NOTA A CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE PRIMA CIVILE SENTENZA 12 maggio 2015 n A cura di FRANCESCO DEODATO

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1 NOTA A CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE PRIMA CIVILE SENTENZA 12 maggio 2015 n A cura di FRANCESCO DEODATO Configurabilità e limiti della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione * * * 1. ABSTRACT Con la decisione in commento, la Suprema Corte di Cassazione affronta il tema della configurabilità della responsabilità precontrattuale nei confronti della Pubblica Amministrazione, individuando i criteri e le modalità di indagine che il giudice di merito è tenuto ad effettuare per poterne constatare la sussistenza. Gli Ermellini pongono in evidenza, anzitutto, il superamento del tradizionale orientamento pretorio che riteneva insussistente la responsabilità precontrattuale, in tema di contratti della Pubblica Amministrazione, in presenza di un legittimo esercizio della funzione pubblica, espresso tramite un valido provvedimento amministrativo di aggiudicazione: in effetti, è ormai pacifico che la responsabilità dell Amministrazione non si configura più come una responsabilità da provvedimento, ma si è affermata la struttura di una responsabilità da comportamento e, pertanto, deve essere valutato il contegno complessivamente tenuto dall Amministrazione nel corso delle trattative e della formazione del contratto. Dopo aver effettuato tali premesse, la Corte afferma che, in concreto, la responsabilità precontrattuale per violazione dei canoni di cui agli artt e 1338 c.c. possa concretizzarsi qualora la stazione appaltante, nonostante la sua posizione istituzionale, ometta di tenere informato il contraente circa le vicende afferenti al procedimento di controllo del contratto, in tal modo facendo gravare sul privato i pregiudizi derivanti dagli sviluppi e dall esito negativo di tale procedimento. Al fine di individuare, in ogni caso, se il contraente abbia confidato incolpevolmente nella validità od efficacia del contratto stipulato, il giudice di merito dovrà verificare la conoscibilità in concreto della norma violata, utilizzando il parametro dell uomo mediamente avveduto e considerando, altresì, la univocità della norma, nonché le conoscenza o conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l invalidità o inefficacia del contratto. 1

2 2. IL FATTO La vicenda sottoposta all esame della Corte di Cassazione concerne un contratto di appalto per la costruzione di opere all interno della laguna di Beta e di alcuni viadotti sul naviglio Gamma. In seguito ad una gara a licitazione privata, la Alfa, mandataria di un a.t.i., si aggiudicava l appalto: l allora competente Ministero X precedeva, per ragioni di urgenza, alla consegna immediata dei lavori e, conseguentemente, in data 19 maggio 1987, veniva stipulato il contratto che, il successivo 22 luglio 1989 sarebbe stato approvato con decreto ministeriale. Tuttavia, la Corte dei Conti rifiutava la registrazione del decreto di approvazione del contratto, a causa della mancanza del visto di conformità da parte del Ministero Y e, per tale motivo, i lavori venivano sospesi in data 10 ottobre I GIUDIZI DINANZI AL TRIBUNALE ED ALLA CORTE DI APPELLO La Alfa, in seguito alla sospensione dei lavori, si rivolgeva all Autorità Giudiziaria al fine di ottenere la dichiarazione di risoluzione del contratto di appalto e la condanna al risarcimento dei danni: secondo la società attrice, il contratto, in quanto valido ed efficace, avrebbe dovuto essere dichiarato risolto per inadempimento del Ministero X e, da ciò, si sarebbe dovuta desumere la responsabilità precontrattuale della stessa Amministrazione, per aver posto in essere un comportamento contrario ai principi di buona fede e correttezza. Secondo la Alfa, infatti, l aggiudicazione dell appalto poteva ascriversi a momento genetico del vincolo contrattuale sia nei confronti dell a.t.i. aggiudicataria, sia nei confronti del Ministero X. Tuttavia, né il Tribunale di Roma, né, in secondo grado, la Corte di Appello accoglievano le azioni della società attrice, ritenendo, al contrario, fondate le eccezioni del Ministero X: in particolare, si era ritenuto che il rifiuto della registrazione del contratto, da parte della Corte dei Conti, non avesse attribuito allo stesso negozio giuridico l esecutorietà idonea a renderlo vincolante anche nei confronti del Ministero X. Per questo motivo, non poteva desumersi un automatica responsabilità dell Amministrazione, la cui colpa andava comunque esclusa, data la regolarità dello svolgimento delle diverse fasi in cui si era articolata la procedura di licitazione; sotto questo profilo, dunque, secondo la Corte di appello, il rifiuto di registrazione del contratto, opposto dalla Corte dei Conti, non poteva implicare la conoscenza, da parte del Ministero X, di elementi ostativi alla realizzazione delle opere. 4. MOTIVI DI RICORSO IN CASSAZIONE 2

3 La Alfa impugna dinanzi alla Corte di Cassazione la sentenza del 29 settembre 2008 della Corte di Appello di Roma sulla base di due motivi 1. Con il secondo motivo di gravame, che interessa in questa sede, la ricorrente ritiene che la sentenza della Corte d Appello non abbia erroneamente rilevato la violazione degli artt e 1338 c.c. 2 e, dunque, la responsabilità precontrattuale dell Amministrazione. Il comportamento colpevole del Ministero X si sarebbe concretizzato nella fase di progettazione dell opera, laddove la Corte dei Conti aveva rilevato delle criticità nelle scelte tecniche effettuate dall Amministrazione, riscontrando, altresì, la mancata autorizzazione del Ministero Y. Ciò posto, la Corte d Appello, nella sentenza impugnata, non avrebbe attribuito il giusto rilievo al ragionevole affidamento ingenerato nella ricorrente dall avvio della esecuzione del contratto di appalto, a seguito della consegna anticipata dei lavori in via d urgenza. 5. MOTIVI DELLA DECISIONE: IL PRIMO PRINCIPIO DI DIRITTO SANCITO IN TEMA DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. La Corte di Cassazione, nell accogliere il secondo motivo di ricorso, afferma la configurabilità, a carico della Pubblica Amministrazione, di una responsabilità precontrattuale: in particolare, viene chiarito che tale responsabilità non è una responsabilità da provvedimento, ma una responsabilità da comportamento. Quest ultima implica la violazione dei doveri di buona fede e correttezza nelle fasi delle trattative e della formazione del contratto e, dunque, nel complessivo comportamento tenuto dell Amministrazione durante le fasi prodromiche alla sottoscrizione dell accordo. L assunto riportato costituisce l approdo finale di una lunga evoluzione giurisprudenziale, giustificata dalla piena equiparazione della Pubblica Amministrazione ad un qualsiasi contraente privato: a ben vedere, secondo la Suprema Corte, tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso 1 Con il primo motivo viene lamentata la violazione dell art. 337 della l. n del 1865, in quanto la Corte d Appello avrebbe erroneamente ritenuto il contratto totalmente inefficace a causa della sola mancata registrazione ad opera della Corte dei Conti, senza, invece, dar rilievo al decreto di approvazione. Secondo la Corte di Cassazione tale motivo non è fondato in quanto la sentenza della Corte d Appello ha ritenuto che il contratto di appalto, in quanto privo della registrazione della Corte dei Conti, fosse privo di una necessaria condizione di efficacia. Da ciò non avrebbe potuto dichiararsi la risoluzione del contratto in quanto la sentenza impugnata era rispondente al principio secondo cui in pendenza o assenza di una condlcio juris di efficacia del contratto, come la registrazione o il visto dell'autorità di controllo, il contratto, seppur perfetto nei suoi elementi costitutivi, non è suscettibile di risoluzione per inadempimento, poiché questa presuppone la sua eseguibilità ed efficacia, che è esclusa fintantoché quella condizione non si avveri (v. Cass. n. 2255/1987), salva l'eventuale responsabilità precontrattuale dell'amministrazione. 2 Art c.c. - Trattative e responsabilità precontrattuale: Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Art c.c. - Conoscenza delle cause di invalidità: La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. 3

4 contrattuale, non ammettendosi più, rispetto al passato, rilevanti deroghe alla disciplina dettata dal codice civile, motivate con esclusivo riferimento alla natura soggettivamente pubblicistica della stazione appaltante. Alla luce delle suesposte argomentazioni, risulta evidente la necessità, in sede di valutazione della correttezza complessiva del comportamento dell Amministrazione, di esaminare il rispetto dei principi di buona fede e correttezza di cui agli artt e 1338 c.c.. La Suprema Corte, sul punto, afferma dunque il seguente principio di diritto: la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, anche nell'ambito della procedura pubblicistica di scelta del contraente, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto; pertanto, non rileva la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica espressa nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione e in altri provvedimenti successivi (anche emessi in autotutela), ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, poiché tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale. 6. MOTIVI DELLA DECISIONE: IL SECONDO PRINCIPIO DI DIRITTO SANCITO IN TEMA DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. Dopo aver affermato il superamento del risalente orientamento pretorio - secondo cui la responsabilità precontrattuale non era configurabile in capo alla Pubblica Amministrazione qualora la legittimità dell esercizio della funzione pubblica fosse stata cristallizzata in un legittimo provvedimento amministrativo - il Collegio rileva che la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione può concretizzarsi in presenza di una relazione specifica tra soggetti. Quest ultima, nelle fattispecie aventi ad oggetto una procedura ad evidenza pubblica ed, in particolare, in seguito ad un aggiudicazione, può aversi sia in caso di omessa redazione del contratto senza un giustificato motivo, sia nell ipotesi di omessa trasmissione del contratto stipulato all autorità di controllo 3, oppure quando l Amministrazione abbia preteso l adempimento della prestazione prima dell approvazione del contratto da parte dell autorità di controllo e questa non la abbia successivamente concessa 4. 3 Sul punto v. Cass. n. 255 del In tal caso, secondo la Corte si configurerebbe un ipotesi di responsabilità precontrattuale in considerazione dell affidamento ragionevolmente ingenerato nell altra parte : in termini Cass. n del 2008; id. n del 1981; id. n del

5 Tali affermazioni consentono alla Suprema Corte di far derivare l obbligo per il giudice, tenuto a valutare il comportamento complessivo della Pubblica Amministrazione in sede di formazione di un contratto, di verificare se l Amministrazione abbia effettivamente tenuta informata l altra parte contraente circa le vicende attinenti al procedimento di controllo: in tal modo viene scongiurato il rischio per la controparte di subire eventuali pregiudizi connessi agli sviluppi e ai tempi di questa procedura 5. In definitiva ed in virtù di quanto sin qui esposto, la Corte di Cassazione ha enunciato il principio di diritto sul tema: nel caso in cui, all'esito della procedura di evidenza pubblica, sia stipulato il contratto la cui efficacia sia condizionata all'approvazione da parte dell'autorità di controllo (nella specie, alla registrazione del decreto di approvazione da parte della Corte dei conti), l'amministrazione committente ha l'obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza (artt e 1338 c.c.), cioè di tenere informato l'altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo e di fare in modo che non subisca i pregiudizi connessi agli sviluppi e all'esito del medesimo procedimento, essendo in condizioni di farlo, in ragione del suo status professionale nel quale è implicita una posizione di garanzia nei confronti di coloro che si rapportano ad essa; l'amministrazione è quindi responsabile qualora, avendo preteso l'anticipata esecuzione della prestazione, abbia accettato il rischio del successivo mancato avveramento della condizione di efficacia del contratto a causa della mancata registrazione del decreto di approvazione, in tal modo frustrando il legittimo e ragionevole affidamento del privato nella eseguibilità del contratto. 7. MOTIVI DELLA DECISIONE: IL TERZO PRINCIPIO DI DIRITTO SANCITO IN TEMA DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. Nell esposizione delle motivazioni della pronuncia in esame, la Suprema Corte, pone l attenzione sulla responsabilità precontrattuale configurabile in capo alla Pubblica Amministrazione per violazione dell obbligo informativo di cui all art c.c.. 5 Tale possibilità si pone su un piano diverso rispetto ai rimedi che l ordinamento offre alla controparte privata in caso di esito negativo del controllo, successivo alla stipulazione del contratto e che si concretizzano nel recesso e nel rimborso delle spese sostenute: sul punto cfr. Cass. Sez. Un. N del

6 Sull argomento viene rilevato che, secondo parte della dottrina, il lungo iter giurisprudenziale che ha condotto a questo approdo 6, sia ancora lontano dall affermarsi in modo definitivo: in effetti, sono numerose le fattispecie in cui la giurisprudenza ha escluso la responsabilità della Pubblica Amministrazione per omessa informazione 7. Il Collegio sostiene, inoltre, che la responsabilità descritta dall art c.c. sia diversa rispetto a quella derivante da una violazione dell art c.c. in quanto, nonostante le due disposizioni siano dirette a tutelare l affidamento di una delle due parti contraenti, nel primo caso si rientra nell ambito della validità del contratto, mentre nel secondo, si verte nella fase della conclusione del contratto. Ciò consente di escludere la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per omessa informazione ove l'invalidità del contratto derivi da norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati e, quindi, tali da escludere l'affidamento incolpevole della parte adempiente. Dirimente, a tal fine, risulta la esatta individuazione delle norme generali da presumersi note alla generalità dei consociati : infatti, come esplicitamente afferma la Suprema Corte, in astratto ogni norma di legge dovrebbe o potrebbe essere conosciuta da chiunque e, in tal caso, l art c.c. sarebbe svuotato di effettività. Pertanto, secondo gli Ermellini, occorre prendere le mosse dalla ratio dell art c.c., il quale, è finalizzato a compensare l asimmetria informativa nelle contrattazioni tra parti che non sono su un piano di parità, come avviene nei rapporti con la Pubblica Amministrazione. Ciò posto, si evidenzia che la disposizione in commento obbliga una sola delle parti e, cioè quella che in ragione delle circostanze di fatto e tenuto conto della sua posizione sociale o professionale, conosca o debba conoscere l'esistenza di una causa di invalidità o inefficaci, ad informare l altra circa eventuali cause di inefficacia del contratto; in mancanza, la parte tenuta a ricevere l informazione può validamente agire al fine di ottenere il risarcimento del danno causato dall aver ragionevolmente confidato nell efficacia e validità del contratto. Al più, il soggetto obbligato a comunicare l esistenza di una causa di invalidità o inefficacia del contratto, può dimostrare che la controparte, in quanto effettivamente a conoscenza di detta clausola, abbia fatto colpevolmente affidamento sulla positiva conclusione del contratto: in tal caso, dovrà dedurre fatti e circostanze specifiche che dimostrino che, in quel determinato rapporto, fosse effettivamente a conoscenza della causa che viziava il contratto concluso o da concludere. Tuttavia, secondo la Corte di 6 Le pronunce in materia, a cominciare dagli anni Settanta del secolo scorso, si sono basate sull ingiustificata esenzione di responsabilità a carico della P.A. che, in quanto soggetto di diritto comune, è anch essa sottoposta agli obblighi generali di comportamento di buona fede e correttezza. 7 Nel novero di queste ipotesi rientrano le fattispecie di invalidità derivanti dall affidamento di un contratto a trattativa privata; la mancanza dei requisiti per partecipare alla gara conclusasi con l aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale; il difetto di forma scritta del contratto; l incommerciabilità del bene oggetto del contratto. 6

7 Cassazione, non si può affermare automaticamente la conoscenza delle cause di invalidità o inefficacia del contratto, dalla presunta conoscenza di qualunque norma avente efficacia di diritto obiettivo, altrimenti, l art c.c. verrebbe privato della sua funzione. Quanto sostenuto sin qui dal Collegio, consente di desumere ulteriormente che il generale principio ignorantia legis non excusat, in materia contrattuale, non può essere applicato genericamente ed incondizionatamente, in modo tale da determinare un aprioristica inescusabilità dell ignoranza dell invalidità contrattuale che trovi fondamento in norme di legge. Il giudice, al contrario, avrà l onere di indagare, in ogni singola fattispecie concreta che si dovesse prospettare dinanzi a sé, circa la diligenza e cioè circa la scusabilità dell affidamento del contraente che invoca la responsabilità della controparte: in tal caso, il giudice dovrà prestare attenzione sia alla conoscibilità astratta della norma, sia all esistenza di interpretazioni univoche della stessa, sia, ancora, alla sussistenza di circostanze fattuali cui la legge fa discendere l invalidità 8. In definitiva, dunque, la circostanza in base alla quale l aggiudicatario sia a conoscenza della norma, non costituisce un elemento decisivo per la percezione dell invalidità o inefficacia del contratto: in effetti, a questi fini è spesso necessario l apporto dell altro contraente su cui incombe l obbligo, per ragioni connesse al suo status professionale o istituzionale, di informare il primo in merito alla sussistenza di eventuali circostanze di fatto cui la legge ricollega la invalidità o inefficacia del contratto. Con precipuo riferimento all Amministrazione, la Suprema Corte ritiene che l obbligo del clare loqui - cioè di comunicare alle parti tutte le cause di invalidità negoziale di cui abbia o debba avere conoscenza - debba gravare su di essa sia in fase di formazione del contratto secondo il modulo privatistico della trattativa privata, sia nel corso della procedura di evidenza pubblica: l affermazione di questo obbligo scaturisce dall esigenza di tutela dell affidamento degli operatori economici posti in concorrenza durante la gara. In definitiva, la Corte di Cassazione, in relazione al rapporto fra l obbligo informativo di cui all art c.c. e la responsabilità precontrattuale della P.A., ha afferma il terzo principio di diritto: accertare se un contraente abbia confidato colpevolmente o incolpevolmente nella validità ed efficacia del contratto (concluso o da concludere) con la Pubblica Amministrazione - al fine di escludere o affermare la responsabilità di quest'ultima, a norma dell'art c.c. - è un'attività propria del giudice di merito, il quale deve verificare in concreto se la norma (di relazione) violata sia conosciuta o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto (e sia quindi causa di invalidità "autoevidente"), tenuto conto della univocità dell'interpretazione della norma 8 Al riguardo, la Corte di Cassazione pone in parallelo, al fine di evidenziarne la differente posizione sostanziale, il contraente che ignori del tutto una norma di legge, dal contraente che, in presenza di interpretazioni contrastanti di una norma, riteneva di non trovarsi nella previsione legale di invalidità a lui nota. 7

8 e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l'invalidità; in presenza di norme (di azione) che l'amministrazione è tenuta istituzionalmente a conoscere ed applicare in modo professionale (come, ad esempio, quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), essa ha l'obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche. 8