LA REVOCATORIA FALLIMENTARE. Avv. Leonardo Gorbi

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1 LA REVOCATORIA FALLIMENTARE Avv. Leonardo Gorbi

2 EFFETTI DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO Procedura concorsuale: ricostruzione del patrimonio del fallito Attivo: 1. beni appartenenti al debitore al momento del fallimento 2. beni che hanno cessato di appartenere al debitore in un momento precedente alla dichiarazione di fallimento, che il legislatore ha ritenuto necessario recuperare per ricostruire il patrimonio del fallito: - richiamando nel patrimonio i beni che ne sono usciti - espellendo debiti e garanzie che ne sono entrate a far parte...in entrambi i casi mediante l'azione REVOCATORIA

3 IL SISTEMA REVOCATORIO ATTUALE Premessa: principio di diritto comune: l'intero patrimonio del debitore forma la garanzia patrimoniale dei creditori IL SISTEMA REVOCATORIO ORDINARIO: Oggetto della R.O.: 1. atti di disposizione patrimoniale, sia a titolo gratuito che a titolo oneroso, 2. prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui (considerate a titolo oneroso se contestuali al sorgere del credito), 3. pagamento di debiti non scaduti (NON i debiti scaduti, in quanto il pagamento è considerato ATTO DOVUTO e non atto di disposizione)

4 La REVOCATORIA ORDINARIA è di difficile esperimento, in quanto il creditore deve dimostrare: - l'atto revocando (ossia l'atto negoziale volontario), che determina il depauperamento del patrimonio, e deve esistere come fatto storico e come titolo giuridico, - il c.d. eventus damni, ossia il fatto oggettivo del pregiudizio (vale a dire l'impossibilità o la maggiore difficoltà di soddisfarsi sul restante patrimonio) conseguente all'atto dispositivo, - la c.d. scientia fraudis, ossia il fatto soggettivo della conoscenza del pregiudizio da parte del debitore e, se l'atto è a titolo oneroso, anche da parte del terzo acquirente (sapeva, o non poteva non sapere, che il suo dante causa aveva debiti e sapeva della insufficienza del restante patrimonio a soddisfarli; al contrario, NON si richiede la prova dell'animus nefandi, ossia la prova della collusione tra debitore e terzo), - il c.d. consilium fraudis, ossia laddove l'atto di disposizione sia anteriore al sorgere del credito l'ulteriore fatto della dolosa preordinazione dell'atto (consilium fraudis) da parte del debitore e, se l'atto è a titolo oneroso, anche da parte del terzo.

5 Provato quanto sopra: il creditore procedente può ottenere la declaratoria di inefficacia, nei suoi confronti, dell'atto dispositivo a lui pregiudizievole, potrà soddisfarsi sul bene (come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore) promuovendo nei confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive e conservative. L'inefficacia dell'atto NON pregiudica i diritti dei terzi acquistati in buona fede ed a titolo oneroso, salvi gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale. L'azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell'atto.

6 IL SISTEMA DELLA REVOCATORIA FALLIMENTARE Non si considera il pregiudizio del singolo creditore, ma quello della MASSA dei creditori, detto pregiudizio è generalmente INSITO, implicito, nel fatto stesso che l'atto di disposizione sia stato posto in essere da un imprenditore insolvente. con l'effetto di reintegrare il patrimonio del fallito recuperando il bene: chi aveva ricevuto beni o denaro dall'imprenditore insolvente, dovrà restituirli al CURATORE e, se titolare di ragioni creditorie, potrà insinuare al passivo il suo credito per poi essere pagato, come gli altri creditori, secondo le regole della liquidazione dei debiti 70 c. 2 L.F.: esclude tassativamente la possibilità per il revocato di compensare il credito che, all'esito della R.F. si crea, nei confronti del fallito, ed ha quindi natura concorsuale con il debito restitutorio che, all'esito della stessa R.F., nasce nei confronti della massa dei creditori (per cui il terzo potrà essere ammesso al passivo, in chirografo).

7 FUNZIONE DELLA R.F. TESI della natura indennitaria della R.F.: lo scopo è restaurare il pregiudizio sofferto dal patrimonio dell'impresa insolvente tesi abbandonata dalla giurisprudenza (da ultimo Cass. 28/3/2006, n. 7028, a favore della tesi anti-indennitaria). TESI (anti-indennitaria) della riparazione della lesione della par condicio creditorum: indipendentemente dal carattere pregiudizievole dell'atto dispositivo, o dal danno patrimoniale conseguente, l'uscita del bene dalla massa ha determinato una violazione delle regole di collocazione dei crediti.

8 NATURA DELL'AZIONE REV. FALL.RE TEORIA della sentenza meramente dichiarativa di un assetto giuridico già sussistente al momento della domanda superata TEORIA della natura costitutiva della R.F.: la revoca non preesiste al giudizio, ma sorge con la pronuncia definitiva del giudice

9 LE PRESUNZIONI DELLA R.F. Le presunzioni, previste in sede di R.F., sostituiscono l'accertamento giudiziale dei presupposti della R.O. richiesti dal cod. civ., dispensando il Curatore dal provarli ed invertendo l'onere della prova, a carico della controparte (terzo). La presunzione base è la retrodatazione dell'insolvenza, e consisteva nel considerare l'insolvenza accertata del debitore come risalente ad un periodo anteriore: 2 anni prima del suo formale accertamento giudiziale (in caso di fallimento preceduto da amministrazione controllata o concordato preventivo, due anni prima del provvedimento di ammissione a queste procedure).

10 EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI Sulla base di questa presunzione, si è strutturata la R.F., creando un molteplice ed articolato ordine di situazioni. 1. art. 64 L.F. Atti a titolo gratuito ( esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante ) 2. art. 65 L.F. Pagamenti di debiti non scaduti ( pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente ). - compiuti nei 2 anni anteriori al fallimento - sono revocati di diritto (sono privi di effetto rispetto ai creditori ) In questo caso l'insolvenza viene considerata senza possibilità di prova contraria come nota al terzo; sono quindi impliciti l'elemento soggettivo della scientia decotionis, e l'elemento oggettivo dell'eventus damni

11 Quanto alle altre ipotesi di atti dispositivi, si sono succeduti fino ad oggi tre interventi di riforma della R.F. Il c.d. Decreto competitività D.L. 35/05 (conv. in L. 80/05, entrato in vigore il 17/3/2005, applicabile alle sole azioni proposte in ambito di procedure aperte dopo tale data); Il D.Lgs 5/06; Il c.d. Decreto correttivo D.Lgs 169/2007.

12 Nel complesso, la RIFORMA è intervenuta su due aspetti fondamentali: La riduzione (dimezzamento) del c.d. periodo di sospetto, Il sistema delle esenzioni, ossia la previsione di specifici casi di esclusione della revocatoria. RATIO DELLA RIFORMA: consentire, pur in presenza dello stato d'insolvenza, la prosecuzione dell'attività d'impresa ed il superamento per quanto possibile della crisi, incoraggiando il debitore ed i suoi creditori (fornitori) a trovare soluzioni concordate alternative al fallimento, salvando atti dispositivi che altrimenti ricadrebbero nell'area della revocabilità. In virtù di ciò l'esenzione è formulata in termini oggettivi, riducendo lo stato psicologico del terzo ad un dato del tutto ininfluente ai fini dell'operatività delle disposizioni esonerative.

13 RIDUZIONE DEL PERIODO SOSPETTO Art. 67 L.F. - c. 1: Sono revocabili, salvo che il terzo non provi che non conosceva lo stato di insolvenza del creditore (presunzione relativa), se compiuti nell'anno antecedente alla declaratoria di fallimento [prima: 2 anni] (gli atti precedenti sono revocabili con R.O.): 1.Atti a titolo oneroso che presentino una sproporzione dell'ordine del 25% del valore della controprestazione. Il Curatore dovrà provare l'esistenza storica dell'atto a titolo oneroso, la data, la sussistenza dell'insolvenza alla data dell'atto, la sproporzione. Assolto questo complesso onere probatorio, il terzo potrà provare di non aver conosciuto, al momento dell'atto, lo stato d'insolvenza.

14 2. Pagamenti di debiti scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o altri mezzi normali di pagamento 3. Atti costitutivi di pegni, anticresi [consegna di un immobile dal debitore al creditore affinché ne possa godere i frutti, imputandoli agli interessi e poi al capitale, fino a soddisfazione del credito], ipoteche volontarie per debiti preesistenti (quindi non contestuali al sorgere del credito) e non scaduti Chiaramente, la costituzione di garanzie per debiti non scaduti è sintomo di insolvenza, e quindi di conoscenza della stessa da parte del creditore. La revoca della garanzia non mira a ricostituire il patrimonio, ma a rendere chirografaria una posizione privilegiata, così evitando sperequazioni distributive e satisfattive ingiustificate, dato che la prelazione è sorta quando il creditore conosceva lo stato di insolvenza del debitore.

15 - Sono revocabili, salvo che il terzo non provi che non conosceva lo stato di insolvenza del creditore (presunzione relativa), se compiuti nei sei mesi antecedenti alla declaratoria di fallimento [prima: 1 anno] (gli atti precedenti sono revocabili con R.O.): 4. Atti costitutivi di pegni, anticresi, ipoteche volontarie o giudiziali per debiti preesistenti e scaduti

16 c. 2: Sono revocabili, se il Curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato di insolvenza, se compiuti nei sei mesi antecedenti alla declaratoria di fallimento [prima: 1 anno] (gli atti precedenti sono revocabili con R.O.): 1. Atti a titolo oneroso che non presentano anomalie; 2. Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con denaro o altri mezzi normali di pagamento; 3. Atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati. È consolidato l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la conoscenza deve essere effettiva (non semplice conoscibilità quindi). Tuttavia è un dato soggettivo difficile da dimostrare con prove dirette, quindi è ammesso in giudizio il ricorso a presunzioni che dimostrino la conoscenza da parte del terzo dello stato d'insolvenza (elementi interni e/o esterni al rapporto tra le parti).

17 IL SISTEMA DELLE ESENZIONI Art. 67 c. 3 L.F.: NON sono soggetti all'azione revocatoria: a)i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso. Ratio: consentire la prosecuzione dell'ordinaria attività d'impresa inducendo i terzi a non interrompere le ordinarie forniture di beni e servizi, garantendo l'irrevocabilità dei pagamenti effettuati dall'imprenditore in crisi, consentendo a questi di servirsi di beni e servizi indispensabili alla prosecuzione dell'attività produttiva. Posto che vi rientrano i contratti di fornitura, sono da escludere i contratti di finanziamento. Occorre verificare, per ogni caso, se vi sia o meno un collegamento funzionale e strumentale tra l'atto solutorio e l'attività economica in atto. Art. 72-quater c. 2 L.F. ha ad esempio esteso l'applicabilità della norma alle somme già riscosse di locazione finanziaria (leasing).

18 Quanto ai termini d'uso, la questione è controversa, a seconda che con ciò si intenda: Tempi di adempimento: sono esenti da R.F. i pagamenti eseguiti alle scadenze d'uso (30, 60, 90, 120, 150 gg), mentre sarebbero revocabili i pagamenti immediati o contestuali alla consegna della merce. Modi di adempimento: l'esenzione si estenderebbe ai pagamenti eseguiti con mezzi non normali: come si verifica la normalità di un pagamento? Altra interpretazione esclude che il riferimento sia a tempi o modi del pagamento, ritenendo che lo stesso si rivolga piuttosto all'esercizio dell'attività imprenditoriale, nel senso che sarebbero irrevocabili tutti i pagamenti fatti al fine di garantire la normalità dell'attività produttiva e la continuità della gestione. Sarebbero dunque revocabili i pagamenti eseguiti per operazioni straordinarie o diverse per quantità o qualità a quelle comunemente praticate.

19 b)le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente (= somma ingente) e anche durevole (= non seguita da prelievi o aggravamenti di debito) l'esposizione debitoria. 70 c. 3 L.F.: effetti della R.F. relativa ad atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente : stabilisce un limite massimo all'obbligo restitutorio: si tratta della disciplina degli effetti della revocatoria di cui all'art. 67 c. 3 lett. b) L.F.: sarà restituibile soltanto l'importo per il quale la banca è effettivamente e definitivamente rientrata del suo credito (differenza tra credito massimo erogato e credito residuo al momento di dichiarazione del fallimento, non somma delle rimesse, come era prima della riforma secondo una interpretazione giurisprudenziale consolidata: volontà del legislatore di favorire le banche). Problema: quando una rimessa ha carattere solutorio? Velutazione della consistenza e della durevolezza della rimessa (entità della riduzione del passivo).

20 c)vendite e preliminari trascritti ai sensi dell'art bis c.c., i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma 3 della suddetta disposizione [3 anni dalla trascrizione del preliminare], conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, distinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado. Ma qual'è il giusto prezzo? Quando va calcolato? Che significa destinati? Da dove deve risultare tale destinazione? Per quanto tempo?

21 d)gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore, purché posti in essere in esecuzione di un piano di risanamento dell'impresa idoneo a consentire il risanamento dell'esposizione debitoria e, al contempo, ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria, e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili. Quanto al professionista, sono gli stessi requisiti richiesti per Concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione. Diversamente da quest'ultimo caso, per il piano di risanamento non è richiesto l'intervento dei creditori, purché il piano sia predisposto prima dei pagamenti (problema della data certa).

22 e)atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e di un accordo di ristrutturazione. Sono comunque ipotesi che vanno a ledere la par condicio creditorum f) Pagamenti di corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito. Chi sono i collaboratori non subordinati? Professionisti (2751 bis n. 2 c.c.), agenti (2751 bis n. 3 c.c.)? Anche per le consulenze?

23 g)pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso al concordato preventivo. Pagamenti ai professionisti-consulenti che hanno assistito l'azienda nella fase pre-fallimentare. Problema: e se il professionista, conoscendo lo stato della società, sapendo che non era possibile evitare il fallimento, ha aumentato la sua attività per aumentare il credito?

24 Art. 67-bis L.F.: NON sono soggetti all'azione revocatoria: gli atti che incidano su di un patrimonio destinato ad uno specifico affare ex art bis c. 1 lett.a) cc Si tratta del c.d. patrimonio operativo o industriale, col quale la società si propone di raggiungere un determinato obiettivo industriale, a ciò destinando apposite risorse. Potendo trattarsi di operazione a rischio, l'imprenditore è autorizzato a destinare all'operazione un patrimonio separato entro il limite del 10% del patrimonio netto della società: tale patrimonio risponde in via esclusiva delle obbligazioni contratte per realizzare l'affare, e non risponde delle obbligazioni sociali salve alcune eccezioni. quando non abbiano pregiudicato il patrimonio della società, se il terzo non conosceva lo stato d'insolvenza della società.

25 Art. 68 L.F.: NON sono soggetti all'azione revocatoria: gli atti di pagamento di una cambiale, se il possessore doveva accettarlo per non perdere l'azione cambiaria di regresso. Trattandosi di pagamento che equivale al pagamento di un debito liquido ed esigibile, il possessore della cambiale potrebbe essere indotto a rifiutarlo per non subire il rischio di subire la revocatoria ex art. 67 c. 2 L.F. Presupposto è ovviamente l'esistenza di obbligati di regresso. Il Curatore potrà proporre azione revocatoria nei confronti dell'ultimo obbligato in via di regresso, se accerta che questi conosceva lo stato di insolvenza nel momento in cui ha tratto o girato la cambiale.

26 PRESCRIZIONE E DECADENZA 64 e 65 L.F.: sono azioni imprescrittibili, in quanto dichiarative di inefficacia ex lege. 66 L.F.: l'azione R.O. si prescrive in 5 anni, ex art c.c., decorrenti dal compimento dell'atto (secondo altra interpretazione, dalla dichiarazione di fallimento). 67, 68, 69 L.F.: 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5 anni dal compimento dell'atto (nuova disciplina introdotta all'art. 69-bis L.F. ed applicabile solo alle R.F. relative ai fallimenti dichiarati dopo il 16 luglio 2006: in precedenza si applicava 2903 c.c.)

27 GLI EFFETTI DELLA REVOCA NEI CONFRONTI DEI TERZI SUBACQUIRENTI Acquirenti a titolo gratuito: sempre soggetti ad azione R.F. A titolo oneroso: soggetti ad azione R.F. solo se al momento dell'acquisto non erano in buona fede (che non si presume) sullo stato d'insolvenza del fallito, e se non hanno trascritto l'acquisto prima della sentenza di fallimento. Non trovando applicazione la presunzione di cui all'art. 67 L.F. (e la relativa inversione dell'onere della prova), l'azione è soggetta alle regole della R.O.: sarà il Curatore a dover dimostrare la mala fede, consistente nella consapevolezza che l'atto di acquisto tra il suo dante causa ed il fallito era revocabile ai sensi dell'art. 67 L.F.