Bandi di gara e tassatività della cause di esclusione : la giurisprudenza più recente

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1 Bandi di gara e tassatività della cause di esclusione : la giurisprudenza più recente Matera, 24 settembre 2013 Lorenza Ponzone* *Il presente intervento è svolto a titolo personale e non impegna l Autorità di appartenenza. 1

2 CAUSE TASSATIVE DI ESCLUSIONE DETERMINAZIONE AVCP N.4/2012 2

3 Quadro normativo Art. 4, co. 2, lett. h), Decreto sviluppo Art. 64, co. 4-bis, Codice I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (banditipo) approvati dall'autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo. 3

4 Quadro normativo Art. 4, co. 2, lett. d), Decreto sviluppo Art. 46, co. 1-bis, Codice Le stazioni appaltanti possono escludere i candidati o i concorrenti in caso di: mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti; incertezza assoluta sul contenuto osullaprovenienza dell offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». 4

5 Tipizzazione vs. bandi-tipo Ratio garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico (cfr. relazione illustrativa d.l. n. 70/2011) Tipizzazione Bandi tipo Deroga rispetto al bando o alle o alle cause di esclusione? 5

6 Quadro normativo e prassi Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia (G.U. n. 110 del 13 maggio 2011) Legge 12 luglio 2011, n. 106 (G.U. n. 160 del 12 luglio 2011) Consultazione Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1- bis, del Codice dei contratti pubblici Documento di consultazione AVCP Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1- bis, del Codice dei contratti pubblici 6

7 Problematiche interpretative VALORE DEI BANDI TIPO E POSSIBILITÀ DI DEROGA I bandi tipo indicano le cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo Collegamento normativo BANDI-TIPO CAUSE TIPIZZATE DI ESCLUSIONE Possibilità di deroga 7

8 Problematiche interpretative sulla deroga VALORE DEI BANDI TIPO E POSSIBILITÀ DI DEROGA Possibili interpretazioni I BT NON SONO DEROGABILI CON RIGUARDO ALLE CAUSE TASSATIVE DI ESCLUSIONE I BT SONO INTEGRALMENTE DEROGABILI la deroga può riguardare soltanto le altri parti dei BT e deve essere motivata purché la s.a. motivi in ordine alla deroga 8

9 La posizione dell AVCP sul potere di deroga DEROGA Eventuali deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nell introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse sarebbero affette da nullità. Deroga = previsione di ulteriori ipotesi di esclusione. La deroga, ancorché motivata, non può consistere nell introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullità. Dunque, rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando-tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall art. 46, comma 1-bis, del Codice. Ciò non vuol dire che tutte le cause di esclusione previste dai bandi tipo operano necessariamente per ogni specifica gara. 9

10 La nullità delle clausole difformi NULLITÀ Eventualiprescrizioniimposteapenadiesclusionenei bandi che non siano riconducibili alle ipotesi prospettate dall art. 46, comma 1-bis. La sanzione della nullità, in luogo di quella dell annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale. 10

11 Tipizzazione e comportamento dei concorrenti La norma introduce un principio di tipizzazione delle cause di esclusione più che di tassatività indicando alle stazioni appaltanti ed alla stessa Autorità, i vincoli ed i criteri da seguire nell individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo. Duplice valenza Predisposizione della documentazione di gara Valutazione del comportamento dei concorrenti Delinealeregoletassativeaffinchéla previsione esplicita di ipotesi di esclusione possa essere ritenuta legittima Impone di verificare se tale comportamento, anche a prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, produca comunque le conseguenze di cui all art. 46, comma 1-bis del Codice e comporti, pertanto, l esclusione del concorrente. Applicazione generalizzata sia ai settori ordinari che ai settori speciali, in virtù di quanto disposto dall art. 206, comma 1, del Codice. Non assume rilievo l importo del contratto, che può, quindi, essere sia inferiore che superiore alle soglie comunitarie. 11

12 Soccorso istruttorio Il primo comma dell art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che: nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del d.lgs. n. 163/2006, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. L art. 46, comma 1 è espressione del potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. ART. 46, c. 1 ordinario modus procedendi in attuazione del criterio del giusto procedimento ex art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e del principio del favor partecipationis LIMITE: PAR CONDICIO COMPETITORUM 12

13 Soccorso istruttorio La giurisprudenza si è spesso chiesta se il potere di regolarizzazione si configuri una mera facoltà della p.a. ovvero un inderogabile obbligo, sussistente almeno al ricorrere di determinate condizioni. «Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati». Tesi a confronto Facoltativo «il potere dell Amministrazione di invitare i concorrenti alla regolarizzazione delle documentazione comprovante il possesso dei requisiti appare qualificabile come potestà discrezionale quindi, l omesso suo esercizio, non potendosi configurare quale violazione di una disposizione non vincolante, non risulta idoneo ad inficiare la legittimità della gara» Cons. St. sez. v 3 ottobre 2002, n.5206: Obbligatorio «l inciso se necessario di cui alla riportata norma del Codice, non introduce nessuna deroga alla valenza e alla cogenza del principio di integrazione documentale, dovendosi annettere alla locuzione il significato di se necessario in dipendenza della situazione di fatto» Tar lazio, sez.i-bis, 18gennaio 2008, n

14 Soccorso istruttorio Le formule più frequentemente utilizzate nelle sentenze: L integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi, al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parità di trattamento dei concorrenti (Tar Lazio, sez. I 9 luglio, n.6518) L art.46 del codice dei contratti codifica uno strumento inteso afarvalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l esigenza della più ampia partecipazione per carenza meramente formali nella documentazione (Cons. St., sez. III,13 maggio 2011, n ); La "ratio" dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 è ravvisabile nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto (al fine di evitare che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti), in un'ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del "favor partecipationis" e quello della "par condicio" tra i concorrenti (Cons. St. sez. V 21 ottobre 2011 n. 5639); La facoltà della stazione appaltante di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati costituisce un istituto di carattere generale, raccordato all esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare e di evitare che la detta esigenza possa essere compromessa con carenza di ordine meramente formale, tale potere discrezionale deve essere esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza ed in base al principio specifico delle gare pubbliche, della massima partecipazione (Tar Lazio, sez. III, 31/127/2010, n.39288). 14

15 Soccorso istruttorio Approdo giurisprudenziale Il soccorso istruttorio è istituto di carattere generale espressione dei principi fondamentali, di rango comunitario e nazionale di proporzionalità e di buona amministrazione. La grave sanzione dell esclusione dalla gara non può discendere da violazioni puramente formali. La P.A., prima di adottare un provvedimento di segno sfavorevole nei confronti del privato che partecipa al procedimento, obbligata a mettere quest ultimo in condizioni di difendersi. IL cd. potere-dovere di invitare le imprese concorrenti a regolarizzare rappresenta, in definitiva, la concreta applicazione del principio del giusto procedimento di cui all art. 3 della l.241/90. 15

16 Soccorso istruttorio: limiti relativi all oggetto La possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non costituisce un dovere assoluto e incondizionato, dovendo comunque essere rispettati alcuni limiti. «Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati». soccorso istruttorio Par condicio Elementi essenziali Equivocità del bando È esclusa la regolarizzazione nel corso di inosservanza di adempimenti procedurali significativi o in caso di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione. La regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato La regolarizzazione è consentita in caso di equivocità delle clausole del bando relative alle dichiarazioni o alla documentazione da integrare o da chiarire. 16

17 Soccorso istruttorio Indirizzo giurisprudenziale minoritario: ampliare l ambito di operatività del soccorso istruttorio sino ad includervi la produzione di dichiarazione/documenti del tutto assenti in sede di presentazione delle offerte o domande di partecipazione (cfr. TAR Toscana 6/9/2012 n. 1536; C.d.S., sez. V, sentenza 24 novembre 2011 n. 6240; sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017; sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829). Secondo tale indirizzo, nella materia dei pubblici appalti potrebbe trovare applicazione la tesi del c.d. falso innocuoeconseguentementedovrebbeessereimpeditalapartecipazioneallegaresoloquandoincapo all operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non è idonea a modificare gli esiti della gara (cfr. Cons. St., V, 24 novembre 2011 n «il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un'ipotesi di "falso innocuo", come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative»); Ad es., sarebbe illegittima l esclusione dalla gara di un concorrente qualora i progettisti dallo stesso indicati, pur rispettando il requisito, non abbiano reso la dichiarazione relativa al rispetto della normativa sull assunzione dei lavoratori diversamente abili di cui alla legge n. 68/

18 Soccorso istruttorio Portata alle estreme conseguenze, comporterebbe che, a fronte di dichiarazioni sostitutive di certificazione contenenti dati non veritieri, la SA non dovrebbe escludere il concorrente ma avrebbe l'onere di verificare preliminarmente se la falsità sia in concreto indice dell'esistenza di una condizione ostativa alla partecipazione (fattispecie relativa a dichiarazioni attestanti la mancata irrogazione di condanne penali a carico del dichiarante, il quale invece aveva subito una condanna la quale, tuttavia, in concreto risultava non avere valenza ostativa alla partecipazione; cfr. T.A.R. Lazio Roma II, 20 aprile 2009 n. 3984; T.A.R Sardegna 9 ottobre 2009, n. 1525). In senso contrario: ex multis C.d.S. n. 1471/2012 secondo cui «la tesi del falso innocuo non può trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici ( ) Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente anche in ossequio al principio di buon andamento dell amministrazione e di proporzionalità la celere decisione in ordine all ammissione dell operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara». 18

19 Soccorso istruttorio C.d.S. sez. IV 4/7/2012 n. 3925: «Secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato "Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38" (Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965), di tal che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento" (sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981), tenuto conto che la disposizione, relativa al c.d. potere di soccorso, deve considerarsi di stretta interpretazione" (Sez.VI, 6 giugno 2011, n. 3365)»; TAR Puglia Lecce sez. I 4/6/2012 n. 1025: «La giurisprudenza ha (..) da tempo condivisibilmente chiarito che l'istituto del c.d. soccorso istruttorio, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta». C.d.s. Sez. VI 13/2/2013, n. 889: «Nelle gare pubbliche l omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione, richiesti a pena di esclusione, non può considerarsi alla stregua di un irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall ambiguità di clausole della legge di gara; di conseguenza, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata per permettere l integrazione di documenti o dichiarazioni che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione verificandosi, in caso di ammissione alla regolarizzazione, una palese violazione della par condicio fra i concorrenti (in tal senso: Cons. Stato, V, 26 gennaio 2012, n. 334). 19

20 Soccorso istruttorio: casi concreti Le valutazioni circa la possibilità di esercitare il potere-dovere di richiedere integrazioni e chiarimenti devono necessariamente essere operate dalla stazione appaltante in relazione al caso concreto. Sul punto cfr. anche CGE sentenza n. 599 del 29 marzo 2012: «Nell esercizio del potere discrezionale di cui pertanto dispone l amministrazione aggiudicatrice, quest ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta». A titolo esemplificativo: presentazione di un documento di identità non in corso di validità dubbi in merito alla conformità all originale di un documento presentato in copia obiettiva oscurità ed equivocità della documentazione predisposta dalla SA che ha indotto in errore il concorrente chiarimenti in ordine al contenuto di documenti presentati 20

21 Le cause di esclusione 21

22 : Art. 4, co. 2, lett. d), Decreto sviluppo Art. 46, co. 1-bis C.A. Le stazioni appaltanti possono escludere i candidati o i concorrenti : in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti; nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; In caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte Art. 64,. 4-bis, C. A. i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Tassatività delle cause di esclusione 22

23 Prima della Determinazione dell Autorità n.4/2012 Sono causa di esclusione gli inadempimenti alle prescrizioni poste dalle stazioni appaltanti nel bando di gara Giurisprudenza prevalente la prescrizione introdotta nel bando è esplicitamente accompagnata dalla dizione «a pena di esclusione» La prescrizione introdotta nel bando non è accompagnata dalla dizione «a pena di esclusione» l esclusione del concorrente è da considerarsi automatica L esclusione non è automatica, ma occorre valutare se la prescrizione corrisponde ad un interesse preminente della S.A. 23

24 Prima della Determinazione dell Autorità n.4/2012 Sono causa di esclusione gli inadempimenti alle prescrizioni poste autonomamente dalle stazioni appaltanti nel bando di gara dalle Stazioni appaltanti. Giurisprudenza minoritaria la prescrizione introdotta nel bando è esplicitamente accompagnata dalla dizione «a pena di esclusione» La prescrizione introdotta nel bando non è accompagnata dalla dizione «a pena di esclusione» va comunque verificato se il mancato adempimento alla prescrizione di gara comporti una effettiva lesione di un interesse pubblico rilevante. In mancanza di questa condizione, l esclusione non può essere disposta anche se esplicitamente prevista nel bando. 24

25 Prima della Determinazione n.4/2012 dell Autorità Alcune pronunce della Giurisprudenza : Sussiste l obbligo per la stazione appaltante di applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero le cause di esclusione dalla gara, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, daunlato,adesigenze pratiche di certezza e celerità, e dall altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l imparzialità dell azione amministrativa e la parità di condizioni fra i concorrenti, conlaconseguenza che solo nell ipotesi di un equivoca formulazione del bando di gara può ammettersi un interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti (in tal senso: Cons. St.. sez..v, 14 luglio 2011, n.4274) Legittimamente la stazione appaltante, che abbia fissato nel bando alcune prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici, esclude dalla procedura comparative le imprese che ad esse non si siano attenute anche se tale sanzione non sia stata espressamente prevista dalla lex specialis (in tal senso: Tar Bari, sez.i, 22 ottobre 2009, n.2445) Le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate alla stregua dell interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al favor partecipationis (in tal senso: Cons. Stato, III, 12 maggio 2011, n. 2851; id., VI, 8 marzo 2010, n. 1305). 25

26 Dopo la determinazione n.4/2012 dell Autorità le esclusioni legittime sono solo quelle indicate all art.46 comma 1 bis: del Codice non è possibile l esclusione per violazioni puramente formali indipendentemente dalle prescrizioni della lex specialis La norma non elimina né riduce la discrezionalità delle stazioni appaltanti di individuare i requisiti di partecipazione (proporzionalità e ragionevolezza) i requisiti di partecipazione devono garantire la qualità della prestazione. Eventuali ulteriori cause di esclusione sono nulle L offerta deve avere le caratteristiche della compiutezza completezza, serietà indipendenza segretezza. 26

27 Problematiche interpretative sull esclusione derivante da norme La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice o dal regolamento o dal altre disposizioni i legge vigenti (art.46 comma 1-bis) Principio di tassatività Diverse possibili interpretazioni L esclusione deve essere sempre prevista espressamente da una norma ESEMPI: mancata presentazione dell impegno del fideiussore ex art. 75, comma 8; contemporanea partecipazione di consorzio e consorziati ex artt. 36, comma 5, e 37, comma 7 ESEMPI: mancata presentazione della cauzione provvisoria; mancata; difetto di separazione dell offerta economica dall offerta tecnica ; presentazione delle offerte fuori termine L esclusione è legittima anche qualora la norma si esprima in termini di doverosità 27

28 La posizione dell AVCP sull esclusione derivante da norme Sono a pena di esclusione tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) sia qualora venga comminata espressamentelasanzionediesclusionesia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto o, più in generale, prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 7 giugno 2012: è evidente che la esclusione dalle gare può intervenire, «oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione» in senso conforme, già Cons. St., sentenza n del 16 marzo 2012). 28

29 La posizione dell AVCP sull esclusione derivante da norme Nello stesso senso, Cons. St., sentenza n del 16 marzo 2012: «Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l intentodiampliareilcampodioperativitàdel soccorso e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, per la dottrina, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un alterazione della regola della par condicio. La novella, anche a giudizio della migliore (e condivisa) dottrina, non vale ad evitare l esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice Appalti dovendosi intendere la norma di legge nel senso che l esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell ipotesi in cui la legge imponga adempimenti doverosi o introduca, come nel caso di specie, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l esclusione» 29

30 Struttura del bando tipo (determinazione n. 4/2012) Parte I, Adempimenti previsti dal Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti Parte II, Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta Parte III, Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara (non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte) 30

31 le singole cause di esclusione (da Edilizia e Territorio del Sole 24 ore) Cause di esclusione Requisiti Riferimenti 1 Mancanza di uno dei requisiti soggettivi previsti dal Codice Articolo 38, Dlgs 163/ Soggetti esclusi per gravi comportamenti discriminatori per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi Dlgs 286/1998, art Soggetti che si avvalgono dei piani individuali di emersione Legge 383/2001, art. 1 bis, c Soggetti esclusi per gravi comportamenti discriminatori nell accesso al lavoro Dlgs 198/2001, art Soggetti esclusi per applicazione ai dipendenti di condizioni inferiori ai contratti collettivi Legge 300/1970, art.36 6 Omissione delle dichiarazioni sostitutive sull insussistenza di cause di esclusione Articolo 38, Dlgs 163/ Carenza dei requisiti speciali indicati nel bando di gara Articolo 41 e 42 D.lgs 163/ Carenza di requisiti di qualificazione necessari nei contratti misti Articolo 15, Dlgs 163/ Carenza dei requisiti di idoneità professionale Articolo 39, Dlgs 163/ Mancato possesso di attestazione Soa Articoli 40 (c. 1) e 60 (c. 2 e 6), Dlgs 163/ Carenza di requisiti per appalti inferiori a euro in assenza di attestazione Soa Articolo 90, Dpr 207/ Carenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi Articolo 41, Dlgs 163/ Carenza dei requisiti tecnico professionali dei fornitori e dei prestatori di servizi Articolo 42, Dlgs 163/ Carenza dei requisiti di progettazione delle imprese negli appalti integrati Articolo 53, c. 3, Dlgs 163/ Carenza di requisiti di partecipazione alle gare per servizi di progettazione Articoli , Dpr 207/ Carenza dei requisiti richiesti a promotore e concessionari Articolo 153, Dlgs 163/ Carenza di requisiti richiesti dai bandi per locazione finanziaria delle opere pubbliche Articolo 160 bis, Dlgs 163/ Carenza dei requisiti dei contraenti generali Articolo , Dlgs 163/ Carenza di requisiti per la selezione qualitativa nei settori speciali 163/2006 Parte III, Capo III, Sezione V, Dlgs 163/ Incompatibilità tra attività di verifica e di progettazione Articoli 48 e 50, Dpr 207/ Requisiti del proponente e del concessionario Articolo 95 e 96, Dpr 207/ Mancata presentazione di certificati di gestione in qualità o di misure di gestione ambientale Articoli 43e 44, Dlgs 163/ Mancata presentazione del contratto di avvalimento Articolo 49, Dlgs 163/ Avvalimento di più imprese ausiliarie per categoria di qualificazione (a meno di indicazioni verse nel bando) Articolo 49, c. 6, Dlgs 163/

32 Segue Partecipazione ed offerte 25 Avvalimento della stessa impresa ausiliaria da parte di più concorrenti (a meno di indicazioni diverse Articolo 49, c. 8, Dlgs 163/2006 nel bando) 26 Mancata o tardiva comprova dei requisiti in sede di verifica Articolo 48, c. 1, Dlgs 163/ Mancata presentazione in sede di offerta della documentazione a comprova dei requisiti nelle Articolo 48, c. 1 bis, Dlgs 163/2006 procedure ristrette a un numero limitato di candidati 28 Mancato rispetto dei termini di presentazione dell offerta o della domanda di partecipazione Articolo 55, c. 5 e 6, Dlgs 163/ Violazione dell obbligo di indicare in sede di offerta la quota di subappalto, qualora necessaria Articolo 92, Dpr 207/2010 per documentare il possesso dei requisiti Mancato, inesatto, tardivo adempimento alla richiesta di completare o fornire chiarimenti in Articolo 46, c. 1, Dlgs 163/2006 ordine al contenuto di certificati, documenti o dichiarazioni presentati Mancato raggiungimento della soglia minima di punteggio indicata nel bando Articolo 83, c. 2, Dlgs 163/ Mancata indicazione nell offerta degli oneri economici relativi ai costi per la sicurezza Articoli 86, c. 3 bis e 87 c. 4, Dlgs 163/ Offerte anomale Articoli 11 e 12, Dlgs 163/ Mancato versamento del contributo dovuto all Autorità di vigilanza Articolo 1, c. 65 e 67, legge 266/ Incompatibilità tra ruolo di progettista e appaltatore Articolo 90, c. 8, Dlgs 163/ Inadempienza degli obblighi imposti al soggetto incaricato dell attività di verifica del progetto Articolo 56, Dpr 207/ Mancata indicazione sulla scelta relativa all acquisizione dei beni immobili in caso di gare che prevedono cessioni di immobili Procedura ristretta con offerta a prezzi unitari: mancata dichiarazione di presa d atto che l indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull importo complessivo dell offerta Mancata sottoscrizione dell offerta da parte del titolare dell impresa o di un legale rappresentante o di altro soggetto capace di impegnare la volontà del concorrente Mancata accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara a Articolo 111, Dpr 207/2010 parziale o totale compensazione del prezzo Articolo 119, c. 5, Dpr 207/2010 Articoli 73 e 74, Dlgs 163/ Mancata accettazione dei protocolli di legalità e dei patti di integrità. Cds sentenza 2657/2012, Cds sentenza 5066/ Presentazione di offerte condizionate, plurime o in aumento Rd 827/1924, articolo 72, articolo 11, Dlgs 163/ Mancata effettuazione del sopralluogo Articolo 106, c. 2, Dpr 207/

33 Segue. 44 Mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento alla gara Irregolarità formali 45 Apposizione sul plico esterno generale di un indicazione errata o generica 46 Mancata sigillatura del plico e delle buste interne con chiusura ermetica 47 Mancata indicazione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse(documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica) 48 Mancato inserimento dei documenti amministrativi, dell offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all interno del plico esterno generale 49 Difetto di separazione fisica dell offerta economica dall offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa Articoli 10 e 183, Dpr 207/ Mancata sottoscrizione delle dichiarazioni sostitutive Articolo 1, Dpr 445/ Mancata allegazione del documento di identità alle dichiarazioni sostitutive 52 Mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti in caso di offerta a prezzi unitari Articolo 74, c. 3, Dlgs 163/ Mancata indicazione del domicilio del concorrente nel plico contenente la domanda di partecipazione Parere Avcp 23/2011 Cauzioni 54 Mancata presentazione cauzione provvisoria Articolo 75, Dlgs 163/ Cauzione non conforme alle prescrizioni del Codice Articolo 75, c. 4, Dlgs 163/ Cauzione di importo errato Articolo 75, Dlgs 163/ Cauzione sprovvista dell indicazione del soggetto garantito Articolo 75, Dlgs 163/ Cauzione prestata con modalità non consentite Articolo 75, Dlgs 163/ Cauzione con validità inferiore rispetto alle prescrizioni del bando Articolo 75, c. 5, Dlgs 163/ Cauzione non sottoscritta o con sottoscrizione non autenticata Parere Avcp 24/ Mancata presentazione dell impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia Articolo 75, c. 8, Dlgs 163/

34 Infine Consorzi e raggruppamenti 62 Partecipazione in contemporanea di consorzi stabili e consorziati Articolo 36, c.5, Dlgs 163/ Partecipazione in contemporanea di consorzi tra società cooperative o artigiane e consorziati Articolo 36, c.5, Dlgs 163/ Partecipazione a più di un consorzio stabile Articolo 36, c.5, Dlgs 163/ Partecipazione alla gara in più di un consorzio ordinario di concorrenti o partecipazione individuale aggiuntiva Articolo 37. c. 7 Dlgs 163/2006 rispetto al consorzio. 66 Partecipazione alla gara in più di un raggruppamento temporaneo di concorrenti o partecipazione individuale Articolo 37. c. 7 Dlgs 163/2006 aggiuntiva rispetto al raggruppamento 67 Inosservanza del divieto di partecipazione dell impresa ausiliaria e di quella ausiliata nella stessa gara Articolo 49, c.8, Dlgs 163/ Servizi di progettazione: partecipazione singola e in raggruppamento alla stessa gara (o in più raggruppamenti) Articolo 253, Dpr 207/ Servizi di progettazione: partecipazione alla medesima gara di un professionista e di una società di cui il Articolo 253, Dpr 207/2010 professionista è amministratore, socio,dipendente, consulente o collaboratore 70 Lavori: mancatopossessodei requisiti secondole percentuali minime indicate dal bando Articolo 92, Dpr 207/ Forniture e servizi: mancatopossessodei requisiti secondo tipologia e misura indicate dal bando Articolo 375, Dpr 207/ Forniture e servizi: mancata indicazione della parti di forniture e servizi eseguite dai singoli operatori Cds Sent. 22/ Rti in costituzione: mancato impegno alla costituzione del raggruppamento in caso di aggiudicazione 74 Rti costituito: violazione delle prescrizioni relative al conferimento del mandato Articolo 37, c. 14 e 15, Dlgs 163/ Violazione del divieto di associazione in partecipazione Articolo 37, c. 9 e 10, Dlgs 207/ Modificazione della composizione dei raggruppamenti e dei consorzi rispetto agli impegni presentati in offerta Articolo 37, c. 9 e 10, Dlgs 207/ Violazione delle norme di ripartizione di quote tra le imprese raggruppate o di Ati tra progettisti Articoli 92, c. 2 e 261, c. 7, Dpr 207/ Mancata dichiarazione in sede di offerta delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione dei lavori delle singole imprese per la verifica di corrispondenza con i requisisti 79 Servizi e forniture: mancata dichiarazione in sede di offerta delle parti di servizio o fornitura svolte dai singoli operatori 80 Servizi pubblici locali: esclusione dei raggruppamenti sovrabbondanti se macroscopicamente restrittivo della concorrenza Articolo 37, c. 2 e 13, Dlgs 163/2006 Articolo 37 c. 4, Dlgs 163/2006 Articolo 4, c. 11, lett. d), Dl 138/

35 80 e più motivi per essere esclusi dalla gara? Non tutte le cause di esclusione previste dal bando tipo operano necessariamente per ogni specifica gara. Alcune clausole sono facoltative (es. controfirma dei lembi di chiusura pre-incollati dal costruttore) Le S.A. appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione solo se conformi a quanto disposto dall art.46 comma 1-bis; Evoluzioni normative ( es. Nuove Direttive europee) Evoluzione della giurisprudenza 35