ESTRATTO DELLA MONOGRAFIA OPERATIVA OSRAINFORMA LA NUOVA SRL

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1 Antonio Gigliotti ESTRATTO DELLA MONOGRAFIA OPERATIVA OSRAINFORMA LA NUOVA SRL 2004 Manuale operativo

2 1 LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA LA RIFORMA NELLA COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ Nell ambito della costituzione della società la legge delega ha individuato i principi e i criteri direttivi ai quali successivamente si è uniformata la riforma. Tali principi, si possono sintetizzare in: a) una maggiore semplificazione del procedimento di costituzione della società; b) ricerca degli elementi essenziali da indicare nell atto costitutivo. I PRINCIPI ATTUATI DALLA LEGGE DI RIFORMA conferma della scomparsa del procedimento omologatorio e conseguente semplificazione del procedimento di costituzione; riduzione dei decimi da versare; riduzione dei tempi concessi al notaio per il deposito dell atto; riviste e semplificate le ipotesi di nullità della società dopo l iscrizione nel registro delle imprese La costituzione della società L ammissibilità di un contratto o di un atto unilaterale (art.2463,1c.) La riforma ribadisce l ammissibilità di: Art.2463, 1 c. La società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale Art.2475, 3 c. La società può essere costituita con atto unilaterale una società a responsabilità limitata costituita tra due o più persone, costituita mediante un contratto; una società unipersonale, costituita con atto unilaterale dall unico socio. La forma dell atto costitutivo S.r.l., tra due o più persone Costituita mediante contratto LA FORMA DELLA S.R.L. Art.2463, 2 c. L atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico S.r.l., unipersonale Costituita con atto unilaterale Art.2475,1 c. La società deve costituirsi per atto pubblico La riforma ripropone lo stesso requisito di forma previsto dalla precedente normativa. L atto costitutivo va redatto per atto pubblico (art. 2463, secondo comma): anche l art. 2332, primo comma, n. 1, richiamato dall art. 2463, ultimo comma, continua a considerare la mancanza di tale forma come causa di nullità della società. Monografia Operativa 1 La nuova Srl 2004

3 A tale obbligo di forma corrisponde la rilevanza centrale che ha assunto il controllo di legittimità svolto dal notaio, dal momento che i decreti delegati hanno confermato in tale fase la scomparsa del controllo omologatorio del giudice, come operata dall art. 32 della l. 340 del 2000 (art. 2330, richiamato dall ultimo comma dell art. 2463). COME NASCE UNA SRL Con contratto Pluralità di soci Atto unilaterale Unico socio Atto pubblico (Intervento del notaio) IL CONTENUTO DELL ATTO COSTITUTIVO Il legislatore delegato ha apportato diverse modifiche alla disciplina dell atto costitutivo, tra le quali si evidenziano: la scomparsa di ogni riferimento letterale al termine statuto e la possibilità di costituire la società senza una durata determinata. Il contenuto dell atto costitutivo (art. 2463, 2 c.) Art. 2463, 2 c. L atto costitutivo (..) deve Art. 2475, 2 c. L atto costitutivo deve L art. 2463, 2 c., (che corrisponde al precedente art. 2475, 2 c.), riporta il contenuto necessario dell atto costitutivo; ma la legge ora, come già affermato, concede all autonomia privata un accresciuta e più vigorosa capacità grazie alla previsione di ulteriori norme facoltative. Allo scopo di concedere un idea veloce di come la riforma abbia incrementato le prerogative rimesse alla volontà dei soci, alcune di queste nuove potenzialità vengono pertanto richiamate, seppur brevemente, nelle note che seguono. La generalità dei soci (art.2463, 2 c., n.1) Art. 2463, 2 c. L atto costitutivo (..) deve 1. il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione,il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio Art. 2475, 2 c. L atto costitutivo deve 1. il cognome e il nome, la data e il luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza di ciascun socio Monografia Operativa 2 La nuova Srl 2004

4 La riforma ha indicato gli elementi che devono risultare in caso di soci diversi dalle persone fisiche, senza introdurre modifiche circa la capacità di tali soggetti di partecipare a società di capitali. Sarà destinato a creare problemi, l indicazione del "luogo di costituzione", soprattutto per le eventuali difficoltà di una sua corretta individuazione. Quindi: oltre al cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza di ciascun socio, sarà necessario indicare esplicitamente anche la denominazione, la sede ed il luogo di costituzione delle persone giuridiche socie (art. 2463, secondo comma, n. 1). La denominazione (art.2463 n.2), Art. 2463, n.2. L atto costitutivo (..) deve 2. la denominazione, contenente l indicazione di società a responsabilità limitata.. Art. 2475, 2 c. L atto costitutivo deve 2. la denominazione ; Art.2473 La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l indicazione di società a responsabilità limitata La riforma ha riunito le prescrizioni relative alla denominazione, contenute in precedenza in due distinte norme, senza innovare sulla disciplina legislativa. Sono pertanto applicabili tutti i principi già precedentemente espressi in dottrina. La denominazione sarà liberamente formata, ma deve contenere l indicazione di società a responsabilità limitata. COSÌ LA SCRITTURA DEL NUOVO STATUTO Articolo.) Denominazione 1) E costituita la società a responsabilità limitata denominata: Beta società a responsabilità limitata o, in forma abbreviata, beta Srl. Novità LA SEDE LEGALE Art. 2463, n.2. L atto costitutivo (..) deve 2. il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie Art. 2475, L atto costitutivo deve 2. la sede della società e le eventuali sedi secondarie Occorre, quindi indicare il Comune ove siano collocate la sede della società e le eventuali sedi secondarie (art. 2463, secondo comma, n. 2). Monografia Operativa 3 La nuova Srl 2004

5 La riforma non ha innovato circa il concetto di sede legale, ma ha inteso risolvere una vecchia disputa dottrinaria, precisando che nell atto costitutivo è sufficiente indicare solo il Comune in cui è posta la sede (sede legale o secondaria), mentre si può omettere l indirizzo. Sotto la vecchia disciplina, infatti, era controverso se fosse sufficiente indicare solo il Comune, oppure se fosse necessario indicare l indirizzo completo (via e numero civico). Pertanto anche per la società a responsabilità limitata, come già per la società per azioni (art. 2328, secondo comma, n. 2), si scioglie quindi in senso negativo la questione sulla necessità dell indicazione anche dell indirizzo, e se la modifica di quest ultimo costituisca o meno modifica del contratto sociale. Nei riguardi dell indirizzo (via e numero civico), l art. 111 ter, delle disposizioni di attuazione e transitorie, pone un obbligo pubblicitario di indicazione da parte di chi richiede l iscrizione nel registro delle imprese dell atto costitutivo - il notaio, ex artt. 2463, ultimo comma e 2330, primo comma - ovvero, in caso di sua modificazione, da parte degli amministratori. Esempio Ipotizziamo che la società Brios s.r.l., con sede a Padova, Via Giovanni XXIII, deve spostarsi in Via Longhin 131. In tale circostanza a seguito della riforma, si avrà come conseguenza che, trattandosi di variazione sede all interno dello stesso comune, non sarà più considerata una modifica statutaria, per cui non occorrerà una deliberazione dei soci per effettuare cambiamenti, ma basterà una mera variazione dei dati camerali (similmente a quanto già prima accadeva per l istituzione o un cambiamento di unità locale ). COSÌ LA SCRITTURA DEL NUOVO STATUTO Articolo.) Sede sociale e domicilio dei soci 1) La società ha sede in.. (indicare solo il comune) e, con decisione dell organo amministrativo, può istituire e sopprimere, in Italia e all estero, sedi secondarie, filiali, succursali, agenzie o unità locali comunque denominate,: compete ai soci la decisione di istituire, modificare o sopprimere sedi secondarie E opportuno prevedere la competenza degli amministratori all istituzione di filiali e uffici e la competenza dei soci all istituzione di vere e proprie sedi secondarie. 2) Il domicilio dei soci, per tutti i rapporti con la società, si intende a tutti gli effetti quello risultante dal libro dei soci; è onere del socio comunicare il cambiamento del proprio domicilio. In mancanza dell indicazione del domicilio nel libro dei soci si fa riferimento alla residenza anagrafica. Non è possibile domiciliare il socio presso la sede sociale, perché altrimenti si porrebbe il socio nella materiale impossibilità di conoscere le comunicazioni che gli sono destinate. L oggetto sociale Art. 2463, 2 c. Art. 2475, 2 c. L atto costitutivo (..) deve L atto costitutivo deve 3. l attività che costituisce 3. l oggetto sociale l oggetto sociale La nuova disciplina relativamente alla formazione dell atto costitutivo impone di indicare, non più l oggetto sociale bensì l attività che costituisce l oggetto sociale (art. 2463, secondo comma, n. 3). Monografia Operativa 4 La nuova Srl 2004

6 Dal confronto delle due norme ne discende che l atto costitutivo non deve limitarsi ad indicare genericamente l oggetto sociale ma deve specificare dettagliatamente l attività che costituisce tale oggetto (art. 2463, secondo comma, n. 3). Tale modifica tiene conto di una precisa indicazione giurisprudenziale secondo la quale non era considerato omologabile l atto costitutivo di una società il cui oggetto fosse talmente vasto o generico da risultare indeterminato. La pluralità eterogenea di attività sociali era infatti considerata in contrasto con l art che, in tema di requisiti del contratto, prevede che l oggetto debba essere determinato o determinabile. Abolito il procedimento di omologazione, era dunque necessario fissare dei limiti all oggetto sociale: la precisazione contenuta nella norma in esame è diretta a sottolineare l esigenza che l oggetto sociale indicato nell atto costitutivo rispecchi l attività concretamente svolta dalla società. La nuova dizione si pone poi in collegamento diretto con l art in tema di recesso del socio: il recesso compete infatti al socio che non abbia consentito al cambiamento dell oggetto sociale o al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell oggetto della società. Anche al fine di determinare dunque, in quali ipotesi sia consentito il recesso è importante individuare l attività in concreto svolta dalla società. E opportuno ricordare che continua ad essere precluso alle srl lo svolgimento delle attività riportate nella seguente tabella. Oggetto ampio e oggetto indeterminato La normale sovrabbondanza di espressioni che caratterizza gli oggetti sociali deriva da una pluralità di esigenze: - non dover tornare dal notaio; - non subire riprese fiscali per la deduzione di spese non inerenti ; - non sentirsi negare il mutuo dalla banca (tipica osservazione dell addetto ai finanziamenti) perché nell oggetto è indicata l attività di commerciante ma non quella di contrarre finanziamenti per supportare quell attività. Se un oggetto ampio è utile (e senz altro consentito), da ciò non può derivare la liceità di oggetti talmente ampi da essere indeterminati. LE ATTIVITÀ STRUMENTALI Normalmente l oggetto sociale si chiude con la previsione di altre attività, genericamente determinate o individuate in base al solo riferimento del tipo di attività (finanziaria, industriale, commerciale ), che sono qualificate quali strumentali all attività o alle attività principali. Nella formulazione di tali clausole occorre prestare particolare attenzione. Il generico conferimento all organo amministrativo del potere di compiere tutte le operazioni economiche che l organo amministrativo ritenga necessarie e/o utili per il conseguimento dell oggetto sociale, rende nullo l atto costitutivo per indeterminatezza dell oggetto. Le estensioni dell oggetto principale Non costituiscono cause di indeterminatezza tutte quelle usuali espressioni estensive che si è soliti apporre a latere dell oggetto principale per dargli un po di respiro. Ad esempio: la previsione che la società può assumere e concedere garanzie, commissioni, rappresentanze e mandati, nonché compiere tutte le operazioni commerciali (anche di import-export), finanziarie, mobiliari e Monografia Operativa 5 La nuova Srl 2004

7 immobiliari, necessarie o utili per il raggiungimento degli scopi sociali ; la previsione che la società può altresì assumere partecipazioni in altre società o imprese di qualunque natura aventi oggetto analogo, affine o connesso al proprio, rilasciare fideiussioni e altre garanzie in genere, anche reali. COSÌ LA SCRITTURA DEL NUOVO STATUTO Un fac simile di definizione dell oggetto sociale da inserire nell oggetto sociale Articolo.) Oggetto sociale 1. La società ha per oggetto..; 2. la società può assumere e concedere garanzie, commissioni, rappresentanze e mandati, nonché compiere tutte le operazioni commerciali (anche di import-export), finanziarie, mobiliari e immobiliari, necessarie o utili per il raggiungimento degli scopi sociali; 3. la società può altresì assumere interessenze e partecipazioni in altre società o imprese di qualunque natura aventi oggetto analogo, affine o connesso al proprio, rilasciare fideiussioni e altre garanzie in genere, anche reali; 4. tutte le attività devono essere svolte nei limiti e nel rispetto delle norme che ne disciplinano l esercizio; in particolare, le attività di natura finanziaria debbono essere svolte in ossequio al disposto delle leggi in materia e, in specie: della legge 23 novembre 1939 n. 1966, sulla disciplina delle società fiduciarie e di revisione; della legge 7 giugno 1974 n. 216, in tema di circolazione di valori mobiliari e di sollecitazione al pubblico risparmio; della legge 5 agosto 1981 n in tema di imprese editoriali; della legge 23 marzo 1983 n. 77, in tema di fondi comuni di investimento mobiliare; della legge 10 ottobre 1990 n. 287, in tema di tutela della concorrenza e del mercato; della legge 2 gennaio 1991 n.1, in tema di attività di intermediazione mobiliare; del Dlgs 1 settembre 1993 n. 385, in materia di attività bancaria e finanziaria; dell articolo 26 legge 7 marzo 1996 n. 108 in tema di mediazione e consulenza nella concessione di finanziamenti; del Dlgs 24 febbraio 1998, n.58 in materia di intermediazione finanziaria; nonché nel rispetto della normativa in tema di attività riservare ad iscritti a Collegi, Ordini o Albi professionali. Il capitale sociale (art.2463, n.4) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 4. l ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 4. l ammontare del capitale, sottoscritto e versato Art. 2474, 1 c. La società deve costituirsi con un capitale non inferiore a diecimila euro Deve quindi essere indicato sia l ammontare del capitale sottoscritto che di quello versato (art. 2463, secondo comma, n. 4). Monografia Operativa 6 La nuova Srl 2004

8 AMMONTARE DEL CAPITALE SOCIALE L ammontare minimo del capitale sociale è rimasto invariato A euro A differenza di quello della società per azioni, elevato a centoventimila euro (art. 2327), il capitale minimo della società a responsabilità limitata rimane a diecimila euro. La riforma non ha inteso modificare il concetto di capitale, ma ha semplicemente accorpato il contenuto di due distinte norme precedenti. Il capitale sottoscritto Il capitale sociale, in quanto esprime l ammontare complessivo di tutti i conferimenti dei soci quale si enuncia nell atto costitutivo, deve essere integralmente sottoscritto. Non è possibile quindi una sottoscrizione parziale del capitale sociale, in quanto una delle condizioni per la costituzione della società è che il capitale sia interamente sottoscritto. Il capitale versato L atto costitutivo deve indicare l ammontare del capitale versato. Il legislatore ha imposto che il capitale sia integralmente versato solo in caso di costituzione di società con unico socio. Per i conferimenti in denaro l art prevede poi che prima della stipula debbono essere versati almeno il 25% degli stessi, (prima il versamento era di 3/10) IL VERSAMENTO DEI DECIMI Fino al 31/12/2003 Dal 1 gennaio /10 (30%) 25% In sostanza quando il conferimento ha per oggetto il denaro, il conferente dovrà versare, come minimo, in una qualsiasi banca, un importo pari al 25% del valore del proprio conferimento. Esempio Ipotizziamo che si voglia costituire una S.r.l., con un capitale sociale di euro e la società ha due soci (Tizio per 12mila euro e Caio per 8mila euro). In tale circostanza occorre che: Entrambi i soci sottoscrivano per intero il capitale sociale, e cioè si impegnino a versare in società l importo promesso; Nel frattempo essi provvedano a versare complessivamente in banca almeno 5mila euro (e cioè il 25% dei versamenti promessi). Tale versamento, può essere sostituito dalla stipula, per un import o almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria. I conferimenti dei soci (art.2463, n.5) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 5. i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni in natura Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 5. la quota di conferimento di ciascun socio e il valore dei beni e dei crediti conferiti Monografia Operativa 7 La nuova Srl 2004

9 Anche qui la riforma introduce un miglioramento terminologico, richiedendo che di ogni socio siano indicati i conferimenti e non la quota di conferimento. La dizione rispecchia in pieno il nuovo assetto dei conferimenti all interno della società a responsabilità limitata e in tal modo dà conto della possibilità riconosciuta ai soci di conferire ogni elemento utile per il proficuo svolgimento della impresa sociale e di rapportare la partecipazione del socio alla società, indipendentemente dal valore effettivo dei beni conferiti. La quota di partecipazione (art.2463, n. 6) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 6. la quota di partecipazione di ciascun socio Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 6. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti Introducendo una novità rispetto alla precedente normativa, la riforma richiede che dall atto costitutivo emerga la quota di partecipazione e non già le norme per la ripartizione degli utili. Al fine di meglio comprendere la modifica, occorre individuare il concetto di quota di partecipazione. La quota di partecipazione indica la misura della partecipazione del socio alla vita sociale; in particolare il voto del socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione (art.249, 5,c.) e tutti gli altri diritti sociali spettano al socio in misura proporzionale alla partecipazione (art.2468, 2,c.), compreso il diritto di ripartizione degli utili, anche se in questo caso è concesso di attribuire a singoli soci l attribuzione di particolari diritti sulla distribuzione degli utili (art. 2468, 3,c.) Novità Le norme relative al funzionamento della società (art. 2463, 2 c. n.7) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 7. le norme relative al funzionamento della società, indicandone quelle concernenti l amministrazione e la rappresentanza Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve Le norme relative al funzionamento della società sono tutte quelle norme che disciplinano i rapporti tra soci e il funzionamento degli organi sociali durante la vita della società. La riforma con una disposizione nuova, richiede che nell atto costitutivo siano indicate tutte le norme che attengono al funzionamento della società. Nella precedente normativa, nell atto costitutivo erano contenuti i patti necessari per la costituzione della società; nello statuto erano comprese le regole necessarie per disciplinare la vita. Monografia Operativa 8 La nuova Srl 2004

10 Questa norma, quindi, prevede che siano indicate nel corpo dell atto costitutivo il complesso di regole che nel previgente sistema era indicato come statuto. Il maggior rilievo conferito al contratto sociale, ha portato il legislatore ad evitare di utilizzare quest ultimo termine nell ambito della nuova disciplina della società a responsabilità limitata. Va sottolineato peraltro, che ora l autonomia privata incontra nella scrittura delle regole organizzative della società a responsabilità limitata di gran lunga minori vincoli, ostacoli o divieti rispetto alla società per azioni. L indicazione degli amministratori (art.2463, 2 c. n. 8) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 8. le persone cui è affidata l amministrazione (..) Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 7. il numero, il cognome ed il nome, la data ed il luogo di nascita degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società Per espressa disposizione di legge, l atto costitutivo deve contenere la nomina dei primi amministratori. La società, infatti, deve essere immediatamente funzionante. La riforma abolisce la necessità di indicare il numero degli amministratori, confermando che nell atto costitutivo devono essere nominati i primi amministratori e, se necessario, i primi sindaci o il revisore. Ciò ribadisce la possibilità di indicare nello statuto un numero variabile di amministratori, lasciando ai soci la facoltà di nominare il numero che ritenga più opportuno in base alle esigenze sociali. La ripartizione di competenze tra soci ed amministratori è lasciata in gran parte alle eventuali indicazioni promananti dalla volontà dei soci, che potranno strutturare la società con un ampio grado di flessibilità. Sono in ogni caso riservate alla competenza dei soci, oltre quelle che essi si serbano nell atto costitutivo (e si noti la differenza con l art. 2364, in tema di società per azioni), ovvero gli argomenti che uno o più amministratori o tanto soci che rappresentano almeno un terzo dl capitale sociale (art. 2479, primo comma) le materie indicate dal secondo comma dell art. 2479: rilevano tra queste l approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili, la nomina delle cariche sociali, le modificazioni dell atto costitutivo o sostanziali dell oggetto o dei diritti dei soci. L indicazione di soggetti incaricati del controllo contabile (art. 2463, 2 c, n.8) degli amministratori (art.2463, 2 c. n. 8) Art.2463, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 8. gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 8. il numero, il cognome ed il nome, la data ed il luogo di nascita dei componenti del collegio sindacale nei casi previsti dall art Qualora vi sia: collegio sindacale (o perché richiesto dall ammontare minimo del capitale o per scelta volontaria dei soci) oppure; un revisore (per scelta dei soci), l atto costitutivo deve indicare i soggetti incaricati del controllo contabile. Monografia Operativa 9 La nuova Srl 2004

11 Prima della riforma era prescritto che fosse indicato il numero, il cognome, il nome, la data e il luogo di nascita (art.2475 n.7). La riforma non richiede più l indicazione del numero perché essa è contenuta nelle norme relative al funzionamento della società o determinato nell atto costitutivo stesso. L importo delle spese (art. 2463, 2 c., n. 9) E rimasto invariata la necessità di indicare l importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società. Novità La durata della società Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 9. la durata della società La precedente normativa richiedeva l indicazione della durata della società e la dottrina riteneva inammissibile una società a responsabilità limitata a tempo indeterminato. La riforma ha oggi abolito ogni indicazione circa la durata della società, ed ha espressamente ammesso una società a tempo indeterminato. COSÌ LA SCRITTURA DEL NUOVO STATUTO Articolo.) La durata della società - La durata della società è fissata fino al.. In alternativa: - La durata della società è indeterminata. Il socio che intende recedere dalla società ai sensi dell articolo 2473, comma 2, del codice civile, deve comunicare la dichiarazione di recesso con un preavviso di.(minimo 6 mesi, massimo un anno). A tale proposito l atto costitutivo potrà prevedere una società che abbia una durata: A data fissa; A un certo numero di anni; A tempo indeterminato La ripartizione degli utili Art.2475, 2 c. L atto costitutivo (.) deve 6. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti Anteriormente alla riforma veniva richiesto che l atto costitutivo indicasse le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. Il legislatore della riforma non ha più richiesto l espressa indicazione delle norme sulla ripartizione degli utili. Monografia Operativa 10 La nuova Srl 2004

12 LE NORME IN MATERIA DI S.P.A. RICHIAMATE DAL LEGISLATORE (ART 2363, 3 C) Art.2463, 3 c. Si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli 2329,2330,2331,2332 e Art.2475, 3 c. Si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli (2328, ultimo comma), 2329,2330,2331 (primo e secondo comma), 2332 (con esclusione del n.8), e 2341 La riforma, così come la precedente normativa, opera un richiamo ad alcuni articoli che disciplinano la società per azioni (vedi tabella). LE NORME DELLA S.P.A. APPLICABILI ALLA S.R.L. 1. condizioni per la costituzione (art.-2329); 2. deposito dell atto costitutivo e iscrizione della società (art.2330); 3. effetti dell iscrizione (art.2331); 4. nullità della società (art.2332); 5. soci fondatori (articolo 2341). La precedente normativa richiamava anche l art u.c.: Lo statuto, contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell atto costitutivo e deve essere a questo allegato. La riforma omette tale richiamo, per cui sorge il problema di individuare se uno statuto sia ancora ammissibile. LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE (ART.2329) Art.2329, 1 c. Art.2329, 1 c. Per procedere alla costituzione Per procedere alla costituzione della società è necessario: della società è necessario 1. che sia sottoscritto per intero il 1. che sia sottoscritto per intero il capitale sociale capitale sociale 2. (che siano versati presso un 2. che siano rispettate le istituto di credito almeno i tre previsioni degli articoli 2464 e decimi dei conferimenti in 2465 relative ai conferimenti denaro) 3. che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto 3. che sussistano le autorizzazioni (governative)e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto Le condizioni richieste per la costituzione della società sono rimaste sostanzialmente immutate. L unica precisazione è che il legislatore richiede non solo l adempimento delle prescrizioni relative ai conferimenti in denaro (art.2464), ma anche quelle relative ai conferimenti d opera o servizi (art. 2464) e ai conferimenti in natura (art.2465). Tuttavia, mentre prima della riforma il mancato versamento dei decimi era causa di nullità della società, tale previsione è ora stata abolita. Monografia Operativa 11 La nuova Srl 2004

13 Le condizioni: Integrale sottoscrizione del capitale sociale (art.2329, 1 c., n.1) Il legislatore continua a richiedere che, al momento della costituzione, sia integralmente sottoscritto il capitale sociale. L integrale sottoscrizione del C.S. costituisce condizione dell atto costitutivo. Le condizioni: Il rispetto delle norme relative ai conferimenti (art.2329, 1 c., n.2) Il legislatore richiede che siano integralmente rispettate tutte le norme poste in materia di conferimenti. Le autorizzazioni (art.2329,1 c., n.3) Anche dopo la riforma per procedere alla costituzione di una società a responsabilità limitata è necessario che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste da leggi speciali, in relazione al suo particolare oggetto. Come si evince espressamente dalla lettura della norma, tali autorizzazioni costituiscono normalmente condizioni per l iscrizione della società nel registro delle imprese e non per la costituzione della società. Per cui è possibile stipulare l atto senza tali preventive autorizzazioni. Caso: La costituzione di una srl senza le prescritte autorizzazione IL Sig. Verdi è intenzionato a iniziare un'attività commerciale per la quale è richiesta un'autorizzazione all'esercizio. Il progetto del signor Verdi prevede che tale attività sia esercitata per il tramite di una società a responsabilità limitata in quanto solo in tale modo vi è la possibilità di ottenere le risorse finanziarie necessarie (grazie all'intervento di alcuni soci di capitale). Le nuove norme del codice civile sembrano introdurre però un ostacolo insormontabile a tale situazione. Una delle condizioni necessarie affinché una srl possa costituirsi è che sia verificata la sussistenza delle autorizzazioni richieste dalle leggi speciali in relazione all'oggetto della società. La soluzione Anche in assenza delle autorizzazioni richieste dalla legge per l'esercizio dell'attività prevista dall'oggetto sociale è possibile costituire la società per azioni o a responsabilità limitata. Il divieto previsto dall'art risulta infatti, in parte, derogato da una tra le nuove norme transitorie e di attuazione, senza la quale la riforma avrebbe in sostanza introdotto un obbligo "impossibile" da essere rispettato. L'ipotesi in questione è quella in cui si è intenzionati a iniziare (in forma societaria) un'attività per la quale le leggi impongono il rilascio di una preventiva autorizzazione. L'art prevede però che perché una srl possa essere costituita è necessario che in tale momento sussistano già tali condizioni. E evidente che così posto il problema ci si troverebbe di fronte a un blocco. Da una parte la società non potrebbe essere costituita in assenza di autorizzazione. Dall'altra l'autorizzazione non potrebbe essere rilasciata non esistendo ancora il soggetto che dovrebbe diventarne titolare. Le norme La regola è dettata in primo luogo dall'art. 2329, n. 3, titolato "Condizioni per la costituzione", che impone che per costituire una S.r.l. è necessario, tra l'altro, che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto. La logica sottostante è di impedire la costituzione quando l'assenza dell'autorizzazione (o delle condizioni) ne impedirebbe di fatto l'operatività o meglio il raggiungimento dell'oggetto sociale. Allo stesso modo con riferimento a una fase successiva l'art (Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni) dispone che il notaio incaricato della verbalizzazione della deliberazione che ha portato alla modifica statutaria deve verificare l'adempimento delle condizioni ed entro 30 giorni è obbligato a richiedere l'iscrizione nel registro delle imprese. In sede di deposito deve inoltre allegare le eventuali autorizzazioni richieste. Anche in questo caso dunque è necessario che le condizioni sussistano fin dal momento in cui interviene la delibera di modificazione. Monografia Operativa 12 La nuova Srl 2004

14 Le norme di attuazione Ma è solo con la lettura delle norme di attuazione e transitorie, così come riformulate, che è possibile superare i dubbi al riguardo. L'art. 223-quater dispone infatti che nel caso in cui la legge prevede che le autorizzazioni di cui agli artt. 2329, n. 3, e 2436, comma 2, siano rilasciate successivamente alla stipulazione dell'atto costitutivo o, rispettivamente, alla deliberazione, i termini previsti dalle suddette disposizioni decorrono dal giorno in cui l'originale o la copia autentica del provvedimento di autorizzazione è stato consegnato al notaio. Ciò in pratica significa che nel caso del signor Verdi non vi sarà alcun blocco del suo progetto. Proprio per evitare ciò le disposizione di attuazione hanno previsto (logicamente) che la previsione contenuta nel codice civile nei casi come quelli esaminati prevede quale termine proprio quello in cui l'originale o la copia autentica del provvedimento di autorizzazione è stato consegnato al notaio. In tale ipotesi inoltre l'autorità competente al rilascio delle autorizzazioni è anche legittimata, qualora l'iscrizione nel registro delle imprese sia avvenuta nonostante la loro mancanza o invalidità, a proporre istanza per la cancellazione della società medesima dal registro. Il tribunale provvede, sentita la società, in camera di consiglio. IL DEPOSITO DELL ATTO COSTITUTIVO E ISCRIZIONE DELLA SOCIETÀ (ART. 2330) Art.2330,1 c. Il notaio che ha ricevuto l atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni (*) presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle comprovanti condizioni previste dall articolo Art. 2330, 1 c. Il notaio che ha ricevuto l atto costitutivo deve depositarlo entro (30) giorni presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti (l avvenuto versamento dei decimi in danaro e, per i conferimenti di beni in natura o di crediti, la relazione indicata nell articolo 2343, nonché le eventuali autorizzazioni richieste per la costituzione della società). (*) Nel caso in cui la legge preveda che le autorizzazioni di cui agli articoli 2329 numero 3), e 2436, secondo comma, del siano rilasciate successivamente alla stipulazione dell atto costitutivo o, rispettivamente, alla deliberazione, i termini previsti dalle suddette disposizioni decorrono dal giorno in cui l originale o la copia autenticata del provvedimento di autorizzazione è stato consegnato a notaio (art.223-quater disposizioni di attuazione). La riforma conferma l abolizione del giudizio di omologazione, rimettendo al notaio il controllo di legittimità sulla sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per la costituzione della società. La stessa riduce il termine di presentazione, da trenta a venti giorni che decorrono dalla stipula dell atto costitutivo o dalla comunicazione del rilascio delle autorizzazioni. Nessuna novità per l allegazione dei documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni richieste per la costituzione: trattasi di quelli richiesti prima della riforma (ricevuta del versamento dei conferimenti in denaro, relazioni di stima, autorizzazioni) con l aggiunta delle polizze fideiussorie richieste dalla riforma. I soggetti obbligati Come a seguito della riforma dell omologazione operata dalla l. 24 novembre 2000, n. 340, i cui principi sono stati mantenuti fermi dalla legge delega (art. 4, comma secondo, lett. c) della l. 366 del 2001), è il notaio che ha ricevuto l atto costitutivo a doverne curare il deposito presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. L obbligo è anche a carico degli amministratori che vi possono provvedere immediatamente, senza attendere che scadano i termini (20 giorni) previsti dalla legge. Monografia Operativa 13 La nuova Srl 2004

15 Novità Il termine per il deposito è stato ridotto da 30 a 20 giorni, onde favorire un accelerazione della fase costitutiva. I TEMPI PER LA COSTITUZIONE Il notaio deve depositare l atto costitutivo entro 20 giorni L ufficio competente è il registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale Deve allegare tutti i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni essenziali per la costituzione L ufficio verificata la regolarità formale della documentazione provvede all iscrizione Il potere di controllo del notaio Nel redigere l atto costitutivo, il notaio deve procedere al controllo che prima spettava al tribunale in sede di omologazione. E opportuno ricordare che il controllo non è successivo alla stipula dell atto (come accadeva in vigenza dell omologazione), ma è preventivo o contestuale La documentazione da allegare Al momento del deposito presso il registro delle imprese, insieme con l atto devono essere prodotti i documenti che comprovano la sussistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società. La legittimazione al deposito (art. 2330, 2 c.) Art. 2330,2 c. Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società. Art Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito [dell atto costitutivo e degli allegati] nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società [o far condannare gli amministratori ad eseguirlo]. Monografia Operativa 14 La nuova Srl 2004

16 Il legislatore conferma la legittimazione suppletiva dei soci, ma elimina la possibilità di far condannare gli amministratori ad eseguire il deposito. L iscrizione (art. 2330,3 c.) Art. 2330,3 c. L iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell atto costitutivo. L ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro. Art L iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell atto costitutivo. L ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro. La riforma conferma la procedura di iscrizione e i poteri del registro dell imprese, limitati al controllo della regolarità formale della documentazione e della sussistenza delle clausole richieste dalla legge. EFFETTI DELL ISCRIZIONE (ART. 2331) L efficacia costitutiva dell iscrizione (art. 2331) Art. 2331,1 c. Con l iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. Art. 2331, 1 c. Con l iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. La riforma ha confermato il richiamo all art che disciplina gli effetti costitutivi dell iscrizione in materia di società per azioni. Possiamo pertanto continuare ad affermare che, senza iscrizione non esiste una società a responsabilità limitata, neppure irregolare o di fatto avendo il legislatore disciplinato il fenomeno dell irregolarità solo nelle società di persone. L iscrizione della società nel registro delle imprese comporta i seguenti effetti: GLI EFFETTI DELL ISCRIZIONE DELLA SOCIETÀ - la società acquista personalità giuridica - la nullità della società può essere fatta valere solo nei casi di cui all art. 2332; - l acquisto di beni o di crediti dei soci fondatori, dei soci o degli amministratori, per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale sociale nei due anni dalla iscrizione è soggetta alle limitazioni di cui all art. 2465; - gli amministratori possono prelevare il 25% del capitale sociale versato presso l istituto di credito all atto della costituzione. Nell ipotesi in cui, entro 90 giorni dalla stipula dell atto costitutivo l iscrizione non abbia avuto luogo, il 25% del capitale sociale depositato viene restituito ai sottoscrittori e l atto costitutivo perde efficacia. Monografia Operativa 15 La nuova Srl 2004

17 La responsabilità per le operazioni compiute prima dell iscrizione (art. 2331,2 c.) Art. 2331,2 c. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell operazione. Art. 2331,2 c. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Art. 2475,3 c. [La società può essere costituita con atto unilaterale. In tal caso, per le operazioni compiute in nome della società prima della sua iscrizione è responsabile, in solido con coloro che hanno agito, anche] il socio fondatore. La disciplina della responsabilità per le operazioni compiute prima della iscrizione è stata sensibilmente modificata dalla riforma. Si prevede infatti che per le operazioni compiute in nome della società prima dell iscrizione siano illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi: Coloro che hanno agito insieme a: I soci che nell atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell operazione, oppure La società qualora, successivamente alla iscrizione, abbia approvato l operazione. Novità La responsabilità della società dopo l iscrizione (art. 2331,3 c.) Art. 2331,3 c. Qualora successivamente all iscrizione la società abbia approvato un operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. La riforma, colmando una lacuna normativa, consente alla società, dopo l iscrizione, di decidere di ratificare o meno le operazioni compiute prima della sua iscrizione. Nel caso in cui la ratifica sia effettuata nei confronti dei terzi alla responsabilità prevista dal comma precedente si aggiunge quella della società, nei confronti di coloro che hanno agito o approvato sorge l obbligo di tenerli indenni. Viceversa, se la società non ratifica, i terzi non possono avanzare alcuna pretesa nei confronti della società, ma si devono accontentare della responsabilità dei soggetti di cui al comma precedente. Monografia Operativa 16 La nuova Srl 2004

18 LA NULLITÀ DELLA SOCIETÀ ( ART. 2332) Le cause di nullità (art.2332, 1 c.) Art. 2332, 1 c. Avvenuta l iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi. Art. 2332, 1 c. Avvenuta l iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi. L art. 2463,3 c., richiama l applicazione della norma in esame che, in materia di società per azioni, contiene un elenco tassativo dei vizi che, dopo l iscrizione, travolgono l esistenza della società. La riforma non modifica la ratio della norma, né la sanzione prevista per la nullità del contratto, ma modifica alcune cause di nullità della società, pertanto può continuare ad applicarsi quanto affermato dalla dottrina formatasi prima della riforma. Prima dell iscrizione, vi è solo un contratto di società, un atto di autonomia privata per il momento destinato a produrre effetti solo tra le parti contraenti; esso può essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti (art ss), tenendo presente le disposizioni specifiche in materia di contratti associativi (art e 1446). Perciò se il contratto sociale è nullo ovvero se la singola partecipazione è nulla o annullabile, l interessato può rifiutare di eseguire il conferimento o impugnare il contratto. La situazione cambia dopo l iscrizione: se prima esisteva solo un contratto invalido o un procedimento viziato, dopo esiste una società, sia pure invalidamente costituita. L ordinamento non può ignorare che la legalità è stata violata, ma la sanzione deve colpire non più il contratto bensì la società; e la sanzione non può che consistere nello scioglimento della società, previa definizione dell attività già svolta. CAUSE DI NULLITÀ DELLA SOCIETÀ Ante riforma Post riforma 8 ipotesi di nullità 3 ipotesi di nullità Il previgente art.2332 prevedeva ben otto ipotesi di nullità della società. Il nuovo art. 2332, anche in osservanza delle novità normative introdotte dal 1942 ad oggi, ha ridotto tali ipotesi a tre: LE IPOTESI DI NULLITÀ DELLA SOCIETÀ 1. mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma dell atto pubblico; 2. illiceità dell oggetto sociale; 3. mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante: la denominazione della società i conferimenti l ammontare del capitale sociale l oggetto sociale. La mancanza dell atto pubblico (art. 2332,1 c., n. 1) 1. mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma dell atto pubblico 2. mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma di atto pubblico La riforma ribadisce la nullità dell atto costitutivo che manchi dell atto pubblico, sia perché stipulato in altra forma, sia perché affetto da nullità formali (ad esempio, mancanza dell indicazione della data per esteso, mancanza della rinunzia ai testimoni o della sottoscrizione ). Monografia Operativa 17 La nuova Srl 2004

19 Illiceità dell oggetto (art. 2332,1 c., n. 2) 2. illiceità dell oggetto sociale 3. illiceità [o contrarietà all ordine pubblico] dell oggetto sociale La riforma mantiene la nullità per illiceità dell oggetto sociale, che deve essere considerata sulla base dell attività dichiarata nell atto costitutivo e non di quella effettivamente svolta. E stata invece soppressa quella per contrarietà all ordine pubblico, anche perché secondo i principi generali, la causa è illecita quando è contraria a norme imperative all ordine pubblico e al buon costume (art. 1331). Mancanza degli elementi richiesti a pena di nullità (art n. 3) 4. mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l ammontare del capitale sociale o l oggetto sociale 5. mancanza nell atto costitutivo [o nello statuto] di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l ammontare del capitale [sottoscritto] o l oggetto sociale La riforma ha abolito il riferimento allo statuto, ferma nell idea che le norme relative al funzionamento della società debbano essere contenute nell atto costitutivo. Novità Soppressione delle altre cause di nullità [1) mancanza dell atto costitutivo;] [ 6) inosservanza della disposizione di cui all articolo 2329 n. 2;] [7) incapacità di tutti i soci fondatori.] LE CAUSE DI NULLITÀ ABROGATE mancanza dell atto costitutivo (considerata oramai una ipotesi di scuola); inosservanza delle norme sul controllo preventivo, (abolito appunto con la L. 340/2000); inosservanza della disposizione concernente il versamento dei 3/10 presso un istituto di credito (in quanto il versamento può oggi essere sostituito con una fideiussione bancaria o con polizza assicurativa); incapacità di tutti i soci fondatori (anche questa considerata ipotesi di scuola); mancanza della pluralità dei soci fondatori, stante la possibilità di costituire società a responsabilità limitata, unipersonali La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata. La società può provvedere infatti alla eliminazione del vizio: Monografia Operativa 18 La nuova Srl 2004

20 rinnovando l atto costitutivo nella forma dell atto pubblico, oppure modificando l atto costitutivo in modo da eliminare la causa di nullità. LE NOVITÀ IN TEMA DI COSTITUZIONE DESCRIZIONE CODICE CIVILE RIFORMA Redazione dell atto Atto pubblico Atto pubblico costitutivo Deposito atto 30 giorni 20 giorni Capitale sociale Decimi da versare Ritiro dei decimi in caso di mancata costituzione Generalità dei soci Oggetto sociale La durata della società Quando si verifica la nullità della società 3/10 Non prima di un anno Dati dei soci Deve essere indicato l oggetto sociale 25% del capitale sociale (o polizza assicurativa o fideiussione bancaria ) Non prima di 90 giorni Dati dei soci e per le società, oltre alla denominazione anche il luogo di costituzione Deve essere indicata l attività che costituisce l oggetto sociale E obbligatorio indicarla E facoltativa. Solo per: Mancanza dell atto costitutivo; Mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma di atto pubblico; Illiceità o contrarietà all ordine pubblico dell oggetto sociale; Mancanza nell atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione della società, o i conferimenti, o l ammontare del capitale sottoscritto o l oggetto sociale; Inosservanza della disposizione di cui all art. 2329, n. 2; Incapacità di tutti i soci fondatori; Mancanza della pluralità dei fondatori. Solo per: Mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma di atto pubblico; Illiceità dell oggetto sociale; Mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione, i conferimenti, l ammontare del capitale, l oggetto sociale Monografia Operativa 19 La nuova Srl 2004

21 2 I CONFERIMENTI LA RIFORMA Una rilevante parte della normativa di riforma delle società a responsabilità limitata, nell ambito della più generale riforma del diritto societario riguarda la disciplina del capitale sociale. Vediamo in sintesi le principali novità. I conferimenti E innanzitutto prescritto che l atto costitutivo deve indicare i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai beni e crediti conferiti,ma con l avvertenza che, su questo tema, il nuovo articolo 2464, al comma 2, chiarisce come possano essere conferiti tutti gli elementi dell attivo suscettibili di valutazione economica. COSA È POSSIBILE CONFERIRE Sarà possibile conferire tutti gli elementi dell attivo suscettibili di una valutazione economica Con questa previsione si dà dunque piena attuazione all articolo 3, comma 2, lett.c) della legge delega che invitava il legislatore delegato a: "dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell impresa sociale, a condizione che sia garantita l effettiva formazione del capitale sociale. A seguito di tale previsione si apre quindi un orizzonte vastissimo per la fantasia e la capacità degli operatori. La riduzione dei rinvii alle norme della Spa La disciplina dei conferimenti e delle quote ha subito notevoli modificazioni e si sono fortemente ridotti i rinvii alle norme in tema di società per azioni. Per la precisione, i nuovi articoli regolano tale settore in misura sufficientemente autonoma rispetto alla corrispondente disciplina della società per azioni e in maniera più completa rispetto alla previgente ed inesaustiva disciplina. Comunque spesso i principi ispiratori delle regole di entrambi i tipi di società sono identici. POCHI RINVII ALLE SPA Per effetto della riforma, la disciplina dei conferimenti ha subito notevoli modificazioni e si sono fortemente ridotti i rinvii alle norme in tema di società per azioni. IL VALORE DEI CONFERIMENTI (ART. 2464,1 C.) Art Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all ammontare globale del capitale sociale. La disposizione, dettata a tutela dell effettività del capitale sociale, vieta i conferimenti di importo complessivo inferiore al capitale sociale e nello stesso tempo riconosce ai soci il potere di creare partecipazioni con sovrapprezzo, sia al momento della costituzione della società (come testualmente riconosce l art. 2464), sia in sede di aumento di capitale sociale a pagamento. Monografia Operativa 20 La nuova Srl 2004