Rassegna delle massime dell Autorità in tema di Requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento e avvalimento Anno 2013

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1 Rassegna delle massime dell Autorità in tema di Requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento e avvalimento Anno 2013 di Nicoletta Torchio e Stefania Marcarelli Sommario: 1. Premessa 2. Requisiti di qualificazione per i lavori (art. 40) 3. Requisiti per l affidamento di servizi e forniture: 3.1 Capacità economica e finanziaria (art. 41) 3.2 Capacità tecnica e professionale (art. 42) 4. Avvalimento in gara (art. 49) 1. Premessa Nel corso del 2013, soprattutto in ambito di precontenzioso, numerose sono state le questioni sottoposte all attenzione dell Autorità concernenti contestazioni circa l operato della stazione appaltante in sede di gara, in relazione all ammissione ovvero all esclusione di concorrenti dalla procedura, con riferimento al possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, al fine di ottenere una pronuncia in ordine a clausole di bandi di gara ritenute lesive della concorrenza, sproporzionate e illogiche e perciò limitative del mercato degli appalti. In particolare, l Autorità ha posto l accento sulla tutela della concorrenza per il mercato, nell esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici, censurando le procedure di gara che non hanno assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. Anche in relazione all avvalimento, l attenzione dell Autorità si è focalizzata sulla lettura della norma in linea con i principi comunitari, nell ottica di assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici. 1

2 2. Requisiti di qualificazione per i lavori (art. 40) Il sistema di qualificazione SOA, articolato in categorie generali e speciali e classifiche, deve intendersi come inderogabile da parte della stazione appaltante, che non può liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge e dal regolamento. Pertanto, un profilo particolarmente critico attiene alla corretta individuazione delle categorie di lavorazione di cui si compone l appalto. A tal riguardo, con Parere di Precontenzioso n. 152 del 25/09/2013, l Autorità ha chiarito che l errata individuazione della categoria prevalente non comporta soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente qualificato per l esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma costituisce altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione tecnico economica necessaria alla realizzazione dell appalto. L individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute, per il passato, nel d. P.R. n. 34/2000 e, per il presente, negli artt. 60 ss. del d. P.R. n. 207/2010 (cfr. AVCP parere 16 dicembre 2010 n. 217; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292). Nel caso in cui i lavori di bonifica e protezione ambientale siano prevalenti, dal punto di vista economico e funzionale, la categoria di qualificazione prevalente è la OG12 e non la OG1. Con uguale orientamento circa l incidenza nel mercato degli appalti di lavori di una corretta ovvero erronea individuazione della categoria prevalente, il Parere di precontenzioso n. 96 del 05/06/2013, che, in particolare, ha ritenuto corretto l operato della stazione appaltante che ha ricondotto i lavori di realizzazione di monorotaie nel genus delle infrastrutture viarie per trasporto di persone e merci (in particolare: funicolari e linee tranviarie) ed ha indicato nel bando di gara, quale categoria prevalente di qualificazione, la categoria OG3, anziché la categoria OS4. 2

3 Quanto sopra vale anche in relazione al sistema speciale di qualificazione creato da R.F.I. ai sensi dell articolo 231, comma 1, del Codice dei contratti, per il settore dei trasporti ferroviari, che deve intendersi inderogabile da parte delle stazioni appaltanti che non possono liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla legge o dal regolamento (cfr. AVCP Parere 10 settembre 2009, n. 86; id. Parere 17 dicembre 2008, n.264). Nel caso di specie l Autorità ha ritenuto legittima l individuazione della categoria di qualificazione LIS 001 per l ammissione alla gara (Parere di Precontenzioso n. 211 del 18/12/2013). L erronea individuazione della categoria prevalente è stata individuata anche in relazione ad un appalto concernente lavori relativi ad un palazzo di interesse storico artistico, sottoposto come tale alla tutela del D. Lgs. n. 42/2004: per la loro esecuzione non è sufficiente il possesso della qualificazione per la categoria individuata con l acronimo OG1 (relativa agli edifici civili e industriali) occorrendo, invece, possedere la qualificazione per la categoria contrassegnata dall acronimo OG2 (riguardante il restauro e la manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali). In relazione a dette lavorazioni è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell appalto complessivo e, pertanto, va escluso che si possa prescindere dalla richiesta della specifica qualificazione anche nell ipotesi in cui i lavori sui beni tutelati facciano parte di un appalto comprendente lavori prevalentemente diversi (Parere di Precontenzioso n. 168 del 23/10/2013). Non sussiste discrezionalità in capo alla stazione appaltante, in sede di redazione del bando di gara, anche per quanto riguarda l individuazione della classifica delle categorie di cui si compone l intervento, che deve risultare coerente con l importo delle lavorazioni 3

4 corrispondenti, e non risultare eccedente rispetto all importo delle lavorazioni previste in sede progettuale (Parere di precontenzioso n. 62 del 23/04/2013). Ugualmente, nel caso in cui nel bando di gara risultino manifestamente sottostimate le lavorazioni ascritte alla categoria OG12 per opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale e risultino, viceversa, sovrastimate le lavorazioni ascritte alla categoria OS1 per lavori in terra, indicata come prevalente (Parere di Precontenzioso n. 56 del 23/04/2013). L Autorità ha, inoltre, affrontato la materia della qualificazione negli appalti misti di lavori e servizi, nel caso in cui i servizi ricomprendano attività per le quali viene richiesta l iscrizione all Albo Nazionale Gestori Ambientali. Con Parere di Precontenzioso n. 157 del 09/10/2013, considerato che nell ATI di tipo verticale un impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad una o più imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, è stato affermato che risulta illegittima l esclusione di una associazione temporanea di imprese che vede la capogruppo in possesso di attestazione SOA per la categoria OG7, classifica VIII, di modo che può assumere l esecuzione delle lavorazioni previste dal capitolato d appalto per l intero importo, mentre la mandante è iscritta all Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 4, classifica C, ed è, pertanto, abilitata ad eseguire per l intero il servizio di trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti speciali non pericolosi provenienti dai lavori di dragaggio dei fondali del porto. Sempre nell ambito di appalti che prevedono il possesso dell iscrizione all Albo dei Gestori Ambientali, in particolare si prevedevano lavorazioni di cui alla categoria prevalente OG12, e l iscrizione all Albo Nazionale Gestori Ambientali, categoria 9, classe C (bonifica dei siti contaminati) oltre che la categoria 4 classe F (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi), è legittima la partecipazione alla gara sia qualora l operatore economico concorrente sia costituito da soggetti che posseggano, contemporaneamente, le necessarie qualificazioni SOA e le qualificazioni dell Albo Nazionale Gestori 4

5 Ambientali; sia qualora l operatore economico concorrente sia costituito da un raggruppamento tra soggetti che possiedono le necessarie e strutturalmente connesse qualificazioni SOA e le qualificazioni all Albo Nazionale Gestori Ambientali e soggetti in possesso della sola qualificazione all Albo Nazionale Gestori Ambientali, non connessa ad alcuna qualificazione SOA ed afferente al servizio di raccolta e trasporti di rifiuti non pericolosi (Parere di Precontenzioso n. 125 del 17/07/2013 e Parere di Precontenzioso n. 24 del 13 marzo 2013). In un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori del sistema di videosorveglianza, nonché la fornitura di varie apparecchiature, da qualificarsi sulla base della documentazione come un appalto misto, è conforme alle disposizioni di cui all articolo 15, del Codice, richiedere non solo la qualificazione SOA in progettazione ed esecuzione ma anche ulteriori requisiti di capacità tecnica, economica finanziaria (Parere di precontenzioso n. 187 del 20/11/2013). Come noto, il possesso dell attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell affidamento di lavori pubblici: ulteriori titoli autorizzatori non possono essere richiesti, a fini qualificatori, per la partecipazione alle gare d appalto. In tal senso il citato Parere di Precontenzioso n. 152 del 25/09/2013, ha ribadito il costante orientamento dell Autorità secondo il quale l iscrizione all Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l affidamento di lavori pubblici, dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione. Tuttavia, nel caso in cui si debba affidare un appalto per l esecuzione di indagini geognostiche, categoria di qualificazione OS20 B, non è legittimo richiedere, neanche come requisito di esecuzione, il possesso dell autorizzazione ministeriale per l esecuzione di indagini geognostiche e prove geotecniche in sito, ai sensi dell art. 59, secondo comma, del 5

6 T.U. Edilizia. Infatti, ai sensi dell art. 7, terzo comma, del D.L. n. 83 del 2012, così come modificato in sede di conversione dalla legge n. 134 del 2012, le indagini geotecniche in sito, compresi il prelievo dei campioni e le prove in sito, sono state eliminate dal novero delle attività per le quali è necessario il decreto ministeriale di autorizzazione (Parere di Precontenzioso n. 184 del 6/11/2013). Con riguardo al possesso della certificazione del sistema di qualità in capo alle imprese attestate SOA in classifiche che vanno dalla terza all ottava, che deve necessariamente risultare dall attestazione ed è obbligatoria per partecipare alle gare ed eseguire i lavori, il Parere di precontenzioso n. 45 del 10/04/2013 e Parere di Precontenzioso n. 190 del 20/11/2013, ha affrontato la questione della legittimità della partecipazione alla gara di appalto di una impresa in possesso di un attestazione di qualificazione riportante una certificazione di qualità scaduta. In tal caso, l attestazione di qualificazione non può a rigore considerarsi in regola, a meno che il concorrente diligentemente e tempestivamente dichiari e dimostri di aver conseguito, prima della scadenza del termine di presentazione dell offerta, valida certificazione di qualità, e di avere in corso l adeguamento della propria attestazione (cfr. Avcp determinazione n. 6/2004; parere di precontenzioso n. 181/2010; parere di precontenzioso n. 55/2012). Il regime di qualificazione individuato per gli appalti di lavori detta specifiche disposizioni per il subappalto di opere specialistiche. Per quanto attiene, in particolare, alla mancata previsione, nella lex specialis di gara, di limiti al subappalto per la categoria scorporabile OG11, il Parere di Precontenzioso n. 126 del 17/07/2013, ha specificato che le opere specialistiche rientranti nella categoria OG11 sono subappaltabili nei limiti del 30%, a prescindere dal richiamo nella lex specialis di gara, per effetto di una previsione legislativa inderogabile, secondo il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara che garantisce l applicazione di norme imperative auto esecutive poste a tutela dell ordine pubblico, alle quali la stazione appaltante non può derogare (cfr., Cons. Stato, sez. V, 9 6

7 settembre 2011 n. 5073; AVCP parere 21 aprile 2011 n. 69). Quando il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni, la stazione appaltante deve escludere il concorrente non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni né autorizzato a subappaltarle (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139). Sulla base di quanto sopra riportato, con Parere di Precontenzioso n. 116 del 17/07/2013, è stata ritenuta legittima l esclusione disposta nei confronti di concorrenti che, privi di attestazione SOA per la categoria OS21, abbiano dichiarato in sede di offerta di voler subappaltare il 100% delle relative lavorazioni, in violazione delle norme di cui agli artt. 37 e 118 del D. Lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 108 e 109 del d. P. R. n. 207/2010. Nel caso in esame, l Autorità ha evidenziato che qualora la lex specialis di gara enunci genericamente la possibilità di subappaltare le opere rientranti nelle categorie scorporabili senza specificarne i limiti percentuali (30%), il divieto di subappalto discende direttamente dalla norma in virtù della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente affermato dalla giurisprudenza al fine di garantire l applicazione di norme imperative auto esecutive poste a tutela dell ordine pubblico, alla quali la stazione appaltante non può derogare. Tuttavia, laddove l elevato numero di concorrenti esclusi denunci una violazione del principio della tutela dell affidamento la stazione appaltante ha il potere di modificarla in autotutela, avvedendosi che una o più clausole riguardanti i requisiti tecnico economici di qualificazione siano viziate, ovvero inopportune (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2005 n. 5668; AVCP parere 20 maggio 2009 n. 65). Tuttavia, il divieto di subappalto non opera nell ipotesi in cui la categoria scorporabile specializzata, singolarmente considerata, non superi il 15% dell importo totale dei lavori. Pertanto, E illegittimo il provvedimento di esclusione adottato nei confronti di una impresa priva dell attestazione per la categoria OS4 a qualificazione obbligatoria, qualora l impresa stessa abbia ritualmente dichiarato nella propria offerta l intenzione di 7

8 subappaltare integralmente le opere rientranti nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS4, di importo inferiore al 15% dell importo complessivo dell appalto. Ai sensi dell art. 92, primo comma, del Regolamento il concorrente singolo può partecipare alla gara quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l importo totale dei lavori ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In tale ipotesi, il subappalto può essere utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione ed il legislatore ha preteso unicamente che l importo delle categorie subappaltate venga compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente (Parere di Precontenzioso n. 174 del 23/10/2013). In tema di subappalto di categorie a qualificazione obbligatoria, l Autorità ha ritenuto conforme al principio di tassatività sancito dall art. 46, del D. Lgs. n. 163/2006, nonché legittima causa di esclusione, la violazione dell obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell offerta l intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere all esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (Parere di Precontenzioso n. 114 del 17/07/2013). Nello stesso senso Parere di Precontenzioso n. 178 del 6/11/2013, ove è stato precisato che una generica dichiarazione di voler subappaltare la categoria per la quale si è sprovvisti di qualificazione, non consente di evincere non solo la reale volontà di subappaltare ma la stessa consapevolezza della sua doverosità. 8

9 Un particolare profilo attinente la qualificazione, concerne il cd. principio dell assorbenza, secondo il quale l impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute nella categoria OG11, soltanto nel caso in cui la lex specialis della gara non rechi alcuna clausola in contrario. Tuttavia, rispetto alla previgente normativa, l art. 79, comma 16 (secondo periodo), del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010, con previsione innovativa, ha codificato detto principio e disposto che l impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva. Il Parere di precontenzioso n. 27 del 13/03/2013, conformemente a recente e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374) ha statuito che la disposizione contenuta nell art. 79, comma 16, del d. P.R. n. 207/2012 non è applicabile in relazione alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del d. P.R. n. 34/2000, ma soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dellʹart. 79 cit. Ne consegue che solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potrà quindi ritenersi operativo il principio generale dell assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione di bando. A seguito dell entrata in vigore del regolamento di cui al d. P.R. n. 207/2010, è stato previsto un regime transitorio per la transizione dal previgente regime di qualificazione di cui al d. P.R. n. 34/2000 al nuovo regime di qualificazione di cui al citato d. P.R. n. 207/

10 Ai sensi di detto regime, l art. 357 (commi 12 e 16) del d. P.R. n. 207 del 2010 ha stabilito che le attestazioni SOA rilasciate in vigenza del D.P.R. n. 34 del 2000 conservano validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse; i relativi importi si intendono sostituiti dai valori di cui all art. 61 dello stesso Regolamento n.207/2010; per tutto il periodo transitorio, le stazioni appaltanti predispongono i bandi di gara secondo le categorie di cui all allegato A del d.p.r. n. 34 del Tuttavia, nessuna disposizione regolamentare vieta espressamente l utilizzo immediato delle attestazioni SOA rilasciate dopo il 9 giugno Con comunicato del 10 giugno 2011 l Autorità ha chiarito che, durante il periodo transitorio, coesisteranno due tipologie di attestazioni SOA (quelle rilasciate ai sensi del d.p.r. n. 34 del 2000 e quelle rilasciate ai sensi del d. P.R. n. 207/2010), entrambe utilizzabili ai fini della partecipazione alle gare (Parere di Precontenzioso n. 43 del 27/03/2013). Con particolare riguardo alle cd. categorie variate, fra le quali è ricompresa la categoria OG11, il Parere di precontenzioso n. 151 del 25/09/2013, ha ritenuto legittima l esclusione di un impresa priva della qualificazione SOA per la qualifica OG11, variata, e rilasciata ai sensi del d. P. R. 207/2010. Nel caso di specie, la documentazione prodotta dallʹimpresa per la categoria OG11 entro il termine di presentazione delle offerte fissato al 19 dicembre 2012, (quindi successivo al ), non è valida a dimostrare il possesso del requisito di che trattasi, essendosi concluso il periodo transitorio previsto dal d. P.R. 207/2010, la cui scadenza è stabilita alla data del 05/12/2012. Infatti, ai fini della partecipazione alle gare, fino al 5 dicembre 2012, era possibile avvalersi delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del d. P.R. gennaio 2000, n. 34, purché in corso di validità alla data dell 8 giugno 2011, entrata in vigore del d. P.R. n. 207/2010. Successivamente al 5 dicembre 2012, ossia dal 6 dicembre 2012, dovevano essere impiegate le nuove attestazioni SOA rilasciate ai sensi del d. P. R. n. 207/2010. Ibidem Parere di Precontenzioso n. 177 del 6/11/2013. Sempre con riguardo al regime transitorio, è stata ritenuta legittima l esclusione di un concorrente dalla gara nel caso in cui il contratto finalizzato alla rinnovazione 10

11 dell attestazione SOA per la cat. OG11, sulla base dei requisiti previsti dal d. P.R. 207/2010, sia stato stipulato con l ente di certificazione in data successiva a quella di scadenza della validità dell attestazione SOA per la stessa categoria, rilasciata ai sensi del d. P.R. 34/2000. In tal caso, non si tratta della ripresa di validità di una certificazione venuta a scadenza, bensì piuttosto di una vera e propria novazione del regime di certificazione, come reso evidente dal bivalente regime transitorio di cui al comma 12 dell art. 357 del d. P.R. n. 207/2010, che distingue nettamente le categorie invariate da quelle variate, tra cui rientra la categoria OG11. Per le prime, la predetta disposizione stabilisce la permanente validità delle relative attestazioni rilasciate nella vigenza del d. P.R. n. 34/2000, fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse, con automatica sostituzione degli importi ivi contenuti con i nuovi valori dal 546 giorno dall entrata in vigore del nuovo regolamento; per le seconde (tra cui OG11), espressamente escluse dal regime delle precedenti, stabilisce la cessazione di validità a decorrere dal 546 giorno dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento (Parere di Precontenzioso n. 123 del 17/07/2013). Inoltre, rappresenta una manifesta violazione delle disposizioni transitorie, il bando di gara che abbia richiesto ai concorrenti l attestazione SOA per la nuova categoria di opere specializzate OS8 opere di impermeabilizzazione, secondo la declaratoria introdotta dal d. P.R. n. 207/2010, non ancora in vigore al momento dell avvio della procedura, e laddove abbia prescritto come obbligatoria detta qualificazione, nonostante si trattasse di categoria non prevalente e scorporabile. In ossequio all art. 109, comma 1, del d. P.R. n. 207/2010(sostanzialmente riproduttivo dell art. 74, comma 1 del d. P.R. n. 554/1999), l aggiudicataria in possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente di opere generali indicata nel bando di gara può eseguire direttamente tutte le lavorazioni, anche se priva delle relative qualificazioni, o può subappaltare le lavorazioni specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, senza soggiacere al limite posto dal comma 2, dell art. 109, che esclude tale possibilità per le categorie di opere specializzate individuate come categorie a qualificazione obbligatoria nell Allegato A del Regolamento n. 207/2010 (e tra queste figura, appunto, la variata categoria OS8 Opere di 11

12 impermeabilizzazione ), non essendo le nuove declaratorie applicabili ratione temporis alle procedure indette prima del 5 dicembre 2012 (Parere di Precontenzioso n. 4 del 06/02/2013). Con riferimento agli appalti di importo inferiore a euro, il Parere di Precontenzioso n. 124 del 17/07/2013, concernente la verifica della legittimità di una procedura di gara avente ad oggetto di lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, sotto il profilo del possesso dei requisiti di qualificazione in capo all aggiudicataria, ha evidenziato che ai fini della qualificazione dei concorrenti, il possesso dell attestazione SOA è contemplato solo come possibile alternativa, coerentemente alle disposizioni di cui all art. 40 D. Lgs. n. 163/2006 e art. 60 d. P.R. n. 207/2010 che rendono obbligatoria l attestazione solo per gli appalti di lavori di importo superiore ai Euro; ciò, inoltre, in ossequio alle norme di cui all art. 90 d. P. R. n. 207/2010 ed all art. 10 D.M. 3 agosto 2000, n. 294 che, in materia di lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, riguardano i requisiti richiesti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a Euro. 3. Requisiti per l affidamento di servizi e forniture: 3.1 Capacità economica e finanziaria (art. 41) L art. 41 comma 1 del D. Lgs. n. 163/2006 indica i documenti che la Stazione appaltante può chiedere ( uno o più, specifica la norma) al fine di ottenere garanzia in merito all affidabilità ed idoneità dell offerente negli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture. Per questi ultimi, infatti, non vale il sistema di qualificazione previsto in materia di lavori pubblici, laddove i requisiti di capacità sono individuati dalla disciplina in materia di qualificazione delle imprese esecutrici (art. 40 del Codice dei contratti pubblici e Regolamento attuativo). 12

13 Si tratta della dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (lettera a); dei bilanci o estratti di bilanci dell impresa (lettera b); della dichiarazione concernente il fatturato globale d impresa e l importo relativo ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi (lettera c). Sotto un primo profilo, l Autorità ha affermato la necessità che venga richiesta, nel bando di gara, la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei partecipanti alla procedura. Infatti, anche se la giurisprudenza ha affermato che il bando di gara può legittimamente limitarsi, ad esempio, a richiedere soltanto la prova di un determinato fatturato nell ultimo triennio, senza nulla disporre in ordine alle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2458) non può ammettersi che la discrezionalità dell Amministrazione si spinga fino al punto di eliminare dalla lex specialis di gara qualsivoglia riferimento alle condizioni di affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti. Pertanto, non richiedere in alcun modo nel bando di gara la dimostrazione della capacità economica e finanziaria degli offerenti configura una violazione dell art. 41 del Codice dei contratti pubblici, che a sua volta riproduce l analoga previsione contenuta nell art. 47 della Direttiva 2004/18/CE (Parere di Precontenzioso n. 130 del 24/07/2013). Per quanto riguarda i documenti indicati nell art. 41 ai fini della dimostrazione della capacità economico finanziaria, in particolare le dichiarazioni bancarie (lettera a) è stato evidenziato che le stesse sono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, requisiti speciali ex art. 2 del Codice dei contratti pubblici. Pertanto, è legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente per omessa presentazione di due referenze bancarie, richieste dalla lex specialis come requisito di partecipazione (Parere di Precontenzioso n. 153 del 25/09/2013). Tuttavia, il comma 3 dell art. 41, nell ottica del principio di massima partecipazione, introduce un meccanismo di tutela in favore di quei concorrenti che non sono in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste (Parere di Precontenzioso n

14 del 05/06/2013) i quali possono provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Stazione appaltante. La portata derogatoria del comma 3 dell articolo 41 rispetto al comma 1 dello stesso articolo, è stata precisata, relativamente alle referenze bancarie, dai Pareri di Precontenzioso n. 53 del 10/04/2013 e n. 97 del 05/06/2013 citato. Nel primo, in una fattispecie in cui la lex specialis richiedeva la presentazione di dichiarazioni in merito all idoneità finanziaria ed economica dell impresa concorrente rese da almeno due istituti di credito, l Autorità ha affermato che il concorrente che presenta una sola referenza bancaria anziché due come richiesto, può essere ammesso a partecipare alla gara a condizione che, nell addurne il giustificato motivo a norma dell art. 41 comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, produca contestualmente la documentazione alternativa idonea a comprovare il possesso del requisito richiesto dal bando di gara (Parere di Precontenzioso n. 53/2013). Al riguardo per fattispecie analoga, non sono state ritenute idonee alla dimostrazione del requisito in esame le fatture di acquisto di attrezzature e mezzi in combinazione con l unica certificazione bancaria presentata (Parere di Precontenzioso n. 196 del 20/11/2013). Nel secondo caso, in una fattispecie in cui la lex specialis di gara espressamente prescriveva che i concorrenti producessero in originale almeno una referenza bancaria a copertura della solvibilità rispetto al valore complessivo dell appalto, l Autorità ha ritenuto legittimo estromettere dalla gara il concorrente che, nel disattendere alle prescrizioni del disciplinare, abbia omesso di dimostrare il requisito speciale di capacità economico finanziaria di cui all art. 41 del D. Lgs. 163/2006. In tale fattispecie il concorrente, non avendo adempiuto alle previsioni del disciplinare di gara e senza addurre giustificati motivi, non può invocare il comma 3, dell art. 41, che, nell ottica della massima partecipazione, introduce un meccanismo di tutela in favore di quei concorrenti che non sono in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste (Parere di Precontenzioso n. 97/2013). 14

Direzione Regionale Lombardia AVVALIMENTO

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