TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE NONA CIVILE. Giurisprudenza della Sezione IX civile del Tribunale di Milano RACCOLTA DI GIURISPRUDENZA M A S S I M A R I O

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1 TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE NONA CIVILE M A S S I M A R I O Giurisprudenza della Sezione IX civile del Tribunale di Milano RACCOLTA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI FAMIGLIA E MINORI gennaio 2012 maggio 2013 A cura di: GLORIA SERVETTI, GIUSEPPE BUFFONE ELENCO DELLE PRONUNCE: PAG. 003 PRONUNCE MASSIMATE: PAG

2 PRESENTAZIONE E ormai consolidata l opinione circa una efficacia più cogente del precedente giurisprudenziale in quanto il «diritto condiviso», contribuendo alla prevedibilità delle decisioni, tutela l interesse pubblico alla deflazione del contenzioso civile. In presenza di più possibili interpretazioni, va privilegiata quella che assicura la più ragionevole soluzione della controversia fino che non se ne rinvenga un'altra più ragionevole: certo, la uniformità e la prevedibilità non devono essere considerate una sorta di "gabbia della ragione" (CANZIO, in Giornata Europea della Giustizia Civile, 22 ottobre 2012, Milano, Report), ma nemmeno è tollerabile che, nell ambito di medesimi uffici giudiziari, le risposte giudiziali siano eccessivamente diversificate o, addirittura, contrapposte: quanto non risulta «conforme ad un economico funzionamento del sistema giudiziario». All interno della sezione, nell ambito della rivista interna (Giornale sez. IX), il massimario della giurisprudenza persegue l obiettivo di garantire, nel rispetto dell autonomia di ciascun magistrato, l esigenza di pervenire a soluzioni condivise che possano «orientare» il singolo interprete nella decisione, evitando, in questo modo, che su specifiche questioni analoghe, si registrino contrasti interni di giurisprudenza. Le decisioni possono, inoltre, essere utilizzate anche ai fini della cd. decisione semplificata (art. 118 disp. att. c.p.c., come modificato dalla legge 18 giugno 2009 n. 69). GLORIA SERVETTI Presidente della Sezione IX Civile, Tribunale di Milano 2

3 ELENCO DELLE PRONUNCE MASSIMATE, IN ORDINE CRONOLOGICO TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 6 GIUGNO 2012 SEPARAZIONE ADDEBITO ADULTERIO CD. APPARENTE O SENTIMENTALE - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 6 GIUGNO 2012 SEPARAZIONE ADDEBITO PRESUPPOSTI DI FATTO ONERE DI CONTESTAZIONE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 10 OTTOBRE 2012 DIVORZIO CD. CONGIUNTO REVOCA DEL CONSENSO DA PARTE DI UNO DEI CONIUGI AMMISSIBILITÀ SUSSISTE CONSEGUENZE IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO (ART. 4 L. 898/1970) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 5 DICEMBRE 2012 CONTROVERSIE INSORTE TRAI GENITORI IN MERITO ALL ESERCIZIO DELLA POTESTÀ GENITORIALE ART. 709-TER C.P.C. MASSICCIA INGERENZA DEL GIUDICE, VOLUTA DAL LEGISLATORE PRESUPPOSTI PER L INTERVENTO DEL GIUDICE: 1) INSUPERABILITÀ DEL CONTRASTO; 2) RISCHIO ATTUALE E SERIO PER L INTERESSE DEL MINORE SUSSISTE (ART. 709-TER C.P.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 5 DICEMBRE 2012 CONTROVERSIE INSORTE TRAI GENITORI IN MERITO ALL ESERCIZIO DELLA POTESTÀ GENITORIALE ART. 709-TER C.P.C. INSANABILE, INCONCILIABILE E PERDURANTE CONFLITTUALITÀ ADOZIONE DI PROVVEDIMENTI LIMITATIVI DELLA POTESTÀ GENITORIALE NECESSITÀ SUSSISTE (ART. 709-TER C.P.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 11 DICEMBRE 2012 REG. CE 1259/2010 LEGGE APPLICABILE AL DIVORZIO E ALLA SEPARAZIONE ACCORDO DEI CONIUGI AMMISSIBILITÀ SUSSISTE FORMAZIONE DELL ACCORDO DURANTE IL PROCESSO AMMISSIBILITÀ - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 20 DICEMBRE 2012 ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE ASSENZA DI PROLE DI ETÀ MINORE O DI FIGLI MAGGIORENNI MA NON AUTOSUFFICIENTI ASSEGNAZIONE COME FORMA DI MANTENIMENTO ESCLUSIONE (ARTT. 155-QUATER, 156 C.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 30 GENNAIO 2013 PROCEDIMENTO EX ART. 710 C.P.C. COMPETENZA TERRITORIALE RESIDENZA DELLA PARTE CONVENUTA IN ALTRO CIRCONDARIO - FORO DEL LUOGO IN CUI È SORTA L OBBLIGAZIONE EX ART. 20 C.P.C. LUOGO DELLA OMOLOGA DELLA SEPARAZIONE APPLICABILITÀ - ESCLUSIONE 3

4 TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 13 FEBBRAIO 2013 MATRIMONIO CONTRATTO DALLA MOGLIE IGNORANDO LA OMOSESSUALITÀ DEL MARITO ANNULLAMENTO SUSSISTE PER ERRORE SULLA IDENTITÀ SUSSISTE PER SUSSISTENZA DI ANOMALIA O DEVIAZIONE SESSUALE - ESCLUSIONE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 13 FEBBRAIO 2013 DOMANDA DI ADDEBITO MANIFESTA INFONDATEZZA RESPONSABILITÀ PROCESSUALE EX ART. 96 C.P.C. - SUSSISTE (ART. 96 COMMA III C.P.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 14 FEBBRAIO 2013 AFFIDAMENTO E COLLOCAMENTO DEL MINORE COMPETENZA GIURISDIZIONALE CITTADINANZA DEL MINORE MINORE CON DOPPIA CITTADINANZA APPLICAZIONE DEL CRITERIO DI PROSSIMITÀ GIUDICE DELLA RESIDENZA ABITUALE DEL MINORE SUSSISTE (NEL CASO DI SPECIE: ITALIA BRASILE) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 20 FEBBRAIO 2013 FAMIGLIA DI FATTO NON FONDATA SUL MATRIMONIO CESSAZIONE DEL RAPPORTO NECESSARIA VALUTAZIONE, DA PARTE DEL GIUDICE, DELLA INTOLLERABILITÀ DELLA CONVIVENZA ESCLUSIONE SCIOGLIMENTO DAL RAPPORTO AD NUTUM SUSSISTE RICORSO CONGIUNTO EX ART. 317-BIS C.C. NECESSITÀ DELL UDIENZA - ESCLUSIONE (ARTT. 2 COST., 317-BIS C.C., 38 DISP. ATT. C.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 27 FEBBRAIO 2013 SEPARAZIONE ADDEBITO ELEMENTI DI VALUTAZIONE COMPORTAMENTO DEL CONIUGE, NELL AMBITO DELLE SCELTE DI INDIRIZZO FAMILIARE ED EDUCAZIONE DEI FIGLI RILEVANZA SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 27 FEBBRAIO 2013 SEPARAZIONE ADDEBITO AD ENTRAMBI I CONIUGI - CONDIZIONI TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 27 FEBBRAIO 2013 AFFIDAMENTO DEI MINORI AFFIDAMENTO ALL ENTE TERRITORIALE - PRESUPPOSTI TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 27 FEBBRAIO 2013 NOMINA DEL CURATORE SPECIALE AL CONIUGE PARTE DEL PROCESSO - CONDIZIONI TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 6 MARZO 2013 FONDO PATRIMONIALE CESSAZIONE VOLONTARIA PER MUTUO CONSENSO DEI GENITORI, MEDIANTE SVUOTAMENTO DEL FONDO STESSO - NECESSITÀ DELL AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE - ESCLUSIONE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV. (UFFICIO TUTELE), DECRETO 6 MARZO 2013 EREDITÀ DEVOLUTA A MINORE ISTITUZIONE DI UN TRUST AMMISSIBILITÀ - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 20 MARZO 2013 PENSIONE DI REVERSIBILITÀ RIPARTO DELLA PENSIONE TRA CONIUGE SUPERSTITE E CONIUGE DIVORZIATO SENTENZA DEL TRIBUNALE DECORRENZA DELLA DECISIONE DAL PRIMO GIORNO DEL MESE SUCCESSIVO A QUELLO DEL DECESSO - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., SENTENZA 20 MARZO

5 PENSIONE DI REVERSIBILITÀ RIPARTO DELLA PENSIONE TRA CONIUGE SUPERSTITE E CONIUGE DIVORZIATO SENTENZA DEL TRIBUNALE DECORRENZA DELLA DECISIONE DAL PRIMO GIORNO DEL MESE SUCCESSIVO A QUELLO DEL DECESSO - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 23 MARZO 2013 GENITORI SEPARATI DIRITTO DEL GENITORE AD INCLUDERE NELLE FREQUENTAZIONI CON I FIGLI IL NUOVO CONVIVENTE SUSSISTE CONDIZIONI PREMINENTE INTERESSE DEL MINORE (ARTT. 2 COST., ARTT. 155 C.C., 709-TER C.P.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 27 MARZO 2013 SEPARAZIONE CONSENSUALE REVOCA UNILATERALE DEL CONSENSO PRESTATO ISTANZA DI REVOCA DEL DECRETO DI OMOLOGA EX ART. 742 C.P.C. AMMISSIBILITÀ - ESCLUSIONE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 27 MARZO 2013 SEPARAZIONE CONSENSUALE REVOCA UNILATERALE DEL CONSENSO PRESTATO IRRILEVANZA - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 2 APRILE 2013 ALIMENTI EROGAZIONE DEGLI ALIMENTI IN VIA D URGENZA ART. 700 C.P.C. APPLICAZIONE ESCLUSIONE ART. 446 C.C. TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 2 APRILE 2013 ALIMENTI EROGAZIONE DEGLI ALIMENTI ANTE CAUSAM ART. 446 C.C. INAMMISSIBILITÀ STRUMENTALITÀ DELLA MISURA AL GIUDIZIO DI MERITO PENDENTE - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 2 APRILE 2013 RICORSO MANIFESTAMENTE INAMMISSIBILE DECLARATORIA DI INAMMISSIBILITÀ EX OFFICIO PREVIA INSTAURAZIONE DEL CONTRADDITTORIO NECESSITÀ ESCLUSIONE DECISIONE DE PLANO TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 8 APRILE 2013 RAPPORTI DEGLI INVESTIGATORI PRIVATI EFFICACIA PROBATORIA UTILIZZABILITÀ NEL PROCESSO SCRITTI DEL TERZO IN FUNZIONE TESTIMONIALE NECESSARIA ACQUISIZIONE DELLA PROVA MEDIANTE ASSUNZIONE ORALE O NELLE FORME EX ART. 257-BIS C.P.C. SUSSISTE RICHIESTA DI AUDIZIONE DELL INVESTIGATORE MEDIANTE CONFERMA DEL SUO RAPPORTO AMMISSIBILITÀ ESCLUSIONE UTILIZZABILITÀ DEL RAPPORTO PRODOTTO SENZA IL RISPETTO DELLE FORMALITÀ RICHIESTE ESCLUSIONE (ARTT. 101, 244, 257-BIS C.P.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 16 APRILE 2013 CONTRASTO TRA GENITORE NON COLLOCATARIO E FIGLI MINORI RIFIUTO DEI FIGLI MINORI DI INCONTRARE IL GENITORE INTRODUZIONE DELLE FREQUENTAZIONI A MEZZO DI SISTEMA AUDIOVISIVO (NEL CASO DI SPECIE: SKYPE) SUSSISTE (ARTT. 155 C.C., 8 CEDU) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 17 APRILE 2013 TUTELA CAUTELARE EX ART. 700 C.P.C. DIRITTO DI FAMIGLIA AMMISSIBILITÀ DELLO STRUMENTO CAUTELARE - ESCLUSIONE (ART. 700 C.P.C.) 5

6 TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 17 APRILE 2013 DOMANDA INTRODUTTIVA DEL PROCEDIMENTO MANIFESTA INAMMISSIBILITÀ DECISIONE DE PLANO - SUSSISTE (ART. 111 COST.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 18 APRILE 2013 LEGGE 31 DICEMBRE 2012 N. 274, ART. 14 AVVOCATO SOSTITUTO DI UDIENZA NECESSITÀ DELLA DELEGA SCRITTA ESCLUSIONE VALIDITÀ DELLA DELEGA ORALE SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 24 APRILE 2013 PROCEDIMENTO PER L ESECUZIONE GIUDIZIALE DEL TITOLO DA CUI DIPENDE IL DIRITTO AL MANTENIMENTO DOMANDA RICONVENZIONALE DEL RESISTENTE PER OTTENERE UNA RIDUZIONE DEL MANTENIMENTO STESSO AMMISSIBILITÀ - ESCLUSIONE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 24 APRILE 2013 ORDINE DI DISTRAZIONE ART. 3 LEGGE 219/2012 RICHIAMO DELLA LEGGE 898/ TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 29 APRILE 2013 DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITÀ PROCEDIMENTO RELATIVO A FIGLIO MINORE DI ETÀ MODIFICA DELL ART. 38 DISP. ATT. C.C. AD OPERA DELLA LEGGE 219/2012 COMPETENZA DEL TRIBUNALE ORDINARIO RITO APPLICABILE RITO CAMERALE ESCLUSIONE RITO ORDINARIO SUSSISTE ERRONEA INTRODUZIONE DEL RITO MUTAMENTO DEL RITO - SUSSISTE TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 30 APRILE 2013 AUDIZIONE DEL MINORE ART. 315-BIS C.C. - LEGGE 219/2012 RAPPORTI CON L ART. 155-SEXIES C.C. AUDIZIONE OBBLIGATORIETÀ ESCLUSIONE (ART. 315-BIS C.C.) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 3 MAGGIO 2013 PROVVEDIMENTO LIMITATIVO DELLA POTESTÀ GENITORIALE EMESSO DAL TRIBUNALE PER I MINORENNI ART. 333 C.C. RICHIESTA DI MODIFICA O REVOCA COMPETENZA TRIBUNALE PER I MINORENNI SUSSISTE TRIBUNALE ORDINARIO ESCLUSIONE LEGGE 219/2012 (ART. 333 C.C.; LEGGE 184/1983; LEGGE 219/2012) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 7 MAGGIO 2013 SEPARAZIONE CONSENSUALE INTESE DEI CONIUGI COSTITUENTI NEGOZI ATIPICI ERRORE CORREZIONE RICORSO ALL ART. 287 C.P.C. ESCLUSIONE RETTIFICA DA PARTE DEL NOTAIO POSSIBILITÀ SUSSISTE ART. 59-BIS D.LGS. 110/2010 (ARTT. 287 C.P.C., 59-BIS DLGS 110/2010) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 7 MAGGIO 2013 AFFIDAMENTO TEMPORANEO DEL MINORE CONSENSO DEL GENITORE ESERCENTE LA POTESTÀ NECESSITÀ DEL PROVVEDIMENTO DEL TRIBUNALE EX ART. 333 C.C. ESCLUSIONE EVENTUALE RICORSO - INAMMISSIBILE (ART. 333 C.C.; LEGGE 184/1983) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., DECRETO 7 MAGGIO 2013 PROVVEDIMENTI LIMITATIVI DELLA POTESTÀ GENITORIALE ART. 333 C.C. DECADENZA DALLA POTESTÀ GENITORIALE ART. 330 C.C. COMPETENZA DEL 6

7 TRIBUNALE ORDINARIO ART. 38 DISP. ATT. C.C. LEGGE 219/ PRESUPPOSTI (ART. 333 C.C.; LEGGE 184/1983) TRIB. MILANO, SEZ. IX CIV., ORDINANZA 7 MAGGIO 2013 MANTENIMENTO DELLA PROLE ESONERO DEL GENITORE TITOLARE DI MINORE REDDITO - ESCLUSIONE (ART. 709, ULT. COMMA, C.P.C.) 7

8 PRONUNCE MASSIMATE ORDINATE IN ORDINE CRONOLOGICO Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 6 giugno 2012 Separazione Addebito Adulterio cd. apparente o sentimentale - Sussiste Perché si integri responsabilità ai fini della produzione della frattura coniugale e, in ispecie, violazione degli obblighi scaturenti dall instaurato vincolo non è richiesta la consumazione di adulterio ma è sufficiente l aver serbato una condotta idonea ad ingenerare nei terzi la convinzione o almeno il fondato sospetto di un rapporto extraconiugale inteso peraltro nella sua più ampia accezione di rapporto affettivo con persona diversa dal coniuge, non necessariamente accompagnato da rapporti sessuali. il concetto di fedeltà coniugale di cui all art. 143 c.c. deve, infatti, essere inteso non solo come impegno, ricadente su ciascun coniuge, di non tradire il rapporto di dedizione fisica e spirituale tra coniugi, ma anche come impegno a non tradire la fiducia reciproca, di guisa che assumono rilievo anche comportamenti idonei a realizzare quello che la giurisprudenza ha qualificato come adulterio apparente o sentimentale, con la conseguenza che la relazione di un coniuge con estranei rende addebitabile la separazione ai sensi dell art. 151 cod. civ. quando, in considerazione degli aspetti esteriori con cui è coltivata e dell ambiente in cui i coniugi vivono, dia luogo a plausibili sospetti di infedeltà e, quindi, anche se non si sostanzi in un adulterio, comporti offesa alla dignità e all onore dell altro. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 6 giugno 2012 Separazione Addebito Presupposti di fatto Onere di Contestazione I presupposti di fatto per far luogo a una declaratoria di addebito della separazione possono essere provati anche per mancanza di specifica contestazione da parte della controparte Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 10 ottobre 2012 Divorzio cd. congiunto Revoca del consenso da parte di uno dei coniugi Ammissibilità Sussiste Conseguenze Improcedibilità del ricorso (art. 4 l. 898/1970) Nell ambito della procedura volta a conseguire sentenza dichiarativa della cessazione degli effetti civili o dello scioglimento del matrimonio su ricorso congiunto delle parti è da stimarsi ammissibile la revoca del consenso, già in precedenza dalla parte prestato, sino alla sottoscrizione del relativo verbale di udienza, non essendo configurabile nell originaria sottoscrizione degli accordi un ipotesi di precisazione delle conclusioni in senso tecnico (con tutte le connesse preclusioni), propria della sola procedura contenziosa ordinaria. In particolare, deve condividersi l opinione secondo la quale presupposto perché il giudice adito esamini la domanda di divorzio con il rito camerale è come recita la norma stessa che si sia in presenza di una domanda congiunta (sia essa tale già in origine o lo sia diventata nel corso del procedimento, mediante un accordo in tal senso raggiunto), sì che è consequenziale ritenere che tale domanda deve essere congiunta sia al momento in cui è depositata in cancelleria (o 8

9 altrimenti formalizzata) sia in quello, successivo, in cui è portata alla diretta cognizione del giudice (e cioè in occasione della comparizione dei coniugi innanzi al collegio, restando per contro irrilevante la volontà di revocare il già prestato consenso all istanza di divorzio manifestata da uno dei coniugi dopo l udienza, allorché il giudice ha trattenuto la causa in decisione). In caso di revoca del consenso originariamente presto al divorzio cd. congiunto, non è, però, possibile procedere ad una nuova riconversione del rito, quanto a dire ricondurre il procedimento da camerale a contenzioso al fine di dare impulso al procedimento secondo le forme proprie del rito ordinario cosicché ne consegue che deve essere dichiarata l improcedibilità del ricorso, con condanna alle spese della parte che ha revocato il consenso se ciò è avvenuto in difetto di giustificato motivo. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 5 dicembre 2012 Controversie insorte trai genitori in merito all esercizio della potestà genitoriale Art. 709-ter c.p.c. massiccia ingerenza del giudice, voluta dal Legislatore presupposti per l intervento del giudice: 1) insuperabilità del contrasto; 2) rischio attuale e serio per l interesse del minore Sussiste (art. 709-ter c.p.c.) La massiccia ingerenza voluta dal legislatore con l innesto nel codice di rito dell art. 709-ter c.p.c. presuppone, per potersi considerare legittima e in reale sintonia con gli obiettivi segnati dall impianto normativo, che il mancato perfezionamento dell accordo tra i genitori esercenti la potestà sia accertato come insuperabile e che lo stesso integri, attraverso un significativo blocco delle funzioni decisionali inerenti alla vita del soggetto minore, un consistente pregiudizio dei suoi più pregnanti interessi. Diversamente opinando, in presenza di una forte difformità di vedute e di orientamenti educativi tra i genitori difformità affatto rara ove si verta in vicende separative o divorzili connotate da accesa conflittualità interpersonale, nelle quali spesso si verifica l incapacità delle parti di scindere la compromessa relazione di coppia dai profili di gestione del compito genitoriale si avrebbe quale effetto che l esercizio della potestà, e proprio con riguardo alle questioni di maggior rilievo, finirebbe per concentrarsi sulla figura istituzionale del Giudice, con conseguente sostanziale svuotamento dello stesso esercizio da parte dei titolari della potestà medesima e accumulo di responsabilità in capo all organo giudiziario. Di conseguenza, la pur prevista ingerenza giurisdizionale è da intendersi quale estremo rimedio nell interesse della prole minore, quanto a dire come intervento del tutto residuale per i casi nei quali qualsiasi tentativo di accordo tra i genitori sia definitivamente accertato come infruttuoso e, inoltre, tale disaccordo sia destinato a ripercuotersi sul minore in termini di serio, oggettivo ed altrimenti inemendabile pregiudizio. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 5 dicembre 2012 Controversie insorte trai genitori in merito all esercizio della potestà genitoriale Art. 709-ter c.p.c. Insanabile, inconciliabile e perdurante conflittualità Adozione di provvedimenti limitativi della potestà genitoriale Necessità Sussiste (art ter c.p.c.) Nel caso in cui emerga piena ed univoca prova dell estrema ed ormai assolutamente insanabile, inconciliabile e perdurante conflittualità in essere tra i genitori e risulti pure che la stessa possa essere, anche in sé considerata, foriera sì di un grave pregiudizio in relazione all esercizio della potestà genitoriale per l interesse dei figli minori della coppia (con un potere decisionale sulle scelte di primaria importanza per i minori destinato, con ogni verosimiglianza, ad una condizione di assoluta immobilità) - in considerazion del fatto che il sistematico ricorso ai veti incrociati nell ambito delle scelte educative, terapeutiche e scolastiche in favore dei minori può tradursi in un risultato 9

10 estremamente pregiudizievole per l interesse dei figli (comportando una progressiva quanto inevitabile paralisi anche dei compiti accuditivi, educativi e di cura dei genitori) è necessario ed opportuno che il giudice adotti provvedimenti limitativi della potestà genitoriale -in materia di decisioni riguardanti i minori con riferimento alle scelte terapeutiche, ricretative, di sostegno scolastico e dei corsi parascolastici- delegando ai Servizi Sociali territorialmente competenti di assumere, previo contraddittorio con entrambi i genitori, le opportune e necessarie decisioni finali. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 11 dicembre 2012 Reg. CE 1259/2010 Legge applicabile al divorzio e alla separazione Accordo dei coniugi Ammissibilità Sussiste Formazione dell accordo durante il processo Ammissibilità - Sussiste Il regolamento 1259\2010 CE del , all art. 5, comma 1, prevede la possibilità per i coniugi di designare per comune accordo la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale ; in questo modo, il regolamento ha inteso individuare nella volontà dei coniugi il criterio privilegiato per la scelta della legge applicabile nelle procedure di scioglimento o allentamento del vincolo matrimoniale, rimettendo in gioco meri criteri oggettivi di individuazione quando tale volontà manchi ovvero non sia valida nei suoi presupposti sostanziali ( art. 6) e formali ( art. 7). (cfr. art. 8 reg. 1259\2003). L accordo che designa la legge applicabile può, per specifica previsione dell art. 5 par. 3 reg. 1259\2010, essere concluso o modificato al più tardi nel momento in cui è adita l autorità giudiziaria ma i coniugi, ove previsto dalla legge del foro adito, possono designare la legge applicabile nel corso del procedimento innanzi all autorità giudiziaria che, a sua volta, fa mettere agli atti tale designazione in conformità delle legge del foro. Sull ammissibilità, o meno, di una electio iuris intervenuta nel corso del procedimento ovvero sulla individuazione del momento entro il quale tale scelta debba essere compiuta soccorre il dettato dell art. 709 c.p.c, nella parte in cui prevede che, con l ordinanza con cui fissa l udienza di comparizione delle parti, il Presidente assegni un termine al ricorrente ed al convenuto per il deposito di memorie nelle quali siano evidenziati, tra gli altri, gli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda. Ne consegue che ove le parti non abbiano allegato agli atti di causa un accordo redatto nelle forme di cui all art. 7 reg. 1259\ in cui manifesta sia la volontà scegliere la legge applicabile per la regolamentazione dello scioglimento o dell allentamento del vincolo matrimoniale, il Presidente, informate le parti ex considerando 18 e 19 reg. 1259\2010, sulla possibilità di opzione, presi i provvedimenti propri della fase presidenziale, indichi alle parti, nell ordinanza ex art. 709 c.p.c., che la memoria integrativa ovvero l atto di costituzione, contengano la manifestazione di volontà sulla legge che le parti stesse intendano sia applicata nel giudizio di separazione o di divorzio. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 20 dicembre 2012 Assegnazione della casa familiare Assenza di prole di età minore o di figli maggiorenni ma non autosufficienti Assegnazione come forma di mantenimento Esclusione (Artt. 155-quater, 156 c.c.) Il previgente art. 155 c.c., nel testo in vigente sino all'entrata in vigore della legge 8 febbraio 2006, n. 54, e il vigente art. 155 quater cod. civ., in tema di separazione, come l'art. 6 della legge 898/70, subordinano l adottabilità del provvedimento di assegnazione della casa coniugale alla presenza di figli, minorenni o maggiorenni non autosufficienti conviventi con i coniugi. In difetto di tale elemento, sia che la casa familiare sia in comproprietà fra i coniugi, sia che appartenga in via esclusiva ad un solo coniuge, il 10

11 giudice non potrà adottare con la sentenza di separazione un provvedimento di assegnazione della casa coniugale, non autorizzandolo neppure l'art. 156 c.c., che non prevede tale assegnazione in sostituzione o quale componente dell'assegno di mantenimento Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 30 gennaio 2013 Procedimento ex art. 710 c.p.c. Competenza territoriale Residenza della parte convenuta in altro circondario - Foro del luogo in cui è sorta l obbligazione ex art. 20 c.p.c. Luogo della omologa della separazione Applicabilità - Esclusione Non è rinvenibile alcuna disposizione speciale in materia di giudizi promossi ex art. 710 c.p.c. analoga ed assimilabile all art. 12 quater della legge divorzile (sia pure nella sua formulazione di portata limitativa rispetto al duplice riferimento di cui all art. 20 c.p.c.) e ciò anche evidenziando che il legislatore del 2006 ha ritenuto di intervenire espressamente sul punto della normazione della competenza territoriale con il primo comma dell art. 709 ter c.p.c., ultima parte. Pertanto, poiché tutta la normativa - dal 2005 in poi - ha sempre più inteso individuare una disciplina processuale tendenzialmente unitaria per la separazione e per il divorzio ed ha altresì, con plurimi interventi, coniato nuovi criteri di competenza speciale per una materia che non vi è dubbio si distingua da quella elettivamente contrattuale, deve ritenersi esclusa per i procedimenti instaurati ex art. 710 c.p.c., la competenza del Tribunale innanzi al quale sia stata definita la separazione (giudiziale o consensuale) allorquando nel medesimo circondario non sia stanziata la residenza di parte convenuta. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 13 febbraio 2013 Matrimonio contratto dalla moglie ignorando la omosessualità del marito Annullamento Sussiste Per errore sulla identità Sussiste Per sussistenza di anomalia o deviazione sessuale - Esclusione Il matrimonio contratto dal coniuge (nel caso di specie: la moglie), nell ignoranza circa l omosessualità del partner (nel caso di specie: il marito), da questi taciuta, è annullabile per errore. Tuttavia, l annullamento non può essere richiesto ai sensi dell art. 122 comma III n. 1 c.c., in quanto l errore non riguarda una malattia o anomalia o deviazione sessuale, nessun lessico giuridico, medico, sociale ed etico collocando la omosessualità in tale paradigma nosografico; l annullamento può essere richiesto ai sensi dell art. 122 comma II c.c., in quanto l errore cade sulla identità sessuale del consorte, che ne definisce l orientamento e la direzione del comportamento sessuale e che non è, né può essere, una mera qualità della persona ma ne indica uno degli aspetti che costituiscono, compongono, definiscono la sua identità complessiva, la specifica individualità, la sua soggettività. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 13 febbraio 2013 Domanda di addebito Manifesta infondatezza Responsabilità processuale ex art. 96 c.p.c. - Sussiste (Art. 96 comma III c.p.c.) Il coniuge che proponga domanda di addebito verso la controparte - che pure abbia presentato la stessa domanda - e sia risultato soccombente sotto ambo gli aspetti (nel rigetto della sua istanza e per essere stata a questi addebitata la separazione), è suscettibile di condanna per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. dove abbia agito con colpa grave. Il risarcimento ex art. 96 c.p.c. deve essere riconosciuto alla controparte (e non all Erario) anche se questa sia stata ammessa al patrocinio a spese dello Stato. 11

12 Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 14 febbraio 2013 Affidamento e collocamento del minore Competenza giurisdizionale Cittadinanza del minore Minore con doppia cittadinanza Applicazione del criterio di prossimità giudice della residenza abituale del minore Sussiste (Nel caso di specie: Italia Brasile) Nell ipotesi in cui il mero criterio della cittadinanza, al fine di radicare la competenza giurisdizionale, non sia soddisfacente in quanto il minore abbia doppia cittadinanza (nel caso di specie italiana e brasiliana) è opportuno individuare e radicare la competenza in ordine alla decisione sulle questioni che riguardano il suo affidamento e mantenimento al Giudice " di maggiore prossimità" ossia a quello di residenza effettiva ed abituale del minore, al di là delle risultanze anagrafiche : detto Giudice, proprio perché ivi il minore risiede, può attuare in maniera più agile gli strumenti ( anche attraverso se del caso indagini sociali) necessari ad accertare le condizioni di vita e psicologiche del minore, la qualità della relazione con il genitore convivente, la maturità e volontà del minore. In particolare, ai fini della individuazione di un auspicabile criterio di individuazione del giudice "più prossimo al minore (criterio della prossimità)" risulta inapplicabile la convenzione dell'aja del sulla competenza, legge applicabile, riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità dei genitori e le misure di protezione dei minori (circa la competenza, la Convenzione prevede all art. 5, comma 1, del capitolo II, che Le autorità, sia giudiziarie, sia amministrative, dello Stato contraente di residenza abituale del minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona e dei suoi beni. principio ribadito dell art. 11, su cui si impernia tutto il capitolo II circa la Competenza. (Legge 218/1995) Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 20 febbraio 2013 Famiglia di fatto non fondata sul matrimonio Cessazione del rapporto Necessaria valutazione, da parte del giudice, della intollerabilità della convivenza Esclusione Scioglimento dal rapporto ad nutum Sussiste Ricorso congiunto ex art. 317-bis c.c. Necessità dell udienza - Esclusione (Artt. 2 Cost., 317-bis c.c., 38 disp. att. c.c.) In materia di famiglia di fatto, non fondata sul matrimonio, non essendo le parti legate da vincolo di coniugio è incontroverso come la cessazione del rapporto possa avvenire ad nutum, ovvero senza necessità per l autorità giudiziaria di accertare il carattere irreversibile della crisi del rapporto attraverso l espletamento di tentativo di conciliazione. Tale considerazione rende, quantomeno in linea di principio e fatte salve eventuali difformi valutazioni di opportunità, superflua la personale comparizione delle parti in caso di presentazione di un ricorso congiunto ex art. 317-bis c.c., atteso che l esame del Tribunale risulta elettivamente diretto alla verifica dell adeguatezza degli accordi raggiunti all interesse della prole minore, alla luce del disposto normativo di cui all art. 155, comma secondo, c.c. ( Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole ) nel testo introdotto dalla Novella n. 54/2006, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (art. 4, comma secondo, legge citata) 12

13 Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 27 febbraio 2013 Separazione Addebito Elementi di valutazione Comportamento del coniuge, nell ambito delle scelte di indirizzo familiare ed educazione dei figli Rilevanza Sussiste Ai fini del giudizio di addebito della separazione, il giudice può trarre argomenti di valutazione, anche dal comportamento assunto dal coniuge, nel rapporto genitoriale con i figli. Infatti, giusta l art. 144 c.c., sussiste tra i coniugi l obbligo di concordare tra di loro l indirizzo della vita familiare, le scelte educative e gli interventi diretti a risolvere i problemi, così che un atteggiamento unilaterale, sordo alle valutazioni e alle richieste dell altro coniuge, a tratti violento ed eccessivamente rigido, può tradursi, oltre che nella violazione degli obblighi del genitore nei confronti dei figli, anche nella violazione dell obbligo, nei confronti dell altro coniuge, di concordare l indirizzo della vita familiare e, in quanto fonte di angoscia e dolore per il medesimo, nella violazione del dovere di assistenza morale sancito dall art. 143 c.c., specie quando tale atteggiamento si protragga nel tempo e conduca alla realizzazione di una profonda frattura e, quindi, all intollerabilità della prosecuzione della convivenza. Ne consegue che la responsabilità del fallimento dell unione matrimoniale è dunque correlata alla produzione dell intollerabilità del protrarsi della convivenza riferibile, in via tanto alternativa quanto concorrente, a condotte tali da recare grave pregiudizio all educazione della prole e a ogni comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio, tra i quali ultimi non possono non essere annoverati quelli che su entrambi i coniugi gravano nei confronti dei figli nati dalla loro unione e che debbono essere assolti con sintonia e su basi di un accordo largamente condiviso, quale imprescindibile espressione di quella solidarietà coniugale che rappresenta il fulcro stesso del matrimonio. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 27 febbraio 2013 Separazione Addebito ad entrambi i coniugi - Condizioni La separazione può essere addebitata ad entrambi i coniugi quanto risulti che ciascuno di essi abbia posto in essere comportamenti costituenti violazione dei doveri che direttamente scaturiscono dal matrimonio e che sono individuabili, con stretto rapporto di causa / effetto, quali ragioni della crisi che ha travolto la coppia. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 27 febbraio 2013 Affidamento dei minori Affidamento all ente territoriale - Presupposti L affidamento dei minori all ente territoriale presuppone che l affido stesso non possa essere ricondotto a una delle figure parentali, avendo queste ultime, nel corso del processo, dato prova di non riuscire a svolgere un ruolo sufficientemente adeguato e tutelante Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 27 febbraio 2013 Nomina del Curatore speciale al coniuge parte del processo - Condizioni La nomina del curatore speciale, in favore del coniuge parte del processo, è giustificata da un quadro preoccupante della situazione di salute tale da determinare la difficoltà della stessa di comprendere appieno il contesto in cui si muove e il senso delle attività processuali che vengono svolte. Contestualmente alla nomina del curatore, il giudice può disporre la trasmissione degli atti al P.M. competente al fine di consentirgli di valutare la necessità di promuovere un procedimento inteso all apertura dell Amministrazione di Sostegno o altra misura di protezione. 13

14 Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 6 marzo 2013 Fondo patrimoniale Cessazione volontaria per mutuo consenso dei genitori, mediante svuotamento del fondo stesso - Necessità dell autorizzazione giudiziale - Esclusione In materia di fondo patrimoniale, l articolo 171 cc riguarda esclusivamente le ipotesi di cessazione legale del fondo essendo, conseguentemente, ammissibile la cessazione volontaria del fondo patrimoniale per mutuo consenso dei coniugi nelle stesse forme di cui all art. 163 c.c. pur in presenza di figli minorenni. All atto pubblico di modifica o di risoluzione dell atto costitutivo del fondo patrimoniale i coniugi possono addivenire liberamente senza necessità di autorizzazione da parte della autorità giudiziaria, pur in presenza di figli minori. L autorizzazione è richiesta dall articolo 169 c.c. soltanto per la alienazione dei beni facenti parte del fondo ovvero per dare in pegno, ipotecare o comunque vincolare beni del fondo nei soli casi di necessità o utilità evidente. Alla revocabilità per mutuo consenso del fondo patrimoniale non può porsi un controllo giudiziario non previsto da alcuna norma di legge e del quale mancherebbero i parametri di valutazione e che si porrebbe in contrasto con l esigenza di salvaguardia della autonomia privata dei coniugi/genitori Trib. Milano, sez. IX civ. (ufficio tutele), decreto 6 marzo 2013 Eredità devoluta a minore Istituzione di un Trust Ammissibilità - Sussiste E meritevole di autorizzazione l istanza della madre intesa ad ottenere, in favore del figlio minore, l istituzione di un trust avente ad oggetto il patrimonio immobiliare ingente, relitto dal defunto padre, con previsione dell amministrazione dei beni da parte di una società accreditata (cd. trustee) fino al raggiungimento, da parte del beneficiario, della maggiore età e con contestuale nomina della madre stessa quale protector. Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 20 marzo 2013 Pensione di reversibilità Riparto della pensione tra coniuge superstite e coniuge divorziato Sentenza del tribunale Decorrenza della decisione Dal primo giorno del mese successivo a quello del decesso - Sussiste Nel caso di concorso del coniuge superstite con quello divorziato, il diritto alla quota di reversibilità deve farsi decorrere dal primo giorno del mese successivo al decesso del coniuge assicurato o pensionato. Tale decorrenza nasce, per entrambi, nei confronti dell'ente previdenziale erogatore, onde a carico soltanto di quest'ultimo, e non anche del coniuge superstite che, nel frattempo, abbia percepito per intero e non "pro quota" il trattamento di reversibilità corrisposto dall'ente medesimo, debbono essere posti gli arretrati spettanti al coniuge divorziato (sul trattamento anzidetto in proporzione alla quota riconosciuta dal giudice), a decorrere dal primo giorno del mese successivo a quello del decesso dell'ex coniuge, salva ovviamente restando la facoltà per l'ente previdenziale di recuperare dal coniuge superstite le somme versategli in eccesso» (Cass. Civ., sez. I, sentenza 31 gennaio 2007 n. 2092). Trib. Milano, sez. IX civ., sentenza 20 marzo 2013 Pensione di reversibilità Riparto della pensione tra coniuge superstite e coniuge divorziato Sentenza del tribunale Decorrenza della decisione Dal primo giorno del mese successivo a quello del decesso - Sussiste Nel caso di concorso del coniuge superstite con quello divorziato, il diritto alla quota di reversibilità deve farsi decorrere dal primo giorno del mese successivo al decesso del coniuge assicurato o pensionato. Tale decorrenza nasce, per entrambi, nei confronti dell'ente previdenziale erogatore, onde a carico soltanto di quest'ultimo, e non anche del 14

15 coniuge superstite che, nel frattempo, abbia percepito per intero e non "pro quota" il trattamento di reversibilità corrisposto dall'ente medesimo, debbono essere posti gli arretrati spettanti al coniuge divorziato (sul trattamento anzidetto in proporzione alla quota riconosciuta dal giudice), a decorrere dal primo giorno del mese successivo a quello del decesso dell'ex coniuge, salva ovviamente restando la facoltà per l'ente previdenziale di recuperare dal coniuge superstite le somme versategli in eccesso» (Cass. Civ., sez. I, sentenza 31 gennaio 2007 n. 2092). Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 23 marzo 2013 Genitori separati Diritto del genitore ad includere nelle frequentazioni con i figli il nuovo Convivente Sussiste Condizioni Preminente interesse del minore (Artt. 2 Cost., artt. 155 c.c., 709-ter c.p.c.) In assenza di pregiudizio per il minore e adottando le opportune cautele, il genitore separato ha diritto a coinvolgere il proprio figlio nella sua nuova relazione sentimentale, trattandosi di una formazione sociale a rilevanza costituzionale; ciò, a maggior ragione, dove il periodo di riferimento non sia quello immediatamente successivo alla separazione (e più delicato) ma quello divorzile a distanza di diversi anni dalla rottura della convivenza madre padre. Peraltro, il divieto di frequentazione del nuovo convivente del genitore non collocatario, di fatto può tradursi in una lesione del diritto di visita inclusivo del pernottamento perché il nuovo partner non è un mero ospite che può essere allontanato tout court dalla casa; l effetto sarebbe porre il padre di fronte ad una scelta che mette da una parte la nuova compagna e dall altro il figlio; quanto troverebbe giustificazione solo se il preminente interesse della prole fosse esposto a rischio. Deve anche ricordarsi che la migliore letteratura psicologica sul punto ritiene che il graduale inserimento dei nuovi compagni, nella vita dei figli di genitori separati, corrisponda al loro benessere, dove madre e padre abbiano cura e premura di far comprendere alla prole che le nuove figure non si sostituiscono a quelle genitoriali. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 27 marzo 2013 Separazione consensuale Revoca unilaterale del consenso prestato Istanza di revoca del decreto di omologa ex art. 742 c.p.c. Ammissibilità - Esclusione La separazione consensuale trova la sua unica fonte nel consenso manifestato dai coniugi dinanzi al presidente del tribunale (atteso che l art. 158 c.c. fa dipendere la separazione dal solo consenso dei coniugi) e la successiva omologazione agisce come mera condizione di efficacia dell accordo, di per sé già integrante un negozio giuridico perfetto ed autonomo. L accordo di separazione costituisce pertanto un atto essenzialmente negoziale, espressione della capacità dei coniugi di autodeterminarsi responsabilmente, ponendosi come uno dei momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di famiglia. L esito di siffatta ricostruzione è l applicabilità alla separazione consensuale delle norme generali relative alla disciplina dei vizi della volontà, entro i limiti di compatibilità con la specificità di tale negozio di diritto familiare. Per tale via, viene ad escludersi la possibilità per ciascuno dei coniugi di contestare l eventuale vizio del consenso mediante la via interna del procedimento camerale e, in ispecie, attraverso la mera unilaterale revoca del consenso in precedenza prestato in funzione di ostacolo alla successiva omologazione dell accordo che si assume non più conveniente o, in taluni casi, inficiato da vizio della volontà (art. 158 c.c.) 15

16 Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 27 marzo 2013 Separazione consensuale Revoca unilaterale del consenso prestato Irrilevanza - Sussiste In materia di separazione consensuale, laddove il dissenso unilaterale di uno dei coniugi intervenga dopo che i coniugi stessi hanno confermato dinanzi al presidente la propria volontà di separarsi alle condizioni contenute nel ricorso ma prima dell emissione del decreto di omologa, la revoca si connota come irrilevante poiché l accordo è da reputarsi già perfezionato (artt. 711, 742 c.p.c.) Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 2 aprile 2013 Alimenti Erogazione degli alimenti in via d urgenza Art. 700 c.p.c. Applicazione Esclusione Art. 446 c.c. In materia di prestazioni alimentari ex art. 433 e ss. c.c., non è pertinente il richiamo all art. 700 c.p.c., in quanto trova elettiva applicazione il disposto normativo di cui all art. 446 c.c., trattandosi di disposizione speciale che in quanto tale inibisce il ricorso alla fattispecie di carattere generale e, così, residuale. Infatti, il provvedimento presidenziale ex art. 446 c.c. concreta una misura tipica e speciale, che impedisce il ricorso all art. 700 c.p.c. e ne esclude qualsivoglia possibilità di assimilazione, sia sul piano dei presupposti sostanziali sia su quello della regolamentazione processuale; Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 2 aprile 2013 Alimenti Erogazione degli alimenti Ante Causam Art. 446 c.c. Inammissibilità Strumentalità della misura al giudizio di merito pendente - Sussiste E inammissibile la domanda intesa ad ottenere il provvedimento presidenziale ex art. 446 c.c. al di fuori di un giudizio di merito pendente per l accertamento del diritto alla prestazione alimentare, in quanto la tutela anticipatoria può realizzarsi solo nell ambito di un procedimento a cognizione ordinaria già instaurato per evitare che nelle more dell emanazione della sentenza di merito possano essere pregiudicati i diritti essenziali del soggetto alimentando. Infatti, la natura del provvedimento ex art. 446 c.c. deve essere intesa come funzionale a tutelare le esigenze dell alimentando in corso di causa, non avendo carattere cautelare in senso proprio Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 2 aprile 2013 Ricorso manifestamente inammissibile Declaratoria di inammissibilità ex officio Previa instaurazione del contraddittorio Necessità Esclusione Decisione de plano Dove emerga, in ragione di un quadro normativo consolidato, che il ricorso introduttivo del giudizio è inammissibile (nel caso di specie: artt. 446 c.c., 700 c.p.c.) è superflua la previa instaurazione del contraddittorio con controparte, atteso che non potrebbe per tale via neppure in ipotesi giungersi al superamento delle considerazioni in rito. E conseguentemente ammissibile la chiusura del procedimento in rito, de plano. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 8 aprile 2013 Rapporti degli investigatori privati efficacia probatoria Utilizzabilità nel processo Scritti del terzo in funzione testimoniale Necessaria acquisizione della prova mediante assunzione orale o nelle forme ex art. 257-bis c.p.c. Sussiste 16

17 Richiesta di audizione dell investigatore mediante conferma del suo rapporto Ammissibilità Esclusione utilizzabilità del rapporto prodotto senza il rispetto delle formalità richieste Esclusione (artt. 101, 244, 257-bis c.p.c.) L attività di investigatore privato è volta alla produzione di un servizio di acquisizione di dati e di elaborazione degli stessi e resta dunque confinata nell ambito delle attività senza valenza pubblicistica, costituendo attività professionale collocabile nel settore del commercio. Ne consegue che i rapporti formati dall investigatore - su mandato di una delle parti processuali, per ottenere argomenti da utilizzare avverso la controparte - sono qualificabili, quanto alla valenza probatoria, in termini di «scritti del terzo» e costituiscono, dunque, una prova atipica. Si versa, in particolare, nell ambito degli scritti formati in funzione testimoniale, poiché redatti da terzi nell interesse della parte a formare il convincimento del giudice circa una tesi sostenuta. Qualificate le relazioni degli investigatori privati come scritti del terzo in funzione di supporto testimoniale alla tesi della parte che li ha incaricati (premessa minore), ne consegue che, nel processo civile, non possono essere utilizzate le dichiarazioni testimoniali degli investigatori ma, semmai, i fatti precisi, circostanziati e chiari che il terzo (investigatore) abbia appreso con la sua percezione diretta: e ciò mediante la raccolta della prova orale nel processo. Conseguentemente, è inammissibile la richiesta istruttoria con cui l istante si limiti a chiedere al giudice che l investigatore venga a confermare il rapporto investigativo versato in atti; rapporto che, contenendo «fatti» non assunti in giudizio nel contraddittorio e con le forme di legge, non è utilizzabile. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 16 aprile 2013 Contrasto tra genitore non collocatario e figli minori Rifiuto dei figli minori di incontrare il genitore Introduzione delle frequentazioni a mezzo di sistema audiovisivo (nel caso di specie: Skype) Sussiste (artt. 155 c.c., 8 CEDU) Nel caso in cui si registri una difficile ripresa dei rapporti tra l un genitore e i propri figli minori, una interazione audiovisiva in diretta tra genitore non collocatario e figli minori realizzata attraverso un collegamento Skype può consentire una graduale ripresa di un dialogo tra gli stessi, attraverso una percezione visiva ed in voce fatta, sì, di comunicazione ( essenzialmente) verbale, ma che al contempo può favorire una riabitudine alla gestualità e allo scambio emotivo (foss anche aspro nei primi tempi) Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 17 aprile 2013 tutela Cautelare ex art. 700 c.p.c. Diritto di famiglia Ammissibilità dello strumento cautelare - Esclusione (art. 700 c.p.c.) Il diritto di famiglia prevede rimedi speciali, tipici e settoriali per porre rimedio a ciascuna delle possibili violazioni che uno dei partners dovesse porre in essere: garanzie per l assegno di mantenimento (156 c.c.); provvedimenti atipici per le condotte aggressive (342-bis c.c.); sanzioni e risarcimento del danno (709-ter c.p.c.); modifica/revoca dei provvedimenti interinali (709, ult. comma, c.p.c.); ingiunzioni di pagamento in ragione delle condizioni di separazione o divorzio, costituenti titolo esecutivo; sequestro dei beni del coniuge allontanatosi (146 c.c.); presentazione della domanda di separazione o divorzio. In particolare, nel caso in cui uno dei coniugi ponga in essere condotte lesive della persona del congiunto, è dato ricorso agli ordini giudiziali ex art. 342-bis c.c., 736-bis c.p.c., nella cui sede sono anche ammesse statuizioni di tipo economico. Ne consegue che, in tutti questi casi, difetta la residualità richiesta dall art. 700 c.p.c. per l ammissibilità dello strumento cautelare. 17

18 Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 17 aprile 2013 Domanda introduttiva del procedimento Manifesta inammissibilità Decisione de plano - Sussiste (art. 111 Cost.) Secondo la giurisprudenza di questo ufficio, «Dove emerga, in ragione di un quadro normativo consolidato, che il ricorso introduttivo del giudizio è inammissibile (nel caso di specie: artt. 446 c.c., 700 c.p.c.) è superflua la previa instaurazione del contraddittorio con controparte, atteso che non potrebbe per tale via neppure in ipotesi giungersi al superamento delle considerazioni in rito. E conseguentemente ammissibile la chiusura del procedimento in rito, de plano» (v. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 2-3 aprile 2013 Pres. est., G. Servetti). Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 18 aprile 2013 Legge 31 dicembre 2012 n. 274, art. 14 Avvocato Sostituto di udienza Necessità della delega scritta Esclusione Validità della delega orale Sussiste In base all art. 14 legge 31 dicembre 2012 n. 274, il difensore può sostituire un collega in assenza di delega scritta, necessaria solo per il praticante abilitato. Trattasi di norma immediatamente applicabile ai processi pendenti. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 24 aprile 2013 Procedimento per l esecuzione giudiziale del titolo da cui dipende il diritto al mantenimento Domanda riconvenzionale del resistente per ottenere una riduzione del mantenimento stesso Ammissibilità - Esclusione La domanda riconvenzionale proposta dal resistente convenuto in giudizio dal ricorrente che abbia agito in processo per l esecuzione del titolo da cui dipende il suo diritto al mantenimento, non può essere stimata ammissibile in ragione della sua strutturale estraneità all oggetto del contendere quale dalla parte ricorrente individuato, oggetto che trova il suo essenziale presupposto nell operatività di un titolo esecutivo già esistente e affatto suscettibile di essere posto in discussione, nella sede adita, relativamente al quantum debeatur, atteso che diversamente si integrerebbe una sorta di inefficacia del titolo medesimo in relazione alla sola proposta istanza intesa a vedere garantito il credito alimentare nella fase meramente attuativa della riscossione Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 24 aprile 2013 Ordine di distrazione Art. 3 Legge 219/2012 Richiamo della Legge 898/ L art. 3 comma II legge 219/2012 deve essere nella sua strutturazione visto come estensione alla tutela dei figli nati da coppia non coniugata dell omologa fattispecie coniata dal legislatore del 1987 nella disciplina divorzile, così accordandosi prevalenza al preciso richiamo della norma di cui all art. 8, secondo comma e seguenti, legge div. piuttosto che al meno efficace riferimento all ordine che il giudice può essere chiamato a impartire. Ne discende l inammissibilità della domanda proposta dall avente diritto per ottenere il provvedimento di distrazione a mezzo dell intervento giudiziale, non occorrendo ai fini in parola procedere all instaurazione di procedimento giudiziale alcuno. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 29 aprile 2013 Dichiarazione giudiziale di paternità Procedimento relativo a figlio minore di età Modifica dell art. 38 disp. att. c.c. ad opera della Legge 219/2012 Competenza 18

19 del Tribunale Ordinario Rito applicabile Rito camerale Esclusione Rito Ordinario Sussiste Erronea introduzione del rito Mutamento del rito - Sussiste In virtù della nuova formulazione dell art. 38 disp. att. c.c., per effetto della legge 10 dicembre 2012 n. 219, la competenza sull art. 269 c.c., anche in caso di minori, è del Tribunale ordinario e conseguentemente il rito applicabile è quello di cognizione ordinaria ex artt. 163 e ss. c.p.c. La legge 219/2012, infatti, ha rimosso la deroga al rito ordinario che era stata introdotta dall art. 68 della legge così ripristinando la norma generale di cui all'art. 9, comma II c.p.c. Dove il rito sia stato introdotto erroneamente con ricorso invece che con citazione, il giudice può mutare ex officio il rito ex art. 4 d.lgs. 150/2011 con contestuale ordine di integrazione degli atti. Trib. Milano, sez. IX civ., ordinanza 30 aprile 2013 Audizione del minore Art. 315-bis c.c. - legge 219/2012 Rapporti con l art sexies c.c. Audizione Obbligatorietà Esclusione (art. 315-bis c.c.) La Legge 10 dicembre 2012, n. 219 ha inserito, nel codice civile, il nuovo art. 315-bis in cui si prevede, al comma II, che il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. L art. 155-sexies c.c. tratteggia il «dovere» del giudice di ascoltare il minore; l art. 315-bis c.c. delinea il «diritto» del minore ad essere ascoltato dal giudice, così guardando al fanciullo non come semplice oggetto di protezione ma come vero e proprio soggetto di diritto, a cui va data voce nel momento conflittuale della crisi familiare. Diritto del minore all audizione e Dovere del giudice di dargli voce non sono, tuttavia, enunciati assoluti su cui non possa innestarsi una valutazione del giudicante: e, infatti, in linea di principio, certamente l audizione va esclusa dove essa non sia utile risultando superflua (es. separazioni consensuali) oppure dove l incombente rischi di pregiudicare l equilibrio psico-fisico del fanciullo. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 3 maggio 2013 Provvedimento limitativo della potestà genitoriale emesso dal Tribunale per i Minorenni Art. 333 c.c. Richiesta di modifica o revoca Competenza Tribunale per i Minorenni Sussiste Tribunale ordinario Esclusione legge 219/2012 (art. 333 c.c.; legge 184/1983; legge 219/2012) La modifica del provvedimento urgente di collocamento in Comunità del minore, proposta dalla madre per il ripristino della piena potestà genitoriale, non instaura una controversia ex art. 317-bis c.c. in quanto non riguarda il rapporto tra padre e madre in ordine all esercizio della genitorialità ma la persistenza o meno delle condizioni che giustificano l affievolimento della responsabilità genitoriale. Ne consegue che non sussiste la competenza del giudice ordinario. La legge 10 dicembre 2012 n. 219, riscrivendo l art. 38 disp. att. c.c., ha attribuito al Tribunale ordinario la competenza a pronunciare i provvedimenti limitativi della potestà genitoriale (art. 333 cod. civ.) esclusivamente nel caso in cui sia pendente, «tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile»: in altri termini, l azione ex art. 333 c.c. proposta in via autonoma non rientra nella competenza del Tribunale ordinario che nemmeno è competente per la declaratoria di cui all art. 330 c.c., ipotizzabile sempre soltanto nel caso in cui penda un procedimento di separazione, divorzio o ex art. 316 c.c.c (v. art. 38, comma I, disp. att. c.c.). Il presupposto per la potestas decidendi del Tribunale Ordinario è, dunque, la concentrazione processuale delle domande. La competenza del Tribunale per i Minorenni si estende anche al provvedimento di modifica o revoca delle limitazioni genitoriali, trovando la sua disciplina normativa in seno all art. 333 comma II c.c., come richiamato anche in parte qua dall art. 38 disp. att. c.c. 19

20 Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 7 maggio 2013 Separazione consensuale Intese dei coniugi costituenti negozi atipici Errore Correzione Ricorso all art. 287 c.p.c. Esclusione Rettifica da parte del notaio Possibilità Sussiste Art. 59-bis d.lgs. 110/2010 (artt. 287 c.p.c., 59-bis dlgs 110/2010) Le intese dei coniugi che, seppur racchiuse nel contenuto degli accordi di separazione, esulano dagli elementi essenziali della separazione consensuale, si collocano nella ampia categoria dei negozi atipici, rispetto ai quali non è ammissibili la correzione dell errore materiale di cui agli artt. 287 e ss c.p.c., potendo provvedere alla rettifica dell eventuale errore gli stessi contraenti oppure in caso di contratti solenni esecutivi degli impegni assunti il notaio chiamato a rogare l atto, ai sensi dell art. 59-bis del D.Lgs. 2 luglio 2010, n Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 7 maggio 2013 Affidamento temporaneo del Minore Consenso del genitore esercente la potestà Necessità del provvedimento del tribunale ex art. 333 c.c. Esclusione Eventuale ricorso - Inammissibile (art. 333 c.c.; legge 184/1983) L istituto dell affidamento temporaneo è regolato dalla legge 4 maggio 1983 n. 184 (come riscritta dalla legge 28 marzo 2001 n. 149) e consiste nel provvisorio allontanamento del minore dalla sua famiglia d origine per essere affidato in cura a terzi, in genere legati allo stesso da rapporti di parentela. L istituto è fisiologicamente temporaneo poiché cessa non appena venga meno l impedimento dei genitori ostativo al pieno esercizio della potestà. La normativa disciplia due diverse ipotesi di affidamento temporaneo: quello consensuale e quello giudiziale. Nel primo caso, i genitori del minore hanno manifestato il loro consenso all affidamento temporaneo che viene disposto dal Servizio locale e reso esecutivo dal Giudice tutelare (art. 4 comma I, legge 184/1983). Nel secondo caso, in difetto di consenso dei genitori, l affidamento viene disposto dal Tribunale per i Minorenni e si applicano gli artt. 330 e ss. c.c. (art. 4 comma II, legge 184/1983). Quanto al primo aspetto considerato, dove sussista pieno e valido consenso del genitore esercente la potestà genitoriale all affidamento temporaneo del minore, si versa nella fattispecie normativa che non richiede l intervento giudiziale per l affidamento temporaneo del minore ma esclusivamente lo scrutinio del giudice tutelare ai fini della esecutività. Ne consegue che, sotto l aspetto in considerazione, non vi è luogo a provvedere e l eventuale ricorso proposto al giudice non è ammissibile. Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 7 maggio 2013 Provvedimenti limitativi della potestà genitoriale Art. 333 c.c. Decadenza dalla potestà genitoriale Art. 330 c.c. Competenza del Tribunale ordinario Art. 38 disp. att. c.c. legge 219/ Presupposti (art. 333 c.c.; legge 184/1983) La legge 10 dicembre 2012 n. 219, riscrivendo l art. 38 disp. att. c.c., ha attribuito al Tribunale ordinario la competenza a pronunciare i provvedimenti limitativi della potestà genitoriale (art. 333 cod. civ.) esclusivamente nel caso in cui sia pendente, «tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile»: in altri termini, l azione ex art. 333 c.c. proposta in via autonoma non rientra nella competenza del Tribunale ordinario che nemmeno è competente per la declaratoria di cui all art. 330 c.c., ipotizzabile sempre soltanto nel caso in cui penda un procedimento di separazione, divorzio o ex art. 316 c.c.c (v. art. 38, comma I, disp. att. 20