretto, che opera secondo le regole del debito e non secondo quelle del conferimento : in buona sostanza, tale tipologia di apporto è destinata a soddisfare una esigenza di natura - non patrimoniale ma - finanziaria della società (un bisogno di liquidità immediata). Esso genera per la società una posta di debito da restituzione di quanto preso a prestito. La società reperisce i mezzi finanziari ricorrendo ai soci ovvero, normalmente, ad erogatori istituzionali (es. banche) ovvero ancora a terzi soggetti risparmiatori (con le cautele di cui si dirà) mediante particolari operazioni idonee a dotare la stessa di capitale di credito. Si badi: sebbene la distinzione tra conferimenti di capitale, conferimenti di patrimonio e finanziamento in senso stretto tenda a sfumare nel caso in cui l apporto sia costituito da versamenti di denaro, a livello

3 giuridico le posizioni assunte da colui che versa denaro alla società sono nettamente distinte: solo nel caso di versamenti a titolo di finanziamento sorge un rapporto obbligatorio di debito-credito, riconducibile al rapporto di prestito nell alveo dei contratti di credito e, in special modo, al mutuo tale per cui sorge un vero e proprio debito da restituzione a carico della società e in favore di colui che ha erogato tale somma (socio o terzo). Il legislatore, in materia di finanziamento delle società (nella sua accezione lata, sopra ricordata) e come si evince dalla lettura combinata di alcuni articoli sparsi nel nostro codice (artt. 2412, 2467, 2497quinquies), si preoccupa di garantire un equilibrio tra mezzi propri (capitale di rischio) ed indebitamento (capitale di credito) perché reputa che, nel corretto equilibrio tra fattori della produzione e debito, stia la migliore garanzia di capacità produttiva e di adempimento, da parte della società, delle obbligazioni sulla stessa gravanti, a tutto interesse di soci e terzi. Altro limite da tenere presente allorquando si verta in materia di finanziamenti delle società è quello posto dalla disciplina di cui all art. 11 T.U.B. e relative delibere C.I.C.R. (quella emanata in data 3 marzo 1994 è stata sostituita dalla delibera del 19 luglio 2005 n. 1058). Art. 11 co. 3 T.U.B. (d.lgs. 385/1993) Il CICR stabilisce limiti e criteri, anche con riguardo all attività ed alla forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro. Delibera CICR n Art. 1. Raccolta del risparmio 1. E' raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. 2. I tempi e l'entita' del rimborso possono essere condizionati da clausole di postergazione o dipendere da parametri oggettivi, compresi quelli rapportati all'andamento economico dell'impresa o dell'affare in relazione ai quali i fondi sono stati acquisiti. 3. L'obbligo di rimborso, anche se escluso o non esplicitamente previsto, si considera sussistente nei casi in cui esso sia desumibile dalle caratteristiche dei flussi finanziari connessi con l'operazione. 4. Non costituisce rimborso la partecipazione a una quota degli utili netti o del patrimonio netto risultante dalla liquidazione dei beni dell'impresa o relativi all'affare in relazione ai quali i fondi sono stati acquisiti. Art. 2. Raccolta del risparmio tra il pubblico 1. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche, fatto salvo quanto previsto dall'art. 11 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia e, con riguardo all'emissione di strumenti finanziari, dalla presente delibera. 2. Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata: in connessione all'emissione di moneta elettronica; presso soci, dipendenti o società del gruppo secondo le disposizioni della presente delibera; sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento.

4 Art. 3. Strumenti finanziari di raccolta 1. Costituiscono strumenti finanziari di raccolta del risparmio le obbligazioni, i titoli di debito e gli altri strumenti finanziari che, comunque denominati e a prescindere dall'eventuale attribuzione di diritti amministrativi, contengono un obbligo di rimborso ai sensi dell'art. 1. Art. 4. Limiti all'emissione degli strumenti finanziari di raccolta 1. L'importo complessivo delle emissioni di strumenti finanziari di raccolta di cui all'art. 3, effettuate da società per azioni e in accomandita per azioni e da società cooperative, comprese quelle indicate al comma 2, non deve eccedere il limite previsto dall'art. 2412, primo comma, del codice civile; alle suddette emissioni si applicano le deroghe previste dallo stesso articolo del codice civile. 2. Le società a responsabilità limitata e le società cooperative cui si applicano le norme sulla società a responsabilità limitata emettono strumenti finanziari di raccolta nel rispetto di quanto previsto, rispettivamente, dagli articoli 2483 e 2526 del codice civile. Art. 5. Caratteristiche degli strumenti finanziari di raccolta 1. Gli strumenti finanziari di raccolta di cui all'art. 3, diversi dalle obbligazioni, con esclusione di quelli destinati alla quotazione in mercati regolamentati emessi da società con azioni quotate in mercati regolamentati, sono emessi con un taglio minimo unitario non inferiore a euro L'identità del garante e l'ammontare della garanzia devono essere indicati sugli strumenti finanziari di raccolta di cui all'art. 3 e sui registri a essi relativi. Art. 6. Raccolta presso soci 1. Le società possono raccogliere risparmio presso soci, con modalità diverse dall'emissione di strumenti finanziari, purché tale facoltà sia prevista nello statuto. Resta comunque preclusa la raccolta di fondi a vista e ogni forma di raccolta collegata all'emissione o alla gestione di mezzi di pagamento. 2. Le società diverse dalle cooperative possono effettuare la raccolta di cui al comma 1 esclusivamente presso i soci che detengano almeno il 2 per cento del capitale sociale risultante dall'ultimo bilancio approvato e siano iscritti nel libro soci da almeno tre mesi. Per le società di persone tali condizioni non sono richieste. 3. Le società cooperative possono effettuare la raccolta di cui al comma 1 purché non abbiano più di 50 soci. Per le società cooperative con più di 50 soci, l'ammontare complessivo della suddetta raccolta non deve eccedere il triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Tale limite viene elevato al quintuplo qualora la raccolta sia assistita, per almeno il 30 per cento, da garanzia rilasciata dai soggetti individuati nelle istruzioni applicative della Banca d'italia ovvero quando la società aderisca a uno schema di garanzia avente le caratteristiche indicate nelle medesime istruzioni.

5 2. Forme diverse di finanziamento da parte dei soci: i versamenti diversi dal conferimento di capitale; il finanziamento soci. Appendice giurisprudenziale. Uno degli strumenti più utilizzati, a motivo della sua snellezza procedurale, è quello di fare effettuare dei versamenti (utilizzandosi qui volutamente un termine neutro) al di fuori del procedimento previsto per l aumento del capitale sociale, così da evitare non solo la modifica dell attivo costitutivo, ma di permettere una sufficiente libertà in tema di disciplina delle modalità di rimborso (anche se comunque è da rilevare che, con la riforma del diritto societario, la procedura di riduzione del capitale sociale è diventata meno restrittiva, essendo venuta meno la necessità di dimostrare l esuberanza rispetto all oggetto sociale). Al riguardo, è fondamentale però che sia ben chiara l operazione che si vuole porre in essere, posto che un uso non corretto del termine potrebbe causare delle conseguenze non desiderate per soci e/o società. Fermo il principio (2345) in base al quale nessun socio può essere obbligato ad eseguire versamenti di denaro ulteriori rispetto al conferimento iniziale, questi è tuttavia libero, come accennato, di apportare alla società nuove risorse - mediante erogazioni diverse dai conferimenti in senso tecnico- tutte necessarie per il conseguimento dell oggetto sociale. I versamenti di cui trattasi possono essere eseguiti a titolo di mutuo (e quindi da restituirsi ad una data scadenza) ovvero senza alcun obbligo di restituzione: nel primo caso rappresentano capitale di credito (al pari degli altri finanziamenti ricevuti da terzi); nel secondo caso rappresentano capitale di rischio, apportato al di fuori della normale procedura per l aumento di capitale sociale. In tale secondo caso (apporti di quasi-capitale ) è possibile riscontrare tra le varie forme (di cui si dirà a breve) alcuni caratteri comuni che li contraddistinguono dai conferimenti propriamente detti: non obbligatorietà. Gli apporti di quasi-capitale non possono essere imposti dall organo amministrativo ai soci: possono essere eseguiti spontaneamente oppure sono effettuati in esecuzione di obblighi volontariamente assunti. Fonte dell obbligo volontariamente assunto può essere un accordo contrattuale tra soci e società (anche nella peculiare modalità di conclusione di cui all art c.c.) oppure un patto parasociale, che avrà natura di contratto a favore del terzo (rectius: contratto con clausola di stipulazione a favore del terzo) secondo lo schema paradigmatico di cui all art c.c. (nel quale, la società acquista la veste di terzo beneficiato, con relativo acquisto del diritto al versamento in dipendenza causale del patto parasociale concluso tra i soci) 1 ; non necessaria proporzionalità. Il versamento può essere effettuato anche solo da uno dei soci. Unico accorgimento: nella nota integrativa (2427) si dovrà dare conto della natura, dell origine e dei limiti di disponibilità della riserva di patrimonio netto formatasi a seguito del versamento; idoneità a generare immediatamente riserve di patrimonio. Gli apporti di quasi-patrimonio possiamo definirli come un fatto di rilievo, ossia un evento straordinario occorso nella vita sociale che non 1 BUSI, Spa-Srl operazioni sul capitale, pag. 68 (negozio ex 1333); FORTE IMPARATO, Aumenti e riduzioni di capitale, pag. 67 (patto parasociale, 1411)

6 transita per il conto economico e non rifluisce sui risultati di esercizio ma incide direttamente sul patrimonio della società, incrementandolo, e dando luogo all immediata formazione di riserve di P.N. Non sono né voci di debito né costituiscono un risultato di gestione: incidono in via immediata sullo stato patrimoniale alla voce A) del passivo, generando riserva; non necessità di deliberazione assembleare ordinaria per incamerare detti versamenti, anche se assolutamente opportuna. L opportunità di una deliberazione risiede nel fatto che tali apporti vengono spesso tenuti nell ambiguità causale, ovverosia non vengono qualificati come veri e propri finanziamenti (capitale di credito) o come apporti di quasi-capitale (capitale di rischio), in attesa dell andamento della gestione. Ciò perché, ove l andamento di gestione fosse negativo, i soci avrebbero interesse ad apparire in bilancio come creditori (posto che le somme versate sarebbero restituite in anteparte rispetto alle restituzioni che dovrebbero avere quali soci della società, ultimi ad essere pagati nel caso di scioglimento e successiva liquidazione); mentre, nel caso di andamento positivo, avrebbero l interesse opposto visto che le somme apportate non sarebbero suscettibili di essere perse. Ciò detto, anche al fine di una maggiore certezza delle iscrizioni delle voci di bilancio, una deliberazione assembleare che colori causalmente il versamento si rende assolutamente opportuna. È bene evidenziare, prima di una compiuta trattazione e disamina delle varie forme di finanziamento, che se a livello descrittivo la differenza tra le varie forme di versamenti può essere colta agevolmente (salva qualche precisazione terminologica), in concreto, non sempre è agevole stabilire la natura giuridica degli stessi. Al riguardo la giurisprudenza di legittimità (che più avanti esamineremo) ha sancito il principio della prevalenza della sostanza sulla forma: svalutando l elemento formale rappresentato dalla denominazione, da cui il giudice potrà semmai trarre argomenti a favore della natura di prestito piuttosto che della natura di capitale di rischio, essa dà rilievo alla volontà effettiva ed alla reale intenzione delle parti. La terminologia con cui, nella prassi, vengono indicati tali apporti è varia e non aiuta l interprete a comprendere, prima facie, quale tipo di apporto egli abbia dinanzi. Qui di seguito si tenterà di fare chiarezza, anche tenendo conto del diverso significato che alcune locuzioni hanno in ambito commercialistico (ci si riferisce a quanto espresso nei principi contabili e, in particolare, a quanto espresso dall OIC 28). Più specificamente, come sopra accennato, le forme di apporto si distinguono in due categorie principali ed alcune loro sottospecie: a) gli apporti di ricchezza reale si distinguono in: 1. versamenti in conto capitale o in conto patrimonio (la dottrina commercialistica parla di versamenti a fondo perduto): somme versate senza specifica destinazione e senza obbligo di restituzione, che pertanto vanno ad accrescere il patrimonio netto della società e sono definitivamente acquisite dalla società. In buona sostanza, tali somme vengono messe a disposizione esclusiva e definitiva della società, la quale ne può liberamente disporre.

7 Questi versamenti si configurano, pertanto, come vere e proprie riserve di capitale, da esporre in bilancio all interno del Patrimonio Netto, alla voce VII Altre riserve, e dovranno essere distintamente indicati in una specifica sottovoce denominabile Versamenti in conto capitale. TRIVENETO, massima H.L.1 - (VERSAMENTI SOCI SENZA DIRITTO DI RIMBORSO - c.d. IN CONTO CAPITALE - 1 pubbl. 9/07) I versamenti effettuati dai soci a favore della società senza alcun diritto di rimborso, denominati nella prassi versamenti in conto capitale, sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin dal momento della loro esecuzione ed integrano una riserva disponibile. Da tale momento cessa ogni rapporto/collegamento tra il socio versante e la somma versata. Le riserve costituite con detti versamenti possono essere liberamente utilizzate sia per ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale, mentre in nessun caso possono essere utilizzate per liberare aumenti di capitale a pagamento. L aumento gratuito di capitale mediante l utilizzo delle riserve costituite con i versamenti in conto capitale, secondo il principio di legge, dovrà essere attribuito a tutti i soci in proporzione alle azioni da ciascuno detenute, prescindendo dalla circostanza che i versamenti utilizzati siano stati effettuati solo da alcuni soci, ovvero siano stati effettuati dai soci in misura non proporzionale rispetto alle azioni da ciascuno detenute (salvo diversa unanime decisione dei soci - vedi orientamento H.G.20). I versamenti senza diritto di rimborso presuppongono necessariamente per il loro perfezionamento un accordo avente natura contrattuale tra i soci versanti e la società. Tale contratto può essere perfezionato anche verbalmente o per fatti concludenti. Non è richiesta per il perfezionamento dell accordo una delibera assembleare che proponga ai soci di effettuare i versamenti in conto capitale, ovvero accetti quelli già prestati, essendo tale materia di competenza dell organo amministrativo. 2. versamenti a fondo perduto (la dottrina commercialistica parla di versamenti a copertura perdite): somme versate in società con destinazione specifica -copertura delle perdite già verificatesi- ma senza obbligo di restituzione. Si distinguono dai versamenti in conto capitale perché sono effettuati dai soci dopo che la perdita si è verificata e contestualmente utilizzati dalla società stessa per il ripianamento della perdita medesima (CAMPOBASSO). Le caratteristiche di questo apporto sono: specifica destinazione (ripianamento perdite) e immediatezza del loro utilizzo (contestualmente all apporto). In tal modo si ha un operazione non sul capitale ma sul bilancio, perché il versamento determina una sopravvenienza attiva che riporta il bilancio in pareggio (GENGHINI). Questi versamenti si configurano, pertanto, come vere e proprie riserve di capitale, da esporre in bilancio all interno del Patrimonio Netto, alla voce VII Altre riserve, e se nella delibera è stato affermato che tale versamento è stato effettuato per coprire perdite di esercizio, la sottovoce dovrà essere invece denominata Versamenti a copertura perdite. 3. versamenti in conto futuro aumento di capitale (alcuni li chiamano volgarmente riserve targate solo per far vedere che è il socio che ha versato in anticipo per il deliberando aumento e la somme è a lui riferibile, ma nulla ha a che vedere con le riserve che targano per il vantaggio al

8 momento dello scioglimento): versamenti dei soci destinati alla copertura anticipata di un aumento oneroso di capitale sociale non ancora deliberato (CAMPOBASSO). E una somma versata in società come anticipazione del versamento di un aumento non ancora deliberato; tale attività è acquisita a patrimonio ma con vincolo di destinazione specifica. In genere è utilizzato per coprire/liberare l aumento oneroso previa la sottoscrizione del socio che aveva versato in anticipo. BUSI parla di proposta irrevocabile di sottoscrizione accompagnata dal deposito della somma con la previsione di un termine di restituzione ex art co. 1 c.c. TRIVENETO, massima H.L.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURI AUMENTI DI CAPITALE - 1 pubbl. 9/07) I versamenti effettuati dai soci a favore della società vincolati alla sottoscrizione di aumenti di capitale da parte dei soli soci conferenti (c.d. targati), denominati nella prassi versamenti in conto futuri aumenti di capitale, non sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin al momento della loro esecuzione, in quanto la società ha l obbligo di restituirli nel caso in cui l aumento di capitale cui sono subordinati non sia deliberato entro il termine convenuto (o stabilito dal giudice ex art. 1331, comma 2, c.c.). Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti, non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sociale, né possono essere appostati a patrimonio netto (lett. a). Gli stessi possono essere utilizzati esclusivamente per la liberazione della parte di aumento di capitale a pagamento, riservata ai soci che li hanno eseguiti, cui sono subordinati. I versamenti in conto futuri aumenti di capitale non presuppongono necessariamente un accordo contrattuale, che può perfezionarsi anche verbalmente o per fatti concludenti, tra i soci versanti e la società (secondo lo schema dell opzione), potendo gli stessi avvenire anche mediante atto unilaterale (proposta irrevocabile di sottoscrizione). Nel caso di accordo contrattuale non è richiesta una delibera assembleare che proponga ai soci di effettuare tali versamenti, ovvero accetti quelli già prestati, essendo la materia di competenza dell organo amministrativo. In linea di principio i versamenti in conto futuri aumenti di capitale possono essere effettuati anche da non soci. Non sono chiare le modalità di iscrizione in bilancio di tali versamenti: secondo alcuni (CERA) essi vanno iscritti in un fondo costituito al passivo del bilancio; secondo altri (CENNI, COLOMBO) l iscrizione va fatta al fondo rischi e oneri. Essendo destinati alla sottoscrizione dell aumento di capitale, tali versamenti devono essere restituiti ove l aumento non sia più deliberato. Parte della dottrina (CAMPOBASSO, FORTE- IMPARATO) precisa che tali versamenti sono fatti sotto la condizione risolutiva della formalizzazione dell aumento di capitale ancora da deliberarsi. Il versamento in conto aumento di capitale, invece, è quell apporto in conto futuro aumento di capitale in cui il versamento a liberazione dell aumento è fatto prima della sottoscrizione ma dopo la delibera di aumento (somme per le quali resta, per un momento logico, sospesa la loro allocazione a capitale).

9 Prassi notarile Prassi commercialistica: OIC 28 versamenti in conto capitale o in conto patrimonio versamenti a fondo perduto versamenti in conto aumento o in conto futuro aumento di capitale versamenti a fondo perduto versamenti a copertura perdite riserve targate b) Gli apporti di ricchezza finanziaria costituiscono, come detto, veri e propri finanziamenti (a titolo di mutuo fruttifero o infruttifero) con obbligo di rimborso. Ad essi si applica la particolare disciplina di cui all art La norma è scritta in modo inverso: mentre al co. 2 presenta la fattispecie, al co. 1 presenta la regola giuridica da applicarsi. Prima di leggere la norma, è bene evidenziare che se alcuni autori hanno parlato di norma di riqualificazione sostanziale della fattispecie (motivo per cui si tratterebbe di trasformazione causale dell apporto nelle specifiche ipotesi prese in considerazione), in realtà la norma sul prestito anomalo è di natura processuale: la postergazione opera in sede processual-civilistica ed incide solo sulla esigibilità del credito, che è e rimane tale causalmente, non potendosi avere mutamento di natura giuridica in base alla detta norma. Ciò posto, è possibile procedere alla lettura dell articolo, seguendo il metodo anzidetto. Art Finanziamenti dei soci. COMMA 2: Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. COMMA 1: Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Come si può evincere dalla lettura dell articolo, i versamenti di cui alla norma sono effettuati dai soci a titolo di prestito, con un vero e proprio contratto di mutuo dal quale sorge un obbligo di restituzione. L obbligo di rimborso distingue il finanziamento dal versamento. A bilancio, il finanziamento non produce un incremento reale del netto patrimoniale della società, che resta immutato, ma si aprirà una posta passiva rappresentata dal debito da restituire ai soci: voce D 3) del passivo dello stato patrimoniale debiti verso soci per finanziamenti. Tuttavia, se normalmente il socio finanziatore è equiparato ad un normale creditore, nelle peculiari circostanze prefigurate in astratto dall articolo in esame, il legislatore ha imposto la sostanziale equiparazione del socio finanziatore a quello di socio apportatore di capitale di rischio.

10 L articolo precisa che devono considerarsi come finanziamenti rientranti nel perimetro di applicabilità della disciplina in esame (inesigibilità del credito da parte del socio finanziatore) tutti i versamenti in qualsiasi forma effettuati. Tale dizione consente di far rientrare nel novero dei finanziamenti sostanzialmente tutte le forme di approvvigionamento di capitale alla società: si pensi ad esempio alle garanzie prestate dai soci nell interesse della società al fine di far ottenere alla medesima un credito (alle fideiussioni, T. Savona 27 giugno 2007), alle anticipazioni su future lavorazioni effettuate alla società controllata dalla controllante; oppure al comodato gratuito di beni strumentali acquistati dalla controllante e concessi alla controllata. Si noti: il precipuo scopo della norma è, evidentemente, quello di impedire la qualificazione ex post più favorevole ai soci dei versamenti o altri finanziamenti da essi fatti alla società sottocapitalizzata per sopperirne al fabbisogno salvando comunque il loro diritto a partecipare alla ripartizione dell eventuale residuo attivo prima che questo venga diviso fra tutti i soci (finanziatori e no) al termine di procedure liquidatorie o collettive (PORTALE). Appendice giurisprudenziale. Il versamento di somme da parte del socio, non altrimenti giustificato, appartiene alla tipologia cui la prassi, la giurisprudenza e la dottrina attribuiscono denominazioni, caso per caso, diverse (quali «versamento in conto aumento di capitale infruttifero»;»versamento soci in conto capitale», «in conto futuro aumento di capitale», «in conto copertura future perdite», «in conto finanziamento soci infruttifero», ecc.). Tale versamento, a seconda delle concrete circostanze, può consistere in un vero e proprio apporto al patrimonio di rischio dell'impresa, potendo così essere definito, utilizzando categorie introdotte dalla giurisprudenza della Suprema Corte, come «apporto aggiuntivo fuori capitale» o «contratto atipico di conferimento di capitale di rischio» (C. 2314/1996; C. 6315/1980; nonché, ma con specifico riguardo agli aspetti fiscali, C /1991; C. 5195/1988). In questi casi, non esiste un titolo che possa legittimare la pretesa di restituzione e, quindi, un credito nei confronti della società al rimborso, perché si tratta di versamenti che sono destinati ad accrescere il patrimonio dell'ente, dotandolo di ulteriori mezzi propri, di cui esso possa liberamente disporre (C. 6315/1980; T. Napoli ). In particolare, la giurisprudenza fa distinzione tra versamenti del socio riconducibili ad un contratto di mutuo, parificati a quelli di qualsiasi creditore, e versamenti diversi, che determinano l'esclusione del diritto alla restituzione durante la vita della società e, in caso di fallimento, la sua postergazione rispetto alle ragioni degli altri creditori sociali, in quanto la restituzione diviene subordinata al soddisfacimento integrale anche di tutti i creditori chirografari (C. 2314/1996). I versamenti effettuati dai soci in conto capitale, ovvero indicati con dizione analoga, sebbene non diano luogo ad un immediato incremento del patrimonio sociale e non attribuiscano alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, hanno tuttavia una causa che, di regola, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio: siffatti versamenti non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione soltanto per effetto dello scioglimento della società, nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione. Tuttavia, tra la società ed i soci può anche essere convenuta l'erogazione di capitale di credito, potendo i

11 soci effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi il diritto alla restituzione anche durante la vita della società (C. 7980/2007). Ai fini della ricostruzione dell'intento perseguito dai soci attraverso gli apporti finanziari effettuati in favore della società, il riferimento alla denominazione con cui gli stessi sono annotati nella contabilità sociale non è di per sé sufficiente, in difetto di più specifiche indicazioni circa la natura e le condizioni del finanziamento, per qualificare il conferimento come versamento in conto capitale, anziché a titolo di mutuo, stante anche la varietà e la relativa imprecisione che sovente caratterizzano tali denominazioni ed annotazioni contabili. Poiché, peraltro, i conferimenti in conto capitale concorrono a costituire una riserva di patrimonio netto, mentre i versamenti a titolo di mutuo vanno iscritti tra i debiti, la circostanza che nel bilancio della società, a suo tempo approvato dai soci, quei versamenti risultino collocati in una voce di debito, è certamente un elemento dal quale il giudice può trarre un argomento per ricostruire la natura dell'operazione finanziaria, soprattutto qualora detta collocazione si accompagni a considerazioni ulteriori, desunte dal tenore di clausole statutarie o dalle finalità pratiche al cui perseguimento il finanziamento appare preordinato (C. 7692/2006). I motivi che inducono a non ricorrere all'aumento di capitale, ma all'utilizzazione dei versamenti effettuati dai soci a favore della società cui partecipano, quale metodo di finanziamento della società stessa, sono essenzialmente da individuarsi nella sussistenza di minori vincoli sulle somme versate rispetto ai veri e propri conferimenti, nel risparmio dei costi connessi ad un aumento del capitale, nonché nella necessità di capitalizzare nella maniera più celere e informale possibile (Montesano, Finanziamenti dei soci e nuove indicazioni dell'atto costitutivo, in Soc, 1994, 1332). Il socio può avere interesse alla qualifica di finanziatore, in quanto, per le somme in tale modo erogate, egli concorre sul patrimonio sociale su un piano di parità con gli altri creditori chirografari. Tuttavia, la vera natura di queste eterogenee attribuzioni extracapitale, in molti casi, non può essere ricondotta ad una causa di mutuo, ma trova come reale giustificazione nella qualità di socio del "finanziatore". A fronte di questa situazione il legislatore ha dettato con l'art una disciplina che, senza procedere ad una riqualificazione autoritativa della composita famiglia dei finanziamenti-soci, provvede alla tutela dei terzi creditori, mediante la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci, anche se unicamente nelle ipotesi in cui il "finanziamento" sia avvenuto in un momento in cui la società si trovava in una situazione di disequilibrio finanziario. La lettura di alcune sentenze emesse dalla giurisprudenza chiarirà e permetterà di fissare quanto sinora affermato. Natura: conferimento o finanziamento? Cass. civ. Sez. I, , n (rv ) Rsa Samnium S.r.l. c. Compagnia Alberghiera S.r.l. SOCIETA' Conferimenti, in genere Società a responsabilità limitata

12 SOCIETÀ - Di capitali - Società a responsabilità limitata - Capitale sociale - Conferimenti - In genere - Erogazione del socio in favore della società - Natura giuridica - Distinzione tra finanziamento e versamento in conto capitale - Qualificazione - Interpretazione della volontà negoziale - Criteri - Fattispecie L'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella specie, la S.C. ha respinto il ricorso avverso la sentenza impugnata, la quale aveva qualificato come finanziamenti i versamenti effettuati dai soci, sulla base del loro inserimento nello stato patrimoniale del bilancio societario sotto la voce "debiti verso altri finanziatori", nonché tenendo conto che il metodo ordinario utilizzato dalla società per fare fronte al deficit di cassa era quello del finanziamento). (Rigetta, App. Campobasso, 19/01/2009). Trib. Salerno Sez. I, P.F. c. Alba Camping s.r.l. SOCIETA' Amministratori in genere Nell'ambito dei finanziamenti dei soci a favore della società occorre distinguere tra i versamenti "in conto capitale" e l'erogazione di credito. Le due ipotesi, che hanno in comune il conferimento da parte di soci di disponibilità finanziarie per fare fronte a varie esigenze della società, si diversificano sotto il profilo causale. Stabilire se ricorra l'una o l'altra ipotesi è questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti; può rilevare, in tal senso, la denominazione in proposito adoperata nel verbale di deliberazione assembleare e nel bilancio della società. Cass. civ. Sez. I, , n COLABETON S.P.A. c. MONTE VERDE CALCESTRUZZI S.R.L. SOCIETA' Assemblea (invalidità ed impugnazione delle deliberazioni) E' a carico del socio-attore fornire la prova del titolo posto a fondamento della domanda restitutoria, cioè dimostrare se il versamento tragga origine da un mutuo o se invece costituisca un apporto al patrimonio della società: una volta esclusa la natura di mutuo del versamento, il socio non vanta alcun diritto "hic et nunc" alla restituzione delle somme corrisposte. Cass. civ. Sez. I, , n Eurocredit 99 S.p.a. c. Fallimento Interklim sistemi S.r.l. SOCIETA'Conferimenti, in genere In tema di società, l'erogazione di somme, che i soci a vario titolo effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo, con l'obbligo conseguente per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale", il quale dunque non dà luogo ad un credito

13 esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione; la qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare destinato e dagli interessi che vi sono sottesi. Cass. civ. Sez. I, , n (rv ) Tieffe Srl in Liquidazione c. Tuninetti e altri SOCIETA' Conferimenti, in genere SOCIETÀ - Di capitali - Società a responsabilità limitata - Capitale sociale - Conferimenti - In genere - Erogazione del socio in favore della società - Natura giuridica - Distinzione fra finanziamento e versamento - Diritto alla restituzione - Condizioni - Qualificazione - Interpretazione della volontà negoziale - Criteri - Fattispecie L'erogazione di somme, che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale", o altre simili denominazioni, il quale dunque non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale "residual claimant". La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. (Nella specie, la C.S. ha cassato la sentenza impugnata, la quale, dopo avere riferito la circostanza secondo cui l'accordo di finanziamento, intervenuto fra i soci, prevedeva il rimborso solo dopo il ripianamento dei debiti e la messa in liquidazione della società, aveva poi qualificato i versamenti come erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, senza considerare inoltre come fosse del tutto irrilevante l'eventuale preferenza di un socio rispetto al rimborso di altri analoghi versamenti operati da altri soci). (Cassa e decide nel merito, App. Torino, 29/09/2009) Finanziamenti soggetti alla disciplina del 2467 c.c. Trib. Milano Sez. VII, Tacara Srl. in liquidazione c. R.T. SOCIETA' Socio, in genere La disciplina dell'art c.c. in tema di postergazione dei finanziamenti dei soci a favore della società è applicabile anche ai pagamenti del socio che in qualità di garante della società abbia assolto il debito di

14 questa nei confronti del terzo creditore e che, in virtù di ciò, si sia surrogato a questo nel credito vantato verso la società. Trib. Milano, Tacara s.r.l. c. R.T. SOCIETA' Società in genere Società - Società a responsabilità limitata - Finanziamento soci - Postergazione - Opponibilità - Società in bonis - Società in liquidazione L'art c.c. trova applicazione ai finanziamenti dei soci in favore della società in qualunque forma effettuati (salvo i casi di apporti assimilabili a capitale di rischio) quale che sia lo schema giuridico da cui il finanziamento è scaturito. Presupposti di applicabilità Cass. civ. Sez. I, , n Colabeton S.p.a. c. Monte Verde Calcestruzzi S.r.l. LEGGI, DECRETI E REGOLAMENTI Efficacia della legge nel tempo e nello spazio SOCIETA' Società in genere Il regime normativo ex art nel testo introdotto dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che prevede la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è inpplicabile ai crediti sorti anteriormente al 1 Gennaio 2004, data di entrata in vigore della riforma. Trib. Milano Sez. Specializzata in materia di imprese, D.A. s.r.l. c. Fa. s.r.l. e altri SOCIETA' Socio, in genere La disciplina dei presupposti di cui all'articolo 2467 c.c. in tema di postergazione l'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio e la situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento deve essere interpretato in modo estensivo, in quanto il legislatore ha voluto individuare una nozione unitaria di crisi, che finisce per coincidere con il rischio di insolvenza, idoneo a fondare una sorta di concorso potenziale tra tutti i creditori della società. Da tale rilievo discende che la condizione di inesigibilità del credito ai sensi dell'articolo 2467 c.c. va eccepita al socio fondatore solo laddove il finanziamento sia stato erogato, e il rimborso richiesto, in presenza di una situazione di specifica crisi della società, la quale impone che il finanziatore (socio) resti assoggettato alla inesigibilità prescritta dalla norma, destinata ad evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l'attività sociale prosegua in danno di questi ultimi. Trib. Bergamo, Vizzardi c. Fall. Bettoni & C. S.p.a. FALLIMENTO Ammissione al passivo in genere

15 La disciplina contenuta nell'art c.c., a mente del quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora tali finanziamenti siano stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risultava un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, si applica unicamente alle società a responsabilità limitata e non anche alle società per azioni, quand'anche con ristretta base azionaria. Di conseguenza, il socio finanziatore della società per azioni va ammesso al passivo del fallimento della società senza alcuna postergazione. Trib. Milano Sez. VIII, SOCIETA' Società in genere La postergazione è opponibile al socio nel caso in cui il rimborso sia richiesto a società in liquidazione, con esclusione dei casi di liquidazione in bonis, quando cioè la società, liquidando il suo patrimonio, è in grado di soddisfare tutti i suoi creditori, compresi i soci finanziatori. Trib. Milano, Tacara s.r.l. c. R.T. SOCIETA' Società a responsabilità limitata Società - Società a responsabilità limitata - Finanziamento soci - Postergazione - Opponibilità - Società in bonis - Società in liquidazione Nel caso di prestazione di garanzie del socio a favore della società, cui sia seguito il pagamento da parte del socio e la conseguente acquisizione da parte sua della posizione di creditore della società, la sussistenza dei presupposti della postergazione indicati al comma 2 dell'art c.c. deve essere valutata non già con riguardo al momento del pagamento, bensì con riferimento al momento in cui, prestando la garanzia, ha consentito che il terzo erogasse il finanziamento. Cass. civ. Sez. I Sent., , n (rv ) Maffei s.r.l. c. P.M.R. SOCIETA' Capitale (riduzione) SOCIETÀ - DI CAPITALI - SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA - CAPITALE SOCIALE - CONFERIMENTI - IN GENERE - Art cod. civ. - Finanziamenti del socio in favore della società - Nozione - Impugnazione della delibera di rimborso dei finanziamenti in questione - Prova a carico della parte impugnante - Contenuto. 1) E' inammissibile e infondata la denunzia della ricorrente riguardo alla violazione dell'art c.c.. La locuzione "finanziamenti dei soci" è applicabile non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci, ma, esclusivamente alla figura dei prestiti anomali o sostitutivi di capitale e, comunque, dopo l'entrata in vigore della riforma del diritto societario. 2) La proposizione normativa contenuta nell'art cod. civ. - secondo cui il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito - è applicabile, come reso evidente dal secondo comma della disposizione, non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci,

16 ma, esclusivamente, alla figura dei cosiddetti prestiti anomali o "sostitutivi del capitale" al fine di porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione cosiddetta nominale. Pertanto, in caso di impugnazione della delibera assembleare di rimborso di finanziamenti ritenuti anomali nel senso appena chiarito, la parte impugnante deve provare che la deliberazione medesima sia stata adottata in presenza di un eccesso di indebitamento rispetto al patrimonio netto della società, o di una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, ovvero, in una fase in cui la società, in reazione all'attività in concreto esercitata, aveva la necessità delle risorse messe a disposizione dai socie finanziatori e non sarebbe stata in grado di rimborsarli. Disciplina: norma processuale sulla inesigibilità. Trib. Milano, Generali-Troise c. St. Andrews SOCIETA' Società in genere La condizione di inesigibilità del credito posta dalla lettera dell'art. 2467, comma 2, c.c. può essere eccepita dagli amministratori nei confronti del socio finanziatore soltanto laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società, in quanto la disciplina normativa mira ad evitare che i soci - non conferendo capitale ma assumendo la veste di creditori - possano traslare il rischio di impresa sugli altri creditori, così proseguendo l'attività sociale in danno di questi ultimi. Trib. Milano Sez. Specializzata in materia di imprese, D.A.R. s.r.l. c. Falzarego s.r.l. e altri SOCIETA' Società in genere La postergazione dei finanziamenti dei soci di cui all'art c.c. si atteggia come qualità intrinseca dei crediti dei consociati insorti in determinate circostanze: pertanto, non può fondatamente sostenersi che l'uscita dalla compagine sociale del socio finanziatore possa comportare l'automatica esclusione dalla disciplina ex art c.c. delle somme da questo erogate alla società, posto che la disciplina in esame è posta a salvaguardia delle aspettative del ceto creditorio, e su questa non possono evidentemente incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l'inaffidabilità del regime medesimo o, in altre parole, l'inutilità dell'istituto, che si presterebbe a facili elusioni in danno di creditori e terzi. In contrario, tuttavia, si registra: Cass. civ. Sez. I, , n (rv ) Eurocredit 99 S.p.A. c. Fall. Interklim Sistemi s.r.l. in Liquid e altri SOCIETA' Società a responsabilità limitata SOCIETÀ - Di capitali - Società a responsabilità limitata - Capitale sociale - Conferimenti - In genere - Finanziamenti dei soci - Crediti di rimborso - Artt e 2497 quinques cod.civ. - Portata - Nuova disciplina di diritto sostanziale - Configurabilità - Effetti retroattivi - Esclusione - Crediti sorti anteriormente al 1 gennaio Applicabilità - Esclusione - Fondamento

17 Gli artt e 2497 quinques cod. civ., nel testo introdotto dalla riforma societaria di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, postergando in casi determinati il credito di rimborso dei soci, hanno introdotto una nuova disciplina di diritto sostanziale, non avente natura interpretativa, né processuale, ed applicabile in sede di liquidazione della società, incidendo in modo diretto sugli effetti giuridici del negozio di finanziamento; ne consegue che, in mancanza di una diversa disciplina sulla efficacia nel tempo in deroga all'art. 11 disp. prel. cod. civ., le predette norme non si applicano ai crediti dei soci nei confronti della società sorti per effetto di finanziamenti anteriori al 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della riforma. (Cassa con rinvio, Trib. Pavia, 06/10/2009)

18 3. Utilizzabilità nelle operazioni sul capitale dei diversi tipi di versamento. 3a) In particolare: i versamenti in conto capitale o in conto patrimonio. i. Aumento di capitale a pagamento: generando a bilancio una riserva di patrimonio netto, tali versamenti non possono essere utilizzati per aumento reale /oneroso del capitale, poichè tecnicamente non sono conferimenti ma, appunto, riserve. E ciò anche ove effettuati in maniera non proporzionale. Contro tale impostazione, parte minoritaria della dottrina (PORTALE) ritiene che nel caso di versamenti non proporzionali, essi siano suscettibili di generare riserve c.d. personalizzate ( targate ). La personalità o targatura della riserva generata, che sarebbe indissolubilmente collegata alla persona del socio versante, potrebbero essere utilizzate solamente a beneficio esclusivo di quest ultimo con conseguente qualificazione dell aumento come oneroso. Le soluzioni prospettabili potrebbero essere due quando chiamati a redigere un verbale di aumento: o si progetta l aumento come gratuito, prevedendo delle cautele quali la introduzione di una riserva statutaria da crearsi fino al corrispondente importo versato dal socio in misura non proporzionale, onde evitare espropriazioni di valore ; oppure si progetta l aumento come misto (in parte oneroso ed in parte gratuito), a seconda della tesi accolta ed in base a quanto emerge dal bilancio. Triveneto H.L.1 ii. Aumento gratuito del capitale: detti versamenti sono utilizzabili per aumenti gratuiti di capitale. Occorre comunque fare attenzione al fatto che, nel caso in cui la società decida di utilizzare tali versamenti ad aumentare il capitale sociale, nell ipotesi in cui detti versamenti siano stati effettuati solo da taluni soci, le relative azioni (o quote) dovranno essere attribuite a tutti i soci, ossia anche a quelli che non hanno preso parte al versamento. Consiglio notarile di Milano n. 102, Triveneto H.L.2 iii. Riduzione del capitale per perdite: sono utilizzabili per ripianare le perdite, in quanto costituiscono una riserva iscritta in bilancio. Consiglio notarile di Milano n. 102, Triveneto H.L.2 iv. Riduzione reale del capitale: vale quanto osservato prima per i versamenti fuori capitale in generale. L eventuale restituzione ai soci, ove consentita, non costituisce una operazione rilevante ai fini della riduzione del capitale sociale. Cass. 24 luglio 2007 n Versamenti in conto capitale o in conto patrimonio (la dottrina commercialistica parla di versamenti a fondo perduto) Aumento a pagamento Aumento gratuito Riduzione per perdite Riduzione reale NO (eccezione: PORTALE) SI SI NON RILEVA

19 3b) segue: Versamenti a fondo perduto (la dottrina commercialistica parla di versamenti a copertura perdite). v. Aumento di capitale a pagamento: logicamente, essi sono inutilizzabili per il fatto della contestualità del loro utilizzo. Ciò non tanto perché è tendenzialmente impossibile aumentare il capitale sociale in presenza di perdite (a conclusioni diverse, infatti, potrebbe far giungere la Massima Milano n. 102) ma quanto perché detti versamenti, per loro funzione, sono immediatamente consumati in sede di ripianamento perdite. Per tale motivo, è di tutta evidenza che non residua alcuno strascico di posta attiva utilizzabile. vi. Aumento gratuito del capitale: parimenti, essendo un versamento destinato ad esaurirsi al momento della sua esecuzione, non sono suscettibili di essere utilizzati per aumenti gratuiti del capitale. vii. Riduzione del capitale per perdite: in tale ipotesi, va fatta qualche riflessione. E ben vero che i versamenti in parola sono destinati alla copertura delle perdite senza operare sul capitale, ma tale operazione è atta ad occultare il vero stato di salute della società dinanzi a creditori e terzi. Occultando le perdite, i creditori e i terzi potrebbero essere indotti a pensare che la società svolga la sua attività con profitto, per così dire, e non verranno mai a conoscenza delle perdite medesime. Per tale motivo, mentre i versamenti in parola potrebbero tranquillamente essere effettuati nei casi di riduzione facoltativa del capitale (ovvero nel caso in cui le perdite fisiologiche, ossia inferiori ad 1/3 del capitale sociale, che il legislatore non considera rilevanti in quanto rientranti nel range di rischio della società che sta in una soglia di tollerabilità), per le ipotesi di riduzione obbligatoria del capitale (ovvero nel caso in cui le perdite non siano giuridicamente rilevanti, ossia superiori ad 1/3 dopo il c.d. anno di grazia, come disciplinto dagli artt co. 2 e 2447 c.c.). viii. Riduzione reale del capitale: è ripercorribile quanto osservato per i versamenti fuori capitale in genere. La specifica destinazione dei versamenti in parola non consente alcun utilizzo ai fini dell operazione in oggetto. Versamenti a fondo perduto (la dottrina commercialistica parla di versamenti a copertura perdite). Aumento a pagamento Aumento gratuito Riduzione per perdite NO NO Facoltativa AMMESSA. Obbligatoria NON AMMESSA (eccezione: Massima Milano n. 102) Riduzione reale NON RILEVA

20 3c) Versamenti in conto futuro aumento di capitale (chiamati anche riserve targate ). ix. Aumento di capitale a pagamento: il versamento in conto futuro aumento di capitale non costituisce sottoscrizione anticipata ma soltanto versamento anticipato (BUSI, CAMPOBASSO). Il socio vedrà imputato a capitale le somme già versate e sino a concorrenza delle stesse. Quesito CNN 193/2013/I H.G.4 - (AUMENTO DI CAPITALE CON VERSAMENTI SOCI IN CONTO CAPITALE - 1 pubbl. 9/04) Non è necessaria la stima se si procede all aumento mediante passaggio a capitale del fondo soci-aumento di capitale, o soci-conto capitale, trattandosi di mezzi propri della società. x. Aumento gratuito del capitale: costituendo, per quanto sinora detto, un conferimento anticipato e non una riserva disponibile (che all opposto sarebbe liberamente utilizzabile per aumenti gratuiti del capitale sociale), tali versamenti sono utilizzabili solo per aumento oneroso. E ovviamente fatto salvo il caso (assai remoto) in cui il socio versante acconsenta all eliminazione del vincolo di destinazione (della targatura della riserva) alla copertura del futuro aumento trasformando l apporto da versamento in conto futuro aumento a versamento in conto capitale, che non ha vincoli di destinazione ed è un apporto definitivamente acquisito a patrimonio sociale. xi. Riduzione del capitale per perdite: non costituendo riserva in senso proprio, non sono suscettibili di ammortizzare l impatto di eventuali perdite e, dunque, non sono utilizzabili per la copertura di eventuali perdite (CAMPOBASSO). Trib. Napoli 25 febbraio 1998 Trib. Lecce 23 aprile 1985 xii. Riduzione reale del capitale: è ripercorribile quanto osservato per i versamenti fuori capitale in genere. La specifica destinazione dei versamenti in parola non consente alcun utilizzo ai fini dell operazione in oggetto. Versamenti in conto futuro aumento di capitale (chiamati anche riserve targate ). Aumento a pagamento Aumento gratuito Riduzione per perdite Riduzione reale SI NO (salva eliminazione della destinazione da parte del socio versante che libera la riserva) NO NON RILEVA 3d) Finanziamento soci. xiii. Aumento di capitale a pagamento: presupposto essenziale per comprendere gli aspetti della loro utilizzabilità in una simile operazione di aumento è, come detto, partire dal fatto che i finanziamenti soci (come un normale finanziamento di terzi, es. Banche) costituisce un prestito e genera un rapporto obbligatorio di debito (in testa alla società) credito (da restituzione, in testa al socio).