LA REVOCATORIA DELLE RIMESSE BANCARIE IN CONTO CORRENTE DOPO LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE: PROFILI TEORICI E ASPETTI PRATICI

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1 LA REVOCATORIA DELLE RIMESSE BANCARIE IN CONTO CORRENTE DOPO LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE: PROFILI TEORICI E ASPETTI PRATICI COMMISSIONE DI STUDIO PROCEDURE FALLIMENTARI Delegato di Giunta: Presidente: Coordinatore dei lavori: Gianvito Morretta Annalisa Cuccaro Antonio Morese Componenti del gruppo: Alfonsina Pantalena Ornella Oropallo Paolo Loizzo

2 Il Decreto Legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito con Legge 14 maggio 2005 n. 80, ed il successivo D.Lgs. n. 5 del 9 gennaio 2006, hanno sensibilmente modificato l istituto dell azione revocatoria nell'ambito delle procedure fallimentari. Tuttavia, pur con l'evidente limitazione dovuta alla riduzione alla metà del periodo di riferimento (da un anno a sei mesi), la revocatoria delle rimesse bancarie ha indubbiamente ancora una sua valenza e può trovare applicazione in molte procedure concorsuali. Come noto, ai sensi dell art. 67, comma 3, lett. b), L.F., essa è ora subordinata alla consistente e durevole riduzione dell esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Il requisito stabilito dalla norma ha ottenuto una drastica diminuzione delle domande proposte nei confronti degli Istituti di credito ed ha comportato una maggiore importanza dell analisi e ricostruzione del concreto svolgimento del rapporto banca-cliente. Una delle principali differenze rispetto alla precedente disciplina riguarda il venire meno della distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, in quanto l art. 67 co. 3 lett. b) L.F. 1 fa riferimento solo alle rimesse su conto corrente bancario che ne abbiano ridotto il saldo debitore in maniera consistente e durevole e non rileva se il conto a debito fosse scoperto o affidato. Scompare anche la necessità di distinguere tra le varie forme tecniche utilizzate (conto corrente, conto anticipi, conto finanziamento, conto export, conto effetti s.b.f. ecc) in una visione unitaria e complessiva del rapporto banca-cliente. 1 Art. 67 LF - Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto cio' che a lui e' stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. Sono altresi' revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attivita' d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purche' non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purche' posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell'art bis, quarto comma, C.C.; e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonche' dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo. Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali.

3 Ma la novità di maggior rilievo della novella consiste forse nell adozione di un tetto massimo dell importo revocabile. L art. 70, comma 3, L.F. 2, stabilisce, infatti, l obbligo della banca di restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso. Il legislatore della riforma, fissando un tetto massimo, ha posto fine alla contrapposizione giurisprudenziale sulle modalità di calcolo dell'importo da sottoporre a revocatoria, così come sul tipo di rimesse da prendere in considerazione (solutorie o di ripristino), accogliendo, di fatto, la teoria giurisprudenziale minoritaria del c.d. massimo scoperto. Secondo tale pensiero la revoca può riguardare solamente l'importo per il quale la banca è effettivamente e realmente rientrata del suo credito. Detto importo è rappresentato dalla differenza tra il credito massimo erogato nel periodo ed il credito residuo che risulta in essere al momento della dichiarazione di fallimento, con la conseguente necessità di fare riferimento all effettivo rientro conseguito dalla banca. Tale tesi non ha incontrato in passato il favore della giurisprudenza maggioritaria, che ha sempre sostenuto la revocabilità della sommatoria delle rimesse effettuate sul conto corrente, senza altro limite che l'ammontare dell'affidamento. In altri termini, venivano ritenuti revocabili tutti i versamenti e gli accrediti effettuati nel periodo sospetto sul conto corrente del fallito, che non fosse assistito da apertura di credito. Il legislatore della riforma sembra poi aver affrontato - e forse risolto - anche il contrasto formatosi sulla natura delle rimesse da sottoporre a revocatoria. Secondo l opinione della maggior parte degli autori, condivisa in dottrina, che fanno leva sull esplicita previsione normativa della riduzione consistente e durevole dell'esposizione debitoria, prevale una visione ex post del fenomeno per cui ciò che conta è il mancato riutilizzo della provvista entro un certo termine. Solamente quest ultima circostanza, infatti, assegna natura solutoria 2 Art. 70 LF - Effetti della revocazione. La revocatoria dei pagamenti avvenuti tramite intermediari specializzati, procedure di compensazione multilaterale o dalle societa' previste dall'art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, si esercita e produce effetti nei confronti del destinatario della prestazione. Colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto e' ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito. Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale e' provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si e' aperto il concorso. Resta salvo il diritto del convenuto d'insinuare al passivo un credito d'importo corrispondente a quanto restituito.

4 all accredito, indipendentemente dal distinguo fra saldo debitore inerente un conto scoperto o saldo debitore di conto solo passivo. Pertanto, ne deriva che l'intento del legislatore è stato quello di escludere dall'ambito di applicazione dell'istituto della revocatoria quelle operazioni che, per il loro peso, non paiono idonee a depauperare il patrimonio del fallito in maniera significativa. Il fenomeno diventa tuttavia meno chiaro quando dalla dimensione quantitativa si passa a quella temporale in forza del secondo requisito richiesto dall'art. 67, comma 3, lett. b) per l'inoperatività dell'esenzione, non sussistendo alcun criterio legislativo che individui le rimesse che, per essere revocabili, hanno ridotto l'esposizione anche in maniera durevole. La formula letterale della norma prevede che le rimesse possono essere revocate non già se sono consistenti e durevoli, ma se hanno ridotto in maniera consistente e durevole l esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. "Consistente" dovrebbe essere sinonimo di ingente o di cospicuo. Non pare sia possibile fissare un valore assoluto oltre la cui soglia la riduzione è consistente, mentre pare più logico fare riferimento ad un valore relativo. Questo vale anche per quanto attiene al termine durevole che esprime un valore relazionale e non assoluto. Si sostiene poi che se le rimesse revocabili ex art. 67 LF sono di importo inferiore alla differenza tra massimo scoperto ed esposizione finale ex art. 70 LF, è restituibile l importo massimo dei versamenti dichiarati inefficaci, mentre se le rimesse revocabili sono di importo superiore alla differenza di cui sopra, è restituibile l importo dato da questa differenza. Circa l interpretazione dei concetti di riduzione consistente e durevole, sono già emerse alcune indicazioni giurisprudenziali. In particolare dalla sentenza del 27/03/2008 n del Tribunale di Milano emergono le seguenti indicazioni: - la consistenza del pagamento va individuata ricorrendo ad un parametro espresso in termini percentuali che può essere individuato nel 10% dell importo massimo revocabile, individuato dall art. 70 LF, nella differenza tra la massima esposizione debitoria raggiunta dal fallito nel periodo c.d. sospetto e quella riscontrata al momento di apertura del concorso; - la durevolezza si ha quando il versamento non venga compensato da successivi prelevamenti (non necessariamente di importo corrispondente, ma anche superiore, o inferiore, ma non tale da ridurre il ripianamento al di sotto dell individuata soglia di

5 consistenza, per un periodo (in termini di giorni) dipendente dalla frequenza delle movimentazioni del conto - per essere revocabili, le rimesse dovrebbero quindi essere maggiori del 10% del rientro, e rimanere tali (anche al netto dei successivi addebiti) per un numero di giorni congruo rispetto alla movimentazione del conto (nel caso specifico, 10 giorni). Anche la successiva sentenza del 21/07/2009 del Tribunale di Milano ribadisce tali concetti. In particolare il requisito della durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria, determinata dalla rimessa in conto corrente bancario, consiste nell apprezzabile stabilità nel tempo dell effetto solutorio della rimessa stessa e tale effetto si realizza soltanto ove il versamento non sia seguito, per un determinato lasso di tempo, la cui entità dipenderà dalla maggiore o minore intensità di movimentazione del singolo conto corrente, da prelievi in grado di ridurre il ripianamento al di sotto della soglia di consistenza. La sentenza del 27/03/2008 n del Tribunale di Milano si è anche pronunciata in merito alla convivenza dei due articoli 67 e 70 LF. In sostanza, verificati i presupposti di revocabilità ex art. 67 L.F., l art. 70 L.F. viene applicato come tetto massimo. L importo revocabile si calcola andando quindi ad individuare le rimesse consistenti e durevoli (ex art. 67) e limitando poi l ammontare massimo al rientro (ex art. 70), di norma inferiore. Per quanto attiene poi la rilevanza o meno dell'affidamento concesso dalla banca al cliente per la determinazione degli importi revocabili, come sostenuto dalla maggioranza della dottrina, la nuova revocatoria delle rimesse bancarie esula dal riferimento al concetto di conto scoperto o di conto passivo e quindi dalla stessa nozione di fido. Del resto, visto come è stata costruita la norma e gli espressi riferimenti alla riduzione consistente e durevole dell esposizione ed al rientro, il limite dell'affidamento dovrebbe essere ormai superato, ed è questa la tesi seguita dalla maggioranza degli interpreti. Sul punto la Cassazione con la sentenza del 07/10/2010, n , pur se il caso riguardava una azione revocatoria delle rimesse ante riforma, è intervenuta asserendo che la nuova disciplina rimuove il distinguo tra la natura solutoria e ripristinatoria dei versamenti. Anche il Tribunale di Udine con sentenza del 24/02/2011, n. 293, si è pronunciato in merito all'affidamento affermando i seguenti principi: - nella nuova revocatoria non ha più rilevanza la questione del fido, ovvero la distinzione tra conto passivo e conto scoperto;

6 - per valutare consistenza e durevolezza della riduzione dell esposizione debitoria ex art. 67 L.F. ci si deve riferire all effetto finale sul debito complessivo del correntista fallito nei confronti della banca; - il c.d. rientro fissato dall art. 70 L.F. come limite massimo dell importo revocabile va quantificato da parte della banca, tenendo conto della complessiva esposizione debitoria del correntista, considerando quindi non solo il c/c ordinario, ma anche i vari conti anticipi e i finanziamenti. In ordine ad un altro degli argomenti più dibattuti a seguito dell'entrata in vigore della riforma fallimentare, vale a dire l efficacia del nuovo combinato disposto dell art. 67, comma 3, lett. b) L.F. ed art. 70, comma 3, L.F., rispetto ai fallimenti precedentemente dichiarati, si segnala che la Corte di Cassazione ha rigettato l ipotesi di un applicazione interpretativa della nuova norma, riconoscendo invece la natura innovativa, e non di interpretazione autentica, dell art. 70, comma 3, L.F., ed escludendo conseguentemente l efficacia retroattiva della norma medesima (cfr.: Cass. Civ., n , Cass. Civ., n ). In conclusione, dal punto di vista pratico e della elaborazione dei conteggi ad opera di CTU e CTP, secondo l'orientamento del Tribunale di Milano e la prevalente giurisprudenza e dottrina in materia, per l individuazione delle rimesse revocabili sui conti correnti bancari secondo la riforma post D.L. n. 35/2005, si ritiene opportuno tenere conto delle operazioni registrate entro i sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento, mentre quale consistenza dei pagamenti si può considerare il parametro percentuale dal 7% al 10% del rientro, rapportato cioè al massimo scoperto di cui all art. 70 comma 3 LF, ovvero la differenza tra la più elevata esposizione debitoria raggiunta dal fallito nei sei mesi antecedenti la sentenza di fallimento, come previsto dall art. 67 comma 2 L.F., e la esposizione del conto corrente alla data di dichiarazione del fallimento. La riduzione durevole delle rimesse può essere invece correlata con il concetto di stabilità nel tempo dell effetto solutorio, individuando tale periodo in giorni da 5 a 10 (o anche meno in caso di numerose operazioni registrate sul conto corrente), con la conseguenza che solo gli accrediti ai quali non hanno fatto seguito nei giorni successivi prelevamenti di misura tale da compensare o diminuire la rimessa al di sotto della consistenza potranno ritenersi durevoli. Per quanto riguarda l ordine cronologico da tenere presente nella ricostruzione dell'estratto conto ci si potrà riferire a quello già noto della data disponibile, escludendo invece ogni riferimento all'eventuale affidamento concesso dalla banca, considerando quindi revocabili tutte

7 le rimesse, avendo la nuova revocatoria superato la distinzione tra saldo scoperto e saldo passivo. Pertanto, in base agli artt. 67 e 70 L.F. della nuova legge fallimentare, il rientro valutato ex post potrà ritenersi sempre revocabile, venendo in pratica a concretizzare una riduzione consistente e durevole dell esposizione debitoria verso la Banca. Per quanto attiene la conciliazione ed il coordinamento di tali articoli, la soluzione più accreditata dalla dottrina è rivolta alla individuazione dell importo massimo revocabile ex art. 67 LF nell ambito del rientro determinato dall art. 70 LF calcolato nel periodo dei 6 mesi antecedenti al fallimento. Roma, giugno 2012