L organismo di vigilanza ex d.lg. n. 231/2001 e le modifiche introdotte dalla legge di stabilità 2012

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1 L organismo di vigilanza ex d.lg. n. 231/2001 e le modifiche introdotte dalla legge di stabilità 2012 LE RASSEGNE» Società Francesca Romana Fantetti Avvocato SINTESI a) La legge di stabilità in tema di Organismo di Vigilanza A decorrere dal 1º gennaio 2012, sono entrate in vigore alcune nuove disposizioni introdotte dalla legge , n. 183 legge di stabilità 2012 che riguardano, in ambito societario, i controlli societari nelle società di capitali e le società tra professionisti. La legge , n. 183 ha stabilito che all articolo 6 del decreto legislativo , n. 231, dopo il comma 4º sia inserito il seguente:«4 bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell organismo di vigilanza di cui al comma1º, lettera b)». b) La funzione di controllo nelle società a responsabilità limitata Il nuovo articolo 2477 c.c. in materia di organo di controllo nelle società a responsabilità limitata ha disposto che l atto costitutivo possa prevedere la nomina, in luogo del collegio sindacale di un sindaco unico o di un revisore. La nomina del sindaco è obbligatoria quando il capitale sociale non sia inferiore a quello minimo richiesto per le società per azioni, e cioè di centoventimila euro, quando la società a responsabilità limitata sia tenuta alla redazione del consolidato, e se la società a responsabilità limitata controlli una società obbligata alla revisione legale dei conti. Vige l obbligo anche quando la società a responsabilità limitata ha superato, per due esercizi consecutivi, due dei parametri indicati dal codice civile per la redazione del bilancio in forma abbreviata. c) La funzione di controllo nelle società per azioni Il nuovo articolo 2397 c.c., in materia di società per azioni dispone che il collegio sindacale con tre o cinque componenti sarà obbligatorio solo per le società per azioni che hanno un capitale sociale superiore a dieci milioni e per quelle quotate mentre, per le società per azioni che si trovino al di sotto di tale limite, è ritenuta sufficiente la presenza di un solo sindaco scelto tra revisori legali iscritti nel Registro. d) La disciplina di cui al decreto legislativo , n. 231, recante le disposizioni in tema di disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica Il legislatore ha inteso individuare la ratio del D.lgs. n. 231/2001 nel tentativo di coinvolgere gli enti in un lavoro di prevenzione in maniera tale da indirizzare virtuosamente la propria attività prevedendo, in caso di inottemperanza, sanzioni interdittive e pecuniarie. Il funzionamento corretto dei controlli interni l efficiente sistema del governo societario deve garantire lo svolgimento migliore della organizzazione ed operatività dell ente società e imprese. All interno degli enti sono stati dunque introdotti organi societari quali l organismo di vigilanza con il compito di verificare l attuazione e l adeguatezza del modello di organizzazione e di gestione per la prevenzione dei reati, il comitato per il controllo interno e la revisione contabile.» SOMMARIO 1. Le modifiche introdotte dalla legge di stabilità in tema di Odv. Il nuovo comma 4 bis dell art. 6, d.lg. n. 231 del Amministrazione e controllo. Il Collegio sindacale e la funzione di controllo 3.L affidamento delle funzioni dell OdV al collegio sindacale 4.L Organismo di Vigilanza di cui al decreto legislativo , n I reati rilevanti ai fini della responsabilità dell ente e alcune questioni oggetto di proposte di riforma 1. Le modifiche introdotte dalla legge di stabilità in tema di Odv. Il nuovo comma 4 bis dell art. 6, d.lg. n. 231 del 2001 La legge , n. 183, legge di stabilità 2012 approvata in via definitiva dal Parlamento il e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del , n. 265 stabilisce che articolo 14 sub Riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini 12. All articolo 6 del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo il comma 4º sia inserito il seguente: «4-bis. Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell organismo di vigilanza di cui al comma 1º, lettera b)». 13. L articolo 2477 del codice civile è così sostituito: «Art sub La Responsabilità Civile maggio 2012

2 Sindaco e revisione legale dei conti L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un sindaco o di un revisore. La nomina del sindaco è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina del sindaco è altresì obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal comma 1º dell articolo 2435 bis. L obbligo di nomina del sindaco di cui alla lettera c) del comma 3º cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati. Nei casi previsti dal secondo e comma 3º si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l atto costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti è esercitata dal sindaco. L assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e comma 3º deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del sindaco. Se l assemblea non provvede, alla nomina provvede il Tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato».14. All articolo 2397 del codice civile è aggiunto il seguente comma:«per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro lo statuto può prevedere che l organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell apposito registro». Con la legge di stabilità sono state dunque introdotte, accanto a numerose disposizioni quali la fissazione della soglia dei sessantasette anni a partire dal 2026 ai fini della pensione per anzianità, il piano per ridurre il debito degli enti locali, alcune norme volte alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali, disposizioni in tema di riforma degli ordini professionali, abolizione delle tariffe minime e possibilità di costituire società, la possibilità di ricollocare mediante la mobilità i dipendenti pubblici in esubero, l aumento delle accise sui carburanti, il raddoppio del contributo unificato per i ricorsi in Cassazione, la decontribuzione per tre anni dei nuovi contratti di apprendistato, nuove norme in tema di contratto di inserimento per le donne e misure per agevolare il telelavoro, alcune disposizioni che mirano alla riduzione degli oneri amministrativi per le imprese e i cittadini. A decorrere dal 1 gennaio 2012, sono entrate in vigore tali nuove disposizioni introdotte dalla legge n. 183/2011 legge di stabilità 2012 che riguardano, in ambito societario, i controlli societari nelle società di capitali e le società tra professionisti. In particolare la funzione di controllo nelle società a responsabilità limitata è attribuita ad un sindaco unico anziché ad un collegio sindacale è il nuovo art c.c. ; la funzione di controllo nelle società per azioni, se lo statuto sociale lo prevede e se i ricavi o il patrimonio netto sono inferiori a un milione di euro, può essere affidata ad un sindaco unico è il nuovo comma 3º art c.c., anziché ad un collegio sindacale; la funzione dell organismo di vigilanza Odv nelle società di capitali può essere conferita al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza ovvero al comitato per il controllo sulla gestione art. 6, nuovo 4 bis d.lgs. n. 231/2001. È inoltre possibile costituire società tra professionisti nella forma di società di capitali e di società cooperative, non più soltanto nella forma di società di persone a condizione che la denominazione contenga l indicazione di società tra professionisti e l atto costitutivo contenga le indicazioni obbligatorie previste dalla legge. In altre parole l articolo 2477 c.c. in materia di organo di controllo nelle società a responsabilità limitata ha disposto che l atto costitutivo possa prevedere la nomina, in luogo del collegio sindacale di un sindaco unico o di un revisore. La nomina del sindaco è obbligatoria quando il capitale sociale non sia inferiore a quello minimo richiesto per le società per azioni, e cioè di centoventimila euro, quando la società a responsabilità limitata sia tenuta alla redazione del consolidato, e se la società a responsabilità limitata controlli una società obbligata alla revisione legale dei conti. Vige l obbligo anche quando la società a responsabilità limitata ha superato, per due esercizi consecutivi, due dei parametri indicati dal codice civile per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Il nuovo articolo 2397 c.c., in materia di società per azioni dispone che il collegio sindacale con tre o cinque componenti sarà obbligatorio solo per le società per azioni che hanno un capitale sociale superiore a dieci milioni e per quelle quotate mentre, per le società per azioni che si trovino al di sotto di tale limite, è ritenuta sufficiente la presenza di un solo sindaco scelto tra revisori legali iscritti nel Registro( 1 ). La legge di stabilità 2012 ha dunque introdotto, in tema di responsabilità delle persone giuridiche dipendente da reato di cui al decreto legislativo , n. 231, recante la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma dell articolo 11 della legge , n. 300,, la possibilità di attribuire nelle società di capitali al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza ovvero al comitato per il controllo sulla gestione, le funzioni dell organismo di vigilanza. Le funzioni dell organismo( 2 ) di vigilanza organo di controllo della corretta applicazione dei modelli organizzativi possono quindi essere svolte dagli organi di controllo già costituiti all interno dell impresa. Si riconosce un raggio di azione più ampio al collegio sindacale, al comitato per il controllo della gestione ed al consiglio di sorveglianza a seconda del modello di governance adottato dall ente. La novella ha inteso consentire, nelle società di capitali in cui è prevista obbligatoriamente la costituzione di un organo di controllo gestionale-contabile, la concentrazione delle funzioni di controllo, la semplificazione della struttura in- ( 1 ) Nel senso della semplificazione è stato anche previsto, riguardo alla costituzione delle società a responsabilità limitata, che l atto costitutivo possa non essere redatto più nella forma dell atto pubblico ma che sia sufficiente una scrittura privata; il trasferimento delle partecipazioni della società a responsabilità limitata può realizzarsi attraverso la sottoscrizione con la firma digitale e in deroga a quanto stabilito dall articolo 2470, comma 2º, c.c. A partire dal 1 gennaio 2012 le società a responsabilità limitata che non hanno nominato il collegio sindacale possono redigere il bilancio adottando una forma semplificata che deve seguire uno schema preparato dal Ministero dell Economia che ne indicherà le voci e la struttura. Nella direzione della semplificazione contabile sono anche le misure per i soggetti in contabilità semplificata e i professionisti che seguono operazioni con incassi e pagamenti interamente tracciabili. Gli estratti conto bancari potranno sostituire la tenuta delle scritture contabili. I limiti per la liquidazione dell Iva sono i medesimi di quelli fissati per il regime di contabilità semplificata. ( 2 ) Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti Cndcec e d il Consiglio nazionale del notariato CNN hanno avanzato ad oggi alcuni dubbi interpretativi riguardanti il differente trattamento, in tema di controlli societari, previsto per le S.p.a. e le S.r.l. che presentino medesime componenti patrimoniali e reddituali; relativamente alla sorte degli organi di controllo in carica alla data del 1º gennaio 2012; e riguardo alla inderogabilità o meno, per le S.r.l., del ricorso al sindaco unico in luogo del collegio sindacale. Riguardo alla questione della permanenza degli organi di controllo è intervenuto successivamente il D.lgs. n.212/2011 in tema di Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile che, integrando la legge n. 183/2011, ha previsto espressamente che i collegi sindacali nominati entro il 31 dicembre 2011 rimangano in carica fino alla scadenza naturale del mandato deliberata dall assemblea che li ha nominati. maggio La Responsabilità Civile 5

3 terna delle società e, nella misura maggiore possibile, risparmi di spesa nell ambito della organizzazione societaria( 3 ). 2. Amministrazione e controllo. Il Collegio sindacale e la funzione di controllo A seguito della riforma del diritto societario l ordinamento delle società per azioni prevede oggi tre modelli di amministrazione e controllo, adottabili alternativamente, sia al momento della costituzione della società, sia successivamente con modifica statutaria art c.c. ( 4 ). Il primo modello è quello tradizionale, caratterizzato dalla presenza di un organo di gestione il consiglio di amministrazione o un amministratore unico e uno di controllo, rappresentato dal collegio sindacale. I due modelli alternativi a quello tradizionale sono conosciuti quali sistema dualistico e sistema monistico. Tali modelli riflettono le esperienze di ordinamenti giuridici stranieri in materia di corporate governance consentendo alle società di organizzarsi secondo schemi ritenuti più consoni alle specificità della singola realtà di impresa. Il modello dualistico ha origini tedesche pur conosciuto anche nell ordinamento giuridico francese in materia di società commerciali ed è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la previsione di due organi di amministrazione e direzione ovvero il consiglio di gestione, e di controllo il consiglio di sorveglianza. Tale ultimo di controllo: vigilanza e supervisione detiene anche alcuni poteri tradizionalmente propri dell assemblea, ponendosi quale organo intermedio tra la medesima e gli amministratori, ed a cui spetta la nomina su tali ultimi ed il controllo sulla loro attività. Il ruolo dell assemblea viene in tal modo ridimensionato realizzandosi la dissociazione tra proprietà dei soci e potere degli organi sociali e rendendo tale modello adatto a società nelle quali la gestione è affidata a managers autonomi e con poche interferenze dei soci. Il modello monistico diffuso in Gran Bretagna e negli Stati Uniti pone invece al centro dell organizzazione della società per azioni il consiglio di amministrazione al cui interno si costituisce privo di poteri gestori il comitato per il controllo sulla gestione composto da amministratori indipendenti. Nel sistema monistico, a differenza degli altri modelli, l organo di controllo non è separato dall organo di gestione. In assenza di una espressa previsione statutaria, il modello di governance adottato è quello tradizionale ordinario di cui all art. 2380, comma 1º, c.c.. È noto che il codice civile pone un principio cardine in base a cui art bis c.c. la gestione dell impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale( 5 ). Le disposizioni sugli amministratori in linea con quanto stabilito nel decreto legislativo e nel decreto legislativo , n. 58, confermano che la funzione amministrativa si sostanzia anche nella predisposizione di procedure efficaci per il controllo delle attività societarie e si fonda su un efficiente sistema di flussi informativi e di trasparenza. L intera disciplina si incentra in sostanza su un sistema di obblighi di informazione all interno del consiglio, tra organi di amministrazione e controllo della società e all interno del gruppo. Per ciò che concerne il controllo, il ruolo e le responsabilità del collegio sindacale, essi sono stati ridefiniti dalla riforma societaria sull impronta della disciplina delle società quotate. La funzione principale del collegio sindacale è costituita dalla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sulla adeguatezza della struttura organizzativa controllo di gestione ( 6 ). Il Collegio è cioè tenuto ad effettuare un controllo di legittimità sostanziale, di verifica del rispetto dei principi di corretta amministrazione, in particolare dell adeguatezza dell assetto organizzativo ed amministrativo adottato dalla società e dal suo concreto funzionamento( 7 ). Tra i compiti attribuiti allo stesso vi sono la sorveglianza sull organizzazione societaria, il sistema di controllo interno, il suo funzionamento effettivo e la legalità dell attività svolta dagli amministratori. Tradizionalmente si distinguono tre fasi della attività di controllo. La fase ricognitiva o ispettiva la prima con cui vengono raccolte le informazioni sulla situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società. La fase valutativa la seconda che si svolge al fine di consentire ai sindaci di potere esprimere un giudizio sulla gestione della società. La fase comminatoria o di intervento attivo la terza volta a reagire contro gli atti e le omissioni degli amministratori che siano stati pregiudizievoli per la società, con la denuncia agli organi competenti delle irregolarità riscontrate. 3. L affidamento delle funzioni dell OdV al collegio sindacale La nuova norma introdotta dalla legge , n. 183, legge di stabilità stabilisce che nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell organismo di vigilanza di cui al comma 1º, lettera b). La norma anteriore a differenza di quanto previsto dall art. 149 T.U.F. non contemplava, tra i doveri del collegio sindacale quello di vigilare sulla adeguatezza del sistema di controllo interno e la ratio di tale esclusione era da rinvenire nella circostanza che, più che volere sottrarre al collegio sindacale l esercizio della vi- ( 3 ) Il 10 gennaio 2012, l Associazione Istituto per il governo societario, di cui fanno parte, tra gli altri, il CNDCEC, il Consiglio nazionale forense e il Consiglio nazionale dei Consulenti del lavoro, ha rilevato che il venir meno della collegialità dell organo di controllo mina il nostro sistema tradizionale di amministrazione e controllo, largamente apprezzato da molti dei Paesi industrializzati, avendo dimostrato di ben funzionare anche nei momenti delle forti crisi economiche e finanziarie. La composizione collegiale dell organo di controllo interno garantisce adeguata ponderazione e condivisione delle scelte da effettuare nello svolgimento delle sue delicate e complesse funzioni inoltre, contribuisce alla indispensabile indipendenza dei singoli componenti rispetto a chi li ha nominati, limitando in tal modo i rischi di condotte opportunistiche e di conflitti d interessi; e ciò anche a presidio delle minoranze e degli altri stakeholders, inclusi i lavoratori, già duramente provati dalla crisi economica che il Paese sta vivendo, i consumatori e le stesse imprese che entrano in contatto con le società di capitali. ( 4 )CORAPI, I sistemi di amministrazione e controllo nella riforma delle società per azioni, inriv. dir. comm., 2007, I, 195; DENOZZA, Le regole della globalizzazione tra (pretesa) efficienza e (finti) mercati: il caso dei modelli corporate governance, in Giur. comm., 2006, I,167; CALANDRA BUONAURA, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 535. ( 5 )FRANZONI, Degli amministratori, incomm. Scialoja e Branca, Bologna- Roma, ( 6 ) Il controllo contabile delle società è di regola esercitato da un revisore o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero della Giustizia. Con il decreto , n. 37, è stato attribuito al collegi sindacale il compito di esercitare il controllo interno e coordinare gli altri tipi di controllo sulla gestione e sulla contabilità sociale, individuando al contempo in tale organo il principale referente interno alla società per la Consob e la Banca d Italia. Tribunale Milano, , n. 9892, in Le società, 2009, 3, 309. MONTALENTI, Conflitto di interessi e funzioni di controllo: collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, revisori, ingiur. comm., 2007, I, 555. ( 7 )ALESSI, ABRIANI, MORERA, cura di, Il collegio sindacale. Le nuove regole, Milano, La Responsabilità Civile maggio 2012

4 gilanza in tale caso, non si sia voluto imporre a tutte le società, specie a quelle di modeste dimensioni la predisposizione di un sistema di controllo interno, le cui caratteristiche peraltro non sono stabilite con chiarezza dal T.U.F. ma dal codice di autodisciplina delle società quotate. Dal tenore letterale della nuova norma si evince che la disposizione vale per le società di capitali, restando escluso cioè dalla disciplina medesima, ogni altro ente per il quale si applichi quanto contenuto nel d.lgs. n. 231/2001, in particolare, le società di persone e le associazioni per le quali la disciplina dell organismo di vigilanza sembra rimanere immutata. La disposizione peraltro introduce, con la locuzione possono una mera possibilità una facoltà non un obbligo. Comunemente la nomina dell organismo di vigilanza è di competenza del consiglio di amministrazione che ha anche potere di adottare il modello organizzativo di cui all art. 6, comma 1º, lett. a), decreto legislativo n. 231 del 2001, od all amministratore delegato che sia stato investito del potere medesimo da parte dal consiglio di amministrazione art c.c.. Ove dunque al collegio sindacale siano attribuite le funzioni dell organismo di vigilanza, le stesse dovranno essere attribuite dall assemblea, organo titolare del potere di nomina art c.c., sostituzione art c.c. e revoca art. 2400, comma 2º, c.c. dei sindaci, nonché di statuizione dei relativi rapporti economici art c.c.. Come è noto le funzioni del collegio sindacale sono stabilite dalla legge e dallo statuto, conseguentemente l attribuzione relativa dovrà essere disposta a seguito di deliberazione assembleare art. 2328, comma 3º, c.c.. I sindaci sono tenuti ad adempiere i propri doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell incarico. Dal combinato disposto degli articoli 2403 e 2407 c.c. emerge che la diligenza professionale dei sindaci deve essere considerata in concreto, avuto anche riguardo alle dimensioni, all oggetto sociale ed alla struttura organizzativa della società stessa. È stato in tale ottica osservato che, essendo la prestazione richiesta ai sindaci connotata da un livello significativamente elevato di discrezionalità tecnica, essa possa essere ricondotta in numerose ipotesi alle cosiddette obbligazioni di diligenza, cioè a quelle obbligazioni in cui la strumentalità della prestazione ad un certo risultato fa sì che il criterio della diligenza occorrente serva a determinare, anche sotto il profilo oggettivo, l area del comportamento dovuto. Dato tuttavia che non può negarsi che l attività svolta dai sindaci di società ha carattere professionale, se ne deduce che la diligenza occorrente come richiesto dall art c.c. è quella correlata alla natura dell attività dai medesimi esercitata art c.c. così come riformato dal d.lgs. n. 6 del E che la natura di tale attività ed il grado di diligenza ad essa inerente debba necessariamente essere valutata anche in rapporto alle specifiche caratteristiche dell attività dell impresa e dell oggetto sociale che la esprime( 8 ). Per ciò che concerne la responsabilità civile dell organismo di vigilanza, ove ad esempio si assimili il rapporto esistente al contratto di opera professionale sarebbe possibile il richiamo all art c.c. circoscrivendo in tal modo la responsabilità alle ipotesi di dolo o colpa grave ove vi siano problemi tecnici di speciale difficoltà, diversamente il riferimento al collegio sindacale può consentire il richiamo alla responsabilità di cui all art c.c. Ciò determina differenze rilevanti, ai fini dell applicazione delle disposizioni in tema di prescrizione. Analogamente ove il collegio sindacale sia investito delle funzioni dell organismo di vigilanza, l inadempimento agli obblighi derivanti da tali funzioni dovrebbe potere essere ricondotto alle regole di responsabilità civile proprie dei sindaci art c.c., ivi incluse quelle concernenti l azione di responsabilità e il termine di prescrizione artt e seguenti c.c., ex art. 2407, comma ult., c.c.. 4. L Organismo di Vigilanza di cui al decreto legislativo , n. 231 La disciplina in tema di responsabilità degli enti e dei loro organi di gestione e controllo decreto legislativo n. 231/2001 ha posto l attenzione sulla rilevanza esterna dell assetto organizzativo degli enti, sanzionandone le carenze organizzative idonee ad agevolare il compimento di comportamenti illeciti da parte dei vertici aziendali, ed al fine di disincentivare tali comportamenti ed evitare la commissione di violazioni di legge suscettibili di arrecare danno ai terzi. Il decreto legislativo n. 6/2003 di riforma del diritto societario che ha riformulato gli artt c.c. e 2403 c.c. ha incentrato l attenzione sulla rilevanza interna dell organizzazione dell ente, imponendo agli amministratori l obbligo di adottare gli assetti organizzativi più adeguati in relazione alle dimensioni ed alla natura dell attività svolta dalla società, demandando al collegio sindacale l obbligo di verificare l adeguatezza di tali assetti e vigilare sulla loro osservanza. Il sistema della responsabilità esterna della società verso l esterno per i reati commessi dai suoi amministratori si è così saldato con quello della responsabilità interna degli amministratori nei confronti della società e degli altri soggetti danneggiati da quei comportamenti. Successivamente il decreto legislativo n. 32/2007 ha modificato l art c.c. stabilendo che la relazione sulla gestione di accompagnamento al bilancio di esercizio debba contenere una descrizione dei principali rischi ed incertezze cui la società è esposta, ponendo, accanto all obbligo di gestire al meglio i rischi aziendali, un obbligo di effettiva disclosure dei medesimi in modo da consentire ai terzi che entrino in contatto con la società di potere disporre di ogni elemento utile in ordine alla affidabilità e alla efficienza della organizzazione dell ente medesimo. La disciplina di cui al d.lgs , n. 231, recante le disposizioni in tema di disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica a norma dell articolo 11 della legge , n. 300, è stata inserita, nel nostro ordinamento giuridico, in attuazione di quanto previsto dalla Convenzione Ocse del relativa alla lotta alla corruzione sui mercati internazionali integrata con le Raccomandazioni del e e dalla Convenzione europea del 1997 relativa alla lotta contro la corruzione di funzionari della Comunità europea o degli Stati membri, al fine cioè di sanzionare le società ove abbiano tratto vantaggio od avuto interesse alla commissione di un illecito da parte di un proprio dipendente( 9 ). In particolare l esecuzione di tali convenzioni ha condotto in Italia, da una parte, ( 8 ) A tale proposito si possono leggere Cass., sezione I, , n. 2538; Cass., sezione I, , n. 5263; Tribunale Milano, ; Cass., , n. 2772; Cass., , n ( 9 ) Con la legge , n. 116, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale l Italia ha ratificato la Convenzione ONU di Merida del , con la quale si inasprisce il contrasto alla corruzione internazionale, con particolare riguardo ai Paesi poveri ed in via di sviluppo ove tale fenomeno è estremamente diffuso. In particolare, si estendono gli ambiti penali dell art. 322 bis c.p. Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione dei membri degli organi delle Comunità euromaggio La Responsabilità Civile 5

5 alla approvazione della legge , n. 300, con cui è stato introdotto nel codice penale l art. 322 bis concernente l estensione dei diritti di peculato, concussione, corruzione ed istigazione alla corruzione degli esponenti dell Unione europea e degli Stati esteri, dall altra parte, con la medesima legge n. 300 del 2000 è stata data delega al governo per l introduzione del principio di responsabilità degli enti, in esecuzione della quale è stato emanato il d.lgs , n. 231( 10 ). Il legislatore ha inteso individuare la ratio del d.lgs. n. 231/2001 nel tentativo di coinvolgere gli enti in un lavoro di prevenzione in maniera tale da indirizzare virtuosamente la propria attività prevedendo, in caso di inottemperanza, sanzioni interdittive e pecuniarie. Il funzionamento corretto dei controlli interni l efficiente sistema del governo societario deve cioè garantire lo svolgimento migliore della organizzazione ed operatività dell ente società e imprese. Il Libro verde del 2010 sulla corporate governance ha indicato che la realizzazione di un sistema efficiente di governo dell ente può seguire solo con l innalzamento del livello di responsabilizzazione dei soggetti coinvolti nelle decisioni societarie e imprenditoriali( 11 ). Testualmente la Commissione europea ha considerato che «an effective corporate governance system, achieved through control mechanisms and checks, should lead to the main stakeholders in financial institutions boards of directors, shareholders, senior management etc assuming a higher degree of responsability». Il decreto legislativo n. 231 del 2001 non specifica quale sia l obbligo inadempiuto che giustifica la responsabilità dell ente limitandosi a fissare i presupposti legali di tale responsabilità. L essenza delle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231 del 2001 è nel fatto di non avere strutturato l organizzazione in modo da impedire o quantomeno ostacolare la commissione di determinati illeciti. Ed il legislatore dà un esplicita indicazione di come l obbligo possa essere utilmente adempiuto escludendo la punibilità dell ente nel caso in cui il medesimo si sia dotato di un adeguato modello organizzativo, attuato efficacemente. Nell ambito della disciplina prevista con il decreto legislativo n. 231/2001 il modello organizzativo, di gestione e controllo insieme ai codici etici rappresenta quindi il perno intorno a cui ruota l onere in capo all ente medesimo. All interno degli enti sono stati dunque introdotti organi societari quali l organismo di vigilanza OdV con il compito di verificare l attuazione e l adeguatezza del modello di organizzazione e di gestione per la prevenzione dei reati, il comitato per il controllo interno e la revisione contabile( 12 ). Attualmente nelle realtà societarie più complesse il sistema dei controlli interni è composito e può includere, oltre agli organi tradizionali di controllo il collegio sindacale, l Organismo di vigilanza ex decreto n. 231/2001, l Audit Commetteee, la funzione di internal auditing, il preposto al controllo interno, la funzione di compliance normativamente imposta nelle banche, negli intermediari finanziari e nelle assicurazioni ed il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili( 13 ). L articolo VI del d.lgs. n. 231/2001 è stato interpretato nel senso di incaricare l organismo di vigilanza del controllo sul funzionamento del modello di organizzazione, sulla sua osservanza e cura nell aggiornamento( 14 ). Al fine di adempiere tali compiti l organismo e le funzioni aziendali di supporto devono svolgere le attività di auditing e le verifiche di compliance, proponendo, all esito, le variazioni ritenute necessarie modifiche od integrazioni al modello medesimo( 15 ). Al fine cioè di evitare l applicazione di sanzioni o quantomeno limitarle a quelle pecuniarie ( 16 ), il modello di organizzazione, gestione e controllo costituisce lo strumento di prevenzione atto ad esonerare dalla responsabilità purché idoneo ed adeguato( 17 ). pee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri ; si ha l estensione agli enti ex d.lgs. n. 231/2001 del delitto di cui all art. 377 bis c.p. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all autorità giudiziaria e si introducono gli articoli nel codice di procedura penale per disciplinare la devoluzione ad uno stato estero delle cose confiscate. Tale previsione vuole agevolare il contrasto al depauperamento delle risorse spesso trafugate all estero da corruttori. GIARDA, La responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, 2007; LATTANZI, Reati e responsabilità degli enti, Milani, ( 10 )GIUNTA, I nuovi illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali. Commentario del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Torino, 2002; GIARDA MANCUSO SPANGHER VARRASO, a cura di, Responsabilità «penale» delle persone giuridiche, Milano, 2007; PREVITALI, Modelli organizzativi e compliance aziendale. L applicazione del d.lgs. 231/2001 nelle imprese italiane, Milano, ( 11 ) Green paper, COM 2010, Corporate governante in financial institutions and remuneration policies, 284, 5. Sul punto già Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, Banca d Italia nell aprile ( 12 ) Ad oggi sono state accolte con favore alcune novità sulla composizione e l attività dell organismo di vigilanza secondo cui il compito di vigilare sull attuazione del modello deve essere affidato a un organismo che sia dotato di poteri di iniziativa e controllo nonché di mezzi anche finanziari adeguati. È stata prevista, altresì, l eliminazione della coincidenza, per gli enti di piccole dimensioni, dell organo dirigente con l organismo di vigilanza, a garanzia l indipendenza della funzione direttiva da quella di controllo nel rispetto dei principi di autonomia ed indipendenza che caratterizzano l organismo. ( 13 ) Utile riferire che è stata a lungo dibattuta l esigenza di costituire un organismo ad hoc, in alternativa alla identificazione con organi quali il collegio sindacale nel sistema tradizionale, il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, il comitato di controllo interno al consiglio di amministrazione nel sistema monistico, comitati audit committee o funzioni internal auditing di controllo preesistenti nella società. L Organismo di controllo è una figura ignota a quasi tutti gli altri ordinamenti giuridici almeno sul piano normativo astratto. ( 14 )RORDORF, I criteri di attribuzione della responsabilità. I modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire i reati, insoc., 2001, 1303; ID., La normativa sui modelli di organizzazione dell ente, Cass. pen., 2003, suppl. n. 6, 89; FORTI, Esperienze di avvio degli organismi di vigilanza ex d.lgs. n. 231/2001, Centro Studi Federico Stella, quaderno n. 244, 9; Abi, Circ , n. 30; Assonime, Alcune proposte in materia di controlli societari, Note e studi n. 6, 2011, 7 in cui in un ottica di semplificazione è stato proposta la soppressione dell organismo e l affidamento dei compiti di vigilanza sul Modello 231 all organo dell ente cui è già affidata la vigilanza sugli assetti organizzativi dell impresa e sul rispetto della legge. ( 15 ) MONTALENTI, Organismo di vigilanza e sistema dei controlli, Giur. comm., 2009, 643 e seguenti; CENTONZE, Controlli societari e responsabilità penale, Milano, ( 16 ) Le sanzioni a carico dell ente si distinguono in principali ed accessorie. Le principali possono essere pecuniarie e interdittive (interdizione dall esercizio dell attività, la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell illecito, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio, l esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l eventuale revoca di quelli già concessi, il divieto di pubblicizzare beni o servizi), mentre sono sanzioni accessorie la pubblicazione della sentenza e la confisca. ( 17 ) Sul punto si legga la recente pronuncia Tribunale Milano, in cui è stato affermato che il d.lgs. n. 231/01 delinea un contenuto tipico dei modelli organizzativi, fermo restando che ciascun ente può mutuare le prescrizioni organizzative di dettaglio dall insieme della disciplina primaria e secondaria di settore, dagli atti di autoregolamentazione vigenti e dalle linee guida emanate dalle associazioni di settore. Il Tribunale di Milano ha osservato che l adozione di misure idonee alla prevenzione di reati rientra nell ambito del più generale concetto di adeguatezza organizzativa della società, come confermato sia dall art. 2381, comma 5º, c.c., che attribuisce agli organi amministrativi delegati il compito di curare che l assetto organizzativo sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa e al Consiglio di Amministrazione il compito di valutarne l adeguatezza sulla base delle informazioni ricevute, sia dall art c.c., che impone al Collegio Sindacale il compito di vigilare sul rispetto della legge e dello statuto, nonché sui principi di corretta amministrazione, con particolare riguardo all adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e al suo funzionamento. Per essere ritenuto idoneo e per poter assurgere al ruolo di esimente della responsabilità dell ente, il modello deve essere costruito sulla scorta delle conoscenze consolidate e condivise nel momento storico in cui è commesso l illecito. La valutazione dell adeguatezza del modello non può che consi- La Responsabilità Civile maggio 2012

6 I requisiti che il modello deve possedere affinché possa avere efficacia scriminante sono indicati nell art. VI, in particolare il modello organizzativo deve prevedere una mappatura delle aree a rischio nelle quali cioè è possibile la commissione dei reati che possono dare luogo alla responsabilità dell ente. Si tratta di obblighi precauzionali che si sostanziano da una mappatura del rischio, alla redazione di appositi protocolli che devono essere resi cogenti attraverso un adeguato sistema disciplinare. L art. VI del decreto legislativo n. 231/2001 dispone infatti sub Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell ente che: 1. Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell articolo V, comma 1º, lettera a), l ente non risponde se prova che: a) l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell organismo di cui alla lettera. 2. In relazione all estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1º devono rispondere alle seguenti esigenze:a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l attuazione delle decisioni dell ente in relazione ai reati da prevenire;c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli;e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. 3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2º sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneità dei modelli a prevenire i reati. 4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1º possono essere svolti direttamente dall organo dirigente. 5. È comunque disposta la confisca del profitto che l ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente( 18 ). In caso di commissione di uno dei reati presupposto previsti dal decreto, l applicazione di una sanzione conseguente alla responsabilità dell ente, costituisce una lesione degli interessi dell ente società, soci, creditori sociali e terzi nel caso in cui la società sia sottoposta a pene interdittive della attività e si tratterà di valutare in sostanza se il danno sia conseguente ad una errata e carente valutazione in ordine alla adeguatezza ed alla efficienza del sistema organizzativo adottato e la sua idoneità a consentire l esonero dell ente dalle responsabilità per gli illeciti commessi dai suoi dirigenti o dai loro sottoposti. Ove siano riscontrabili carenze od errori di valutazione, sarà proponibile l azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci che, in violazione ai loro obblighi di controllo, abbiano omesso di adottare le misure atte ad evitare il danno( 19 ). A fine preventivo la società è quindi tenuta ad effettuare ogni controllo previsto nelle procedure interne il modello funge in tal modo da strumento di internalizzazione all ente dell attività preventiva che interessano anche gli organi di controllo interni per una migliore gestione del rischio della commissione di illeciti amministrativi e penali. Le principali attività che l organismo di vigilanza è tenuto a svolgere sono a titolo esemplificativo un attività di informazione e formazione del personale dipendente e dei collaboratori, dei soggetti apicali e dei subordinati; attività di analisi dirette ad accertare la effettiva coerenza dei comportamenti aziendali tenuti con quelli indicati nel modello di organizzazione e di gestione; un attività di aggiornamento del modello medesimo( 20 ). Relativamente alle fattispecie delittuose concernenti gli abusi di mercato ad esempio, possono essere individuate azioni quali l adozione del registro delle persone in possesso di informazioni privilegiate art. 115 bis T.U.F. ; l adozione di procedure sulle transazioni dei manager, il cosiddetto internal dealing art. 114, V Comma 2º, T.U.F. ; l adozione di procedure per la comunicazione all esterno di informazioni societarie mercato, autorità di vigilanza, media ; la adozione di policy sulla gestione delle informazioni da parte dei soggetti di vertice e del personale; l adozione di procedure per la segnalazione delle operazioni sospette di market abuse; l adeguamento del codice etico e di condotta alla normativa sugli abusi di mercato ed il coordinamento di tali misure con il modello di organizzazione, di gestione e controllo; la diffusione dei documenti a tutti i soggetti dell organizzazione aziendale coinvolti; la formazione del personale sulle problematiche rilevanti della normativa ed il coinvolgimento dell organismo dirigente di vigilanza nella legal compliance in materia di market abuse( 21 ). La giurisprudenza sinora si è espressa prevalentemente nel senso stere in una verifica della compatibilità delle scelte organizzative compiute dall ente rispetto ai principi sanciti dal d.lgs. n. 231/2001. ( 18 ) L art. V stabilisce che 1. L ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. L ente non risponde se le persone indicate nel comma 1º hanno agito nell interesse esclusivo proprio o di terzi. L art. VII stabilisce che sub Soggetti sottoposti all altrui direzione e modelli di organizzazione dell ente 1. Nel caso previsto dall articolo V, comma 1º, lettera b), l ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. 2. In ogni caso, è esclusa l inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi. 3. Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. 4. L efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell organizzazione o nell attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. ( 19 ) Sugli obblighi di vigilanza si può leggere Tribunale Milano, n del 2008, Le Società, 12, ( 20 ) Assonime, 2010, Analisi dello stato di attuazione del Codice di autodisciplina delle società quotate, in cui si riferisce che il novantuno per cento delle società fornisce informazioni riguardo all adozione di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire gli illeciti previsti dal d.lgs. n. 231/2001. Per ciò che concerne la composizione dell organismo di vigilanza esso ha, nel novantaquattro per cento dei casi, natura collegiale, con un numero di componenti variabile tra due e sette. E prevalente è il modello composto da tre membri. I componenti sono amministratori di solito scelti tra gli indipendenti, dirigenti frequente il ricorso al responsabile internal audit o al compliance officer, del responsabile affari generali e/o legali, minora il ricorso al risk manager o al responsabile delle risorse umane, professionisti esterni esperti in materi giuridiche o contabili, sindaci. ( 21 )DE NICOLA, Il diritto dei controlli societari, Milano, 2010; DE NICOLA ROTUNNO, I controlli interni ex ante ed ex post: il ruolo dell organismo di vigilanza, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 11, maggio La Responsabilità Civile 5

7 della inidoneità dei modelli organizzativi adottati dalle società indagate, sulla base del mero accertamento del fatto illecito e il conseguente riconoscimento implicito di una sorta di responsabilità oggettiva( 22 ). La questione si è posta all attenzione già quando è stato osservato risultare evidente che nel giudicare la responsabilità della società, proprio per non cadere in una sorta di responsabilità oggettiva degli enti, fosse necessario verificare l efficacia del modello di organizzazione, di gestione e controllo con valutazione ex ante e non ex post rispetto agli illeciti commessi dagli amministratori, non avendo senso ritenere inefficace un modello organizzativo per il solo fatto che fossero stati commessi degli illeciti da parte dei vertici della persona giuridica, in quanto ciò avrebbe comportato la pratica inapplicabilità della norma contenuta nell art. 6 legge n. 231/2001. Si tratta dell unica pronuncia che ha sinora ritenuto il modello esimente, nella quale cioè il giudice per le indagini preliminari ha rilevato la valutazione ex ante dell efficacia del modello rispetto all illecito ritenendo, diversamente, inapplicabile nella pratica la disciplina stessa. La sentenza ha escluso la responsabilità amministrativa dell ente pur rinviando a giudizio l imputato operando una ricostruzione/raffronto tra il reato ed il modello organizzativo adottato. Nel caso di specie, il Giudice dell udienza preliminare ha rilevato che il reato di aggiotaggio fosse stato commesso dal presidente della società il quale aveva rappresentato dati falsi per valorizzare indebitamente la situazione sociale, e successivamente ha verificato che il modello conteneva, per le comunicazioni interne ed esterne, specifiche previsioni indirizzate in senso preventivo individuando una serie di organi che, dal basso sino al vertice, erano tenuti a comporre l informazione oggetto del successivo comunicato o relazione ufficiale. Lo stesso giudice Gup aveva quindi rilevato come il presidente della società avesse agito autonomamente eludendo la catena informativa prevista dal modello e conseguentemente aveva ritenuto adeguata ed idonea l autonormazione: se l imputato avesse rispettato le regole preventive stabilite dall ente, il reato non si sarebbe consumato( 23 ). 5. I reati rilevanti ai fini della responsabilità dell ente e alcune questioni oggetto di proposte di riforma Come è noto, l accertamento della responsabilità non può avvenire, in base ai principi generali del diritto penale, sulla base di presunzioni esistendo la opposta e prevalente presunzione di innocenza di cui all art. 27 Cost. La disciplina della responsabilità da reato dell ente prevede al contrario che quando il reato sia commesso da chi si trovi in una posizione apicale nella organizzazione dell ente, sarà quest ultimo a provare di avere efficacemente adottato ed attuato idonei modelli organizzativi e che il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente tali modelli. Il sistema ha introdotto cioè una presunzione di responsabilità dell ente quando il reato sia stato commesso dai vertici del medesimo. Differentemente quando l illecito è stato commesso da chi sia sottoposto all altrui direzione, l onere della prova torna, secondo i principi generali, in capo all accusa e deve essere quest ultima a fornire la dimostrazione dell inefficacia del modello o l inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza che hanno reso possibile la commissione del reato. Si tratta di due regimi differenti in ordine ad un medesimo onere della prova in capo a distinti soggetti in posizione apicale (amministratori: delegati/non delegai/di fatto, direttori generali) o soggetti all altrui vigilanza (compresi i consulenti esterni, gli agenti ecc.). Relativamente al sistema di attribuzione delle responsabilità dell ente per fatti di reato posti in essere dai propri vertici o dal personale sottoposto alla vigilanza di questi ultimi è stata da tempo auspicata da più parti una revisione della normativa e sono tuttora presenti alcune proposte di riforma con l obiettivo di rafforzare la portata esimente dei modelli organizzativi. Una tra le modifiche proposte è quella del Progetto di legge presentato dall Agenzia di Ricerca e Legislazione AREL nel luglio Con tale progetto si interviene sull art. VI, e si inverte l onere della prova facendolo gravare sul pubblico ministero nei casi indicati ex art. V, comma 1º, lett. a), del Decreto riguardanti la dimostrazione della mancata attuazione del modello organizzativo e l omessa istituzione dell organismo di vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo ed il suo regolare funzionamento. È previsto che coloro che hanno posto in essere il reato, debbano avere al contempo eluso fraudolentemente il modello di organizzazione e di gestione. Il nuovo art. VII bis introdurrebbe la certificazione dell idoneità del modello preventivo al cui rilascio corrisponderebbe l esclusione della responsabilità dell ente, sempre che vi sia corrispondenza tra il modello certificato e quello concretamente attuato e non siano sopravvenute significative violazioni delle prescrizioni. Connessa al rilascio della certificazione sarebbe l inapplicabilità delle misure interdittive in fase cautelare, salvo il ricorrere di esigenze di eccezionale rilievo non del tutto specificate. Il comma 2º dell articolo prevederebbe la certificabilità di singole procedure, ovvero l attestazione provvisoria della idoneità di procedure adottate nel corso dell impianto del modello medesimo. In tale caso la certificazione avrebbe una efficacia scriminante provvisoria circoscritta al tempo necessario al completamento dell intervento( 24 ). L introduzione di un meccanismo di certificazione della idoneità del modello organizzativo nel suo complesso o delle singole procedure rimane una questione di dubbia soluzione( 25 ). In altre parole si tratterebbe di riconoscere all ente l idoneità tramite la certificazione ove ricorrano le condizioni in base a cui 1. il modello concretamente attuato corrisponda al modello certificato; 2. non siano sopravvenute, dopo la certi- 2011; MARCHETTI, AA.VV., Il sistema dei controlli societari: una riforma incompiuta?, Milano, Sui poteri sanzionatori dell organismo di vigilanza si vedano Tribunale Trani, , Tribunale Napoli, , il Codice di comportamento di Assogestioni, Linee guida Assogestioni, 2007, 13 e seguenti. ( 22 ) La giurisprudenza ha osservato che quanto previsto e disciplinato dal d.lgs. n. 231/2001 non delinei un ipotesi di responsabilità oggettiva, in quanto, si afferma sussistere una colpa di organizzazione dell ente, che consiste nel non avere predisposto quell insieme di accorgimenti preventivi atti ad evitare la commissione di reati. Sarebbe tramite tale colpa di organizzazione dell ente che è imputato all ente l illecito penale. La responsabilità della persona fisica si estende all ente collettivo gravando sull accusa l onere di dimostrare l esistenza dell illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella societas e che abbia agito nell interesse della medesima. Differentemente l ente ha la possibilità di liberarsi fornendo la prova di avere adottato ed attuato, prima della commissione del fatto, i modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire il reato. ( 23 ) Tribunale Milano, in cui il giudice per le indagini preliminari ha osservato che occorre stabilire se, prima della commissione del fatto, fosse stato adottato un corretto modello organizzativo e se tale modello, con valutazione ex ante, potesse considerarsi efficace per prevenire gli illeciti societari oggetto di prevenzione. Al contrario Tribunale Cosenza, , n. 1341, è stato silente sul modello poggiando la propria decisione su una sorta di regola presuntiva in base a cui il reato consumato dimostrerebbe la lacuna dell apparato preventivo; Cass., S. U., , n , sentenza Impregilo, in cui il modello è stato ritenuto irrilevante trattandosi dell applicazione in sede cautelare del sequestro destinato alla confisca dei beni in quanto tale misura ai sensi dell art. VI del Decreto può essere adottata anche in caso di esonero dell ente da responsabilità. ( 24 ) ARENA, DEVERO, Il progetto di modifica delle responsabilità degli enti tra originarie e nuove aporie, Dir. pen. e processo, 10, ( 25 ) Si tratterebbe si introdurre un obbligo di certificazione affidato a società specializzate in ordine alla idoneità ed efficacia del Modello. La Responsabilità Civile maggio 2012

8 ficazione, significative violazioni delle prescrizioni che evidenzino una carenza organizzativa causa del reato per cui si procede( 26 ). Un altra ipotesi di riforma è stata avanzata con la proposta n presentata in data e le cui linee guida sono sostanzialmente: 1. La esclusione dell applicazione indiscriminata delle sanzioni interdittive in via cautelare ed il corrispondente inasprimento delle pene pecuniarie; 2. l obbligo di elezione, negli enti di interesse pubblico così come stabilito ai sensi dell art. XVI d.lgs , n. 39, società quotate, banche, assicurazioni, intermediari finanziari ecc. dell organismo di vigilanza da parte dell assemblea; 3. l inversione dell onere della prova a carico della pubblica accusa relativamente all inefficacia del modello organizzativo e di gestione, anche nel caso in cui il reato sia commesso da un soggetto apicale. Si è auspicata quale minimo comune denominatore l eliminazione dell inversione dell onere della prova di modo che gravi sul pubblico ministero l obbligo di provare la colpa organizzativa dell ente, ovvero la inidoneità del modello a prevenire i reati che si siano verificati, e la mancata vigilanza sulla attuazione dello stesso da parte dell organismo di vigilanza oltre che la commissione del reato da parte dei dipendenti senza avere eluso fraudolentemente il modello( 27 ). La riforma dovrebbe comunque mirare a tutelare gli enti dal rischio di trattamenti giudiziari vessatori già in fase cautelare i cui effetti economici possono rivelarsi non recuperabili. In tal modo la maggiore certezza nella configurazione del requisito di idoneità del modello di organizzazione, di gestione e controllo cui è correlato il beneficio di esimente dovrebbe potere circoscrivere la discrezionalità del giudice e determinare un più equo rapporto costi- benefici dell adeguamento( 28 ). Si ricorda che per l esistenza della responsabilità dell ente è necessario che: 1. sia commesso uno dei reati per i quali la legge prevede espressamente la responsabilità degli enti; 2. che il reato sia stato posto in essere nell interesse o a vantaggio dell ente. Allo stato i reati rilevanti sono: l indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico art. 24 ; delitti informatici ed in materia di privacy art. 24 bis ; concussione e corruzione art. 25 ; falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo art. 25 bis ; delitti contro l industria e il commercio art. 25 bis 1 tra cui la frode in commercio, la vendita di prodotti industriali con segni mendaci, l illecita concorrenza con minaccia o violenza, la frode contro le industrie nazionali; gran parte dei reati societari art. 25 ter ; delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico art. 25 quater ; mutilazione degli organi genitali femminili art. 25 quater in riferimento all art. 583 bis c.p.; delitti contro la personalità individuale art. 25 quinquies ; abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato di cui al d.lgs , n. 58, art. 25 sexies ; omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza del lavoro art. 25 septies ; ricettazione, riciclaggio ed impiego di denaro, beni od utilità di provenienza illecita art. 25 octies ; delitti in materia di violazione del diritto d autore art. 25 novies ; induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all autorità giudiziaria art. 377 bis c.p., art. 25 novies ; alcuni reati suscettibili di essere qualificati transnazionali art. 10 L. n. 146/2006 ; induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci alla Autorità giudiziaria art. 377 bis c.p. ; alcuni reati ambientali artt. 727 bis e 733 bis c.p. e d.l. n. 152 del L art. 26 del d.lgs. n. 231 del 2001 estende la punibilità anche all ipotesi di tentativo di uno dei suddetti reati. È esclusa la punibilità dell ente quando quest ultimo abbia volontariamente impedito il compimento dell azione o la realizzazione dell evento. L art. 187 quinquies del T.U.I.F. prevede una ipotesi di responsabilità dell ente connessa non già a un reato ma agli illeciti amministrativi in materia di abuso del mercato finanziario artt. 187 bis e 187 ter T.U.I.F.. Perché la commissione di uno di tali reati sia rilevante ai fini della responsabilità dell ente è necessario che il reato sia stato commesso per suo interesse o a suo vantaggio, rimanendo esclusa la responsabilità dell ente se il soggetto che ha commesso l illecito lo ha fatto nell interesse esclusivo proprio o di terzi. Ai fini della sussistenza della responsabilità dell ente il reato è stato commesso nell interesse o a vantaggio dell ente è necessario individuare lo scopo realmente perseguito ed il risultato utile anche non economico tratto dall illecito ed al medesimo pertinente( 29 ). & ( 26 ) Il potere discrezionale del giudice si è concentrato tuttavia sulla valutazione della corrispondenza del modello attuato con quello certificato e sulla validità del sistema organizzativo e di controllo. Tribunale penale Bari, ; Tribunale penale Milano, ( 27 ) Cass., sez. VI, , n , in cui è stata posta a carico della pubblica accusa l onere della prova sia circa la commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui all art. 5, d.lgs. 231/2001 sia circa la carente regolamentazione interna dell ente. ( 28 ) Tribunale Milano, , in cui sentenza Impregilo il giudice rispetto ad un primo illecito realizzato in un momento antecedente l adozione del Modello preventivo ha valutato favorevolmente che a quella data fosse stata già avviata la procedura di elaborazione del Modello. ( 29 ) Cass., , n , in cui è stato escluso che possa avere rilievo in materia la distinzione tra profitto netto e profitto lordo. Cass., , n , in cui si è affermato che l illecito è commesso per un fine esclusivamente personale e va esclusa la responsabilità dell ente quando quest ultimo è utilizzato quale schermo dietro cui agiscono soggetti che utilizzano il medesimo come semplice strumento per fini personali. maggio La Responsabilità Civile 5