VENDITA IMMOBILE FINALIZZATA ALL ADEMPIMENTO DI UN DEBITO BANCARIO E COSTITUZIONE DI GARANZIA IPOTECARIA A FAVORE DELLA BANCA RISCHI E CAUTELE

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1 VENDITA IMMOBILE FINALIZZATA ALL ADEMPIMENTO DI UN DEBITO BANCARIO E COSTITUZIONE DI GARANZIA IPOTECARIA A FAVORE DELLA BANCA RISCHI E CAUTELE Il Signor [ ] ( Tizio ), già esercente una attività di impresa, è titolare presso il nostro Istituto (la Banca ) di un fido ipotecario, per la somma accordata di euro ,00, di cui ad oggi risultano utilizzati euro ,00. Il risanamento della posizione descritta richiederebbe, da parte di Tizio, la vendita del bene ipotecato, in quanto Tizio non è attualmente in grado di generare profitti idonei a ripianare la posizione in sofferenza. A tal fine, attesa l esigenza di vendere il bene a garanzia del fido, la Banca intende porre in essere un operazione che consenta di alienare l immobile in questione, previo svincolo dall ipoteca gravante su di esso, e di costituire una nuova ipoteca su un diverso bene di proprietà di Tizio, sempre a garanzia del fido residuo. In questo contesto, assunto lo stato di insolvenza di Tizio e la presenza di altri creditori, quali sono le strategie disponibili al fine di eliminare o ridurre il rischio di revocazione della vendita dell immobile e della costituzione della nuova garanzia? Il quesito attiene ai rischi connessi alla vendita di un immobile finalizzata all adempimento di un debito da parte di un soggetto in crisi finanziaria, ed alla costituzione di una garanzia ipotecaria a favore della Banca finanziatrice sempre da parte di un cliente già pesantemente indebitato. In tale contesto si impone, preliminarmente, una distinzione in merito alla possibile qualificazione del debitore della Banca come imprenditore commerciale o come imprenditore agricolo, ai fini della possibile applicazione o meno al caso di specie della disciplina del fallimento 1. 1 L articolo 1 del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, così come sostituito dall art. 1 del D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, così dispone che: Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori. Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

2 In particolare, risulta discriminante, ai fini della disciplina applicabile in tema di azione revocatoria, la qualifica di Tizio come imprenditore commerciale o come imprenditore agricolo, in quanto, come noto, la qualifica di imprenditore agricolo 2 esclude la applicazione della disciplina fallimentare, e quindi consente ai terzi eventuali creditori che intendano impugnare la nuova garanzia ipotecaria, di avvalersi del solo rimedio della azione revocatoria ordinaria, ex art c.c. I pochi elementi disponibili al riguardo non consentono di escludere con assoluta certezza una eventuale dichiarazione di fallimento del debitore e pertanto, attesa la cruciale rilevanza della questione, si rende comunque necessario considerare, in via prudenziale, entrambe le ipotesi prospettabili. Tizio non è un imprenditore commerciale soggetto alla legge fallimentare a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila; b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila. I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento. 2 L articolo 2135 c.c. definisce, come noto, imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.

3 Se si dovesse escludere la qualifica di imprenditore commerciale in capo a Tizio, sarebbe comunque necessario valutare i rischi giuridici connessi all esercizio da parte degli altri creditori dell azione revocatoria ordinaria. Presupposti di tale azione sono, per quanto di rilievo nella presente indagine, l eventus damni, ovvero la diminuzione patrimoniale del debitore, o una maggiore difficoltà o incertezza nell esazione coattiva del credito, ed il consilium fraudis, ovvero la consapevolezza del debitore di arrecare, col proprio atto, un pregiudizio al creditore. In caso di disposizione patrimoniale a titolo oneroso la disciplina codicistica richiede, inoltre, la consapevolezza, da parte del terzo 3, del pregiudizio arrecato con l atto dispositivo al creditore (cosiddetta partecipatio fraudis), mentre in ipotesi di atto a titolo gratuito, la buona fede del terzo non assume alcuna rilevanza. L articolo 2903 c.c. prevede, inoltre, un termine prescrizionale dell azione pari a cinque anni, con decorrenza dalla data dell atto oggetto di giudizio. Secondo un principio generale, l adempimento di un debito scaduto non può formare oggetto di revocazione, ex art c.c., in quanto l esecuzione di un atto dovuto risulta non arrecare alcun danno alle ragioni dei terzi creditori (così, da ultimo, Cass. civ. sez. III, 21 luglio2006, n ). Pertanto, deve ritenersi che l impiego, da parte di Tizio della liquidità ricavata dalla vendita dell immobile al pagamento del proprio debito scaduti nei confronti della Banca non configuri un danno per eventuali terzi creditori, e questo sembra escludere la possibilità che detto pagamento possano essere revocato, ex art c.c. La seconda fase dell operazione prospettata, finalizzata a ricostituire la garanzia ipotecaria inerente il residuo del fido su un diverso immobile appartenente a Tizio, presenta maggiori profili di criticità. Come noto, infatti, la giurisprudenza ritiene che la costituzione di ipoteca rappresenti, di per sé, una disposizione patrimoniale capace di diminuire la garanzia patrimoniale generica del 3 Per soggetto terzo si intende, ai sensi dell articolo 2901 c.c., comma 1 n. 2) la controparte del debitore nel rapporto oggetto di revocazione, il quale risulta estraneo al rapporto obbligatorio intercorrente tra il creditore attore in revocatoria, ed il debitore convenuto.

4 debitore e quindi idonea a configurare il requisito dell eventus damni, ex art c.c. 4 (da ultimo Cass. civ. sez. III,14 ottobre 2005, n ). Una simile iniziativa processuale richiederebbe, tuttavia, la dimostrazione in giudizio, da parte dei terzi creditori, della consapevolezza di Tizio e della Banca del danno ad essi cagionato all atto della costituzione dell ipoteca. A tale riguardo deve rilevarsi che il forte indebitamento di Tizio rappresenta un elemento indiziante del pregiudizio arrecato agli altri creditori dalla costituzione di una nuova garanzia ipotecaria, conoscibile dalla Banca e pertanto idoneo a configurare un rischio, seppure astratto, di soccombenza in giudizio. Una simile contestazione potrebbe, per contro, essere confutata rilevando che la costituzione della garanzia ipotecaria attiene ad una più complessa operazione di finanziamento, tramite apertura di credito, la quale mira, all opposto, a consentire il risanamento finanziario del debitore e quindi agevola l adempimento di tutte le obbligazioni da lui contratte, a diretto vantaggio anche dei terzi creditori. Decisamente improbabile appare, invece, la revocazione della garanzia da parte di eventuali futuri creditori di Tizio, in quanto l art c.c. imporrebbe, in tale caso, di dimostrare in giudizio una dolosa preordinazione, da parte del debitore e della Banca, della costituzione della garanzia in loro danno. Alla luce degli elementi di fatto acquisiti, non si rileva tuttavia alcuna possibilità di sostenere una simile preordinazione. Tizio è un imprenditore commerciale soggetto alla legge fallimentare Nella diversa ipotesi in cui Tizio rivestisse la qualifica di imprenditore commerciale (non piccolo), il pagamento effettuato con il prezzo ricavato dalla vendita immobiliare, e la costituzione di una nuova ipoteca a garanzia del fido residuo sarebbero suscettibili, in astratto, di essere dichiarati 4 Così Cass. n /05 cit.: È risaputo, peraltro, che la concessione d'ipoteca è negozio di disposizione patrimoniale suscettibile di determinare una diminuzione della garanzia patrimoniale generica (art C.c.) del debitore comune nei confronti degli altri creditori, potendo concretamente, seppure in modo mediato, condurre allo stesso risultato finale dell'alienazione del bene assoggettato alla garanzia. In termini anche Cass. 5 agosto 1996 n.7119.

5 inefficaci anche per mezzo di azione revocatoria fallimentare, ex art. 67 R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (d ora in avanti anche l. fall. ). Riguardo ai pagamenti di debiti scaduti, la legge fallimentare richiede tuttavia la dimostrazione, da parte del curatore fallimentare, della conoscenza dello stato di insolvenza del fallito da parte del creditore, e limita inoltre la revocabilità dei pagamenti, a quelli effettuati nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento (cosiddetto periodo sospetto). La disciplina della revocazione della costituzione di ipoteca risulta invece differenziata, a seconda che tale garanzia assista debiti preesistenti non scaduti ovvero debiti scaduti o sorti contestualmente ad atti a titolo oneroso: nel primo caso la legge fallimentare prevede la revocabilità delle ipoteche costituite nell anno antecedente alla dichiarazione di fallimento, mentre nel secondo caso la norma citata prevede un periodo sospetto di sei mesi. Diverso anche il regime probatorio previsto dalla legge: nel caso di garanzia per debiti preesistenti non scaduti è onere creditore garantito dimostrare di non essere stato a conoscenza dello stato di insolvenza del datore di ipoteca al momento della costituzione della garanzia, mentre nel caso di garanzia per debiti scaduti o creati contestualmente ad atti a titolo oneroso, l onere probatorio risulta invertito, e quindi spetta al curatore fallimentare provare la consapevolezza dello stato di insolvenza. In sintesi, e in considerazione di quanto suesposto, sembra potersi giungere alle seguenti conclusioni: a) qualora Tizio non risulti assoggettabile alla disciplina del fallimento, la liquidità ottenuta dalla vendita del suo immobile potrebbe essere destinata indifferentemente all adempimento di qualsiasi suo debito nei confronti della Banca, purché liquido ed esigibile, in quanto la disciplina dell azione revocatoria ordinaria non consentirebbe ad eventuali terzi creditori di impugnare il pagamento di debiti scaduti. La costituzione di una nuova garanzia ipotecaria inerente il fido residuo potrebbe, al contrario, essere

6 impugnata con una azione revocatoria ordinaria, ma, alla luce delle considerazioni svolte, si configurano forti argomenti di difesa, idonei ad arginare in modo significativo il rischio di soccombenza in giudizio. Ed in particolare, è possibile trarre un forte argomento persuasivo dalla valutazione complessiva dell operazione di finanziamento sottesa alla costituzione della nuova garanzia, la quale mira a consentire il risanamento finanziario di Tizio e quindi agevola l adempimento di tutte le obbligazioni da lui contratte, a vantaggio anche dei terzi creditori. b) Nella diversa ipotesi, invece, in cui Tizio risulti essere soggetto alla disciplina fallimentare, sia il pagamento da lui effettuato, sia la costituzione della nuova garanzia ipotecaria potrebbero, in caso di fallimento, formare oggetto di revocazione ex art. 67 l.fall. Redazione Diritto Bancario