Parte VII LE PROCEDURE PER IL RECUPERO CREDITI

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1 Parte VII LE PROCEDURE PER IL RECUPERO CREDITI

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3 Capitolo I LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE Sommario: 1. L azione ordinaria di cognizione. 2. I provvedimenti anticipatori della sentenza L ordinanza di pagamento di somme non contestate L ordinanza ingiunzione ex art. 186 ter L ordinanza successiva alla chiusura dell istruzione. 3. I titoli esecutivi e il processo di esecuzione I titoli esecutivi Titoli giudiziali. Le sentenze ed i provvedimenti esecutivi Titoli stragiudiziali. Scritture private autenticate Le sentenze e gli atti pubblici stranieri La spedizione in forma esecutiva Gli atti preparatori al processo esecutivo Il precetto L espropriazione forzata Il pignoramento Conversione e riduzione L intervento dei creditori Vendita forzata, assegnazione e distribuzione della somma ricavata. 4. Formula atto di precetto su decreto ingiuntivo/sentenza. 5. Formula atto di precetto su cambiale/assegno. 6. Formula atto citazione in opposizione a precetto. 7. Formula ricorso in opposizione a ex art. 615, 2 o comma, c.p.c. 8. Formula atto citazione in opposizione agli atti esecutivi. 1. L azione ordinaria di cognizione Il diritto di credito è un diritto soggettivo relativo per la cui soddisfazione occorre la collaborazione del soggetto debitore, il quale, se non adempie spontaneamente, obbliga il soggetto titolare del diritto a rivolgersi al giudice. Infatti, solo in ipotesi eccezionali, l ordinamento giuridico consente che il creditore possa provvedere da sé alla tutela del proprio diritto. Forme di autotutela sono il diritto di ritenzione, l eccezione di inadempimento, la diffida ad adempiere e la legittima difesa. In tutti gli altri casi, qualora il privato, al fine di esercitare un preteso diritto, si faccia arbitrariamente ragione da sé con violenza sulle cose o con violenza o minaccia alle persone, commette il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni (artt. 392 e 393 c.p.). L azione ordinaria di cognizione è lo strumento che il creditore-attore ha normalmente a disposizione per realizzare la tutela giurisdizionale del proprio diritto. Tale rimedio rappresenta un diritto autonomo rispetto al diritto sostanziale che si vuole far valere, in quanto si rivolge ad un soggetto diverso dal soggetto passivo del rapporto sostanziale, ossia lo Stato, rappresentato dai suoi organi giurisdizionali. L azione di cognizione rappresenta, inoltre, un diritto astratto rispetto al diritto sostanziale, poiché essa sussiste indipendentemente dall esistenza di quest ultimo.

4 466 PARTE VII - CAPITOLO I Il ricorso all azione di cognizione è reso necessario dall esigenza di ottenere un provvedimento sul merito che l attore invoca a proprio favore, ma che potrebbe anche risolversi in senso a lui sfavorevole. Mediante l azione di cognizione si può ottenere un provvedimento conclusivo del processo, ossia una sentenza, che accerti l esistenza o meno di un rapporto giuridico controverso (azione e sentenza di mero accertamento); oppure una sentenza che ordini al convenuto di eseguire una determinata prestazione che il giudice riconosce dovuta all attore (azione e sentenza di condanna); oppure una sentenza che modifichi la situazione giuridica preesistente, costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici (azione e sentenza costitutiva). Per il creditore è importante ottenere una sentenza di condanna, perché nel caso in cui il debitore soccombente non ottemperi spontaneamente all obbligo di pagare, potrà instaurare contro quest ultimo il processo di esecuzione. Mediante tale procedimento, il creditore mira a realizzare il comando contenuto nella sentenza, con conseguente soddisfazione del proprio diritto di credito. Il processo di cognizione ha come grande svantaggio quello dei tempi che, nel nostro Paese in particolare, sono assolutamente inconciliabili con le esigenze di rapidità proprie dei rapporti economici, soprattutto fra imprenditori. Basti pensare che per ottenere una sentenza di condanna al pagamento di quanto dovuto, possono volerci anche 5, 10, 15 anni. Si comprende facilmente quindi come non sia privo di fondamento il luogo comune secondo cui è preferibile essere debitori che creditori, data la difficoltà per questi ultimi di ottenere, pur nella ragione, soddisfazione del proprio diritto. Non bisogna poi scordare che la sentenza di condanna è il primo tassello della procedura di recupero del credito, a cui, in mancanza di adempimento spontaneo del debitore, deve seguire l azione esecutiva. Quest utlima, se poteva avere un esito incerto nell immediatezza dell inadempimento, potrà averne uno del tutto imprevedibile a distanza di anni da quando l inadempimento si è manifestato, dato che nel frattempo le condizioni del debitore potrebbero essere sensibilmente peggiorate od addirittura, nel caso di enti, il soggetto potrebbe essersi trasformato od estinto, privando il creditore di qualsiasi garanzia di recupero. 2. I provvedimenti anticipatori della sentenza Di fronte all impossibilità di ottenere in tempi rapidi una sentenza di condanna, appare opportuno considerare con particolare attenzione alcune misure di «pronto soccorso» introdotte dal legislatore con le riforme degli anni novanta (novella 353/90 e successive modifiche) e tese a garantire al creditore una tutela immediata del proprio diritto, attraverso tre strumenti che favoriscono l abbandono anticipato della causa prima di arrivare alla sentenza. Ci riferiamo alle norme di cui agli articoli:

5 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE bis c.p.c. che consente al giudice di una causa di pronunciare un ordinanza con cui ammette il pagamento di somme non contestate; 186 ter c.p.c. che consente al creditore di ottenere l ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna nel corso di una causa già pendente; 186 quater c.p.c. infine prevede che il giudice, al termine della fase istruttoria possa disporre con ordinanza il pagamento di somme o la consegna di beni nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova L ordinanza di pagamento di somme non contestate Tale istituto è stato introdotto dall art. 20 della L. 26/12/90 n. 353, mediante l aggiunta alle norme del codice di procedura civile del disposto di cui all art. 186 bis c.p.c., entrato in vigore il primo gennaio L art. 186 bis c.p.c. stabilisce che: «su istanza di parte, il giudice istruttore può disporre, fino al momento di precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. L ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli art. 177, primo comma e secondo comma e 178, primo comma». Per quanto riguarda la natura di questa ordinanza, si tratta di un provvedimento anticipatorio del contenuto della sentenza che concluderà il giudizio stesso e che può essere revocato dalla stessa sentenza. L ordinanza di pagamento di somme non contestate non ha quindi natura cautelare e di conseguenza, non può essere impugnata mediante reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c., anche perché oltretutto l art. 186 bis c.p.c. prevede come unico rimedio la revocabilità ai sensi degli artt. 177 e 178 c.p.c. (Cfr. Trib. Milano, ord. 28/ 2/94). Sulla base di queste premesse di carattere generale, si può quindi vedere come l ordinanza di pagamento di somme non contestate sia uno strumento processuale molto efficace che consente al creditore di ottenere una soddisfazione, seppur provvisoria, del proprio credito durante le more del giudizio e consente inoltre, quando la causa si estingue per qualunque ragione, ad esempio per inattività delle parti, che i vantaggi acquisiti provvisoriamente diventino definitivi. Lo schema e le caratteristiche di tale istituto sono abbastanza semplici: Innanzitutto soggetto competente ad emettere l ordinanza è, oltre che il giudice di pace, anche nelle cause riservate al collegio, solo il giudice istruttore del giudizio di primo grado. Ne deriva, pertanto, che l ordinanza non può essere emanata dal presidente o dal collegio e non può essere concessa nei giudizi di appello (cfr. Corte d Appello di Venezia, 27/01/1997, D A. c. Soc. Bi.) Inoltre, il contenuto del provvedimento può essere solo il pagamento di som-

6 468 PARTE VII - CAPITOLO I me di denaro e pertanto non si può invocare il 186 bis per ottenere l adempimento di altri tipi di obbligazioni. Presupposti per la concessione dell ordinanza sono l istanza di parte e la non contestazione proveniente dalle parti costituite. L ordinanza non può essere pronunciata quindi nei confronti della parte contumace. Sull argomento si è pronunciato il Tribunale di Taranto stabilendo che la contumacia di uno dei più coobbligati in solido non impedisce la pronuncia dell ordinanza per il pagamento di somme non contestate nei confronti di alcuni dei convenuti costituiti (Cfr. Trib. Taranto, ord. 30/11/94). Più problematica è invece l individuazione del significato dell espressione «non contestazioni di somme». Tale questione era stata ampiamente discussa anche nel processo del lavoro con riferimento all art. 423 c.p.c. Il dibattito riguarda il fatto se oggetto della non contestazione sia il diritto di credito pecuniario o invece i suoi fatti costitutivi. La problematica non ha trovato soluzioni univoche, la giurisprudenza comunque ha individuato alcune linee guida in base alle quali il giudice deve valutare il tenore complessivo delle difese della parte destinataria del provvedimento. In particolare il magistrato deve analizzare la presa di posizione del soggetto passivo dell ordinanza sui fatti, ai sensi dell art. 167, primo comma, e art. 163 n. 4 c.p.c., deve inoltre esaminare, se ha fatto valere eccezioni di merito tendenti a far valere fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto vantato o diritti incompatibili con la pretesa azione, oppure deve esaminare se la parte si sia limitata solamente a difendersi con contestazioni generiche o palesemente infondate. (Cfr. Pretura Salerno, ord. 29/3/95). Non ricorre il presupposto della non contestazione richiamato dall art. 186-bis c.p.c. per la pronuncia dell ordinanza di pagamento somme allorquando la parte convenuta, prima dell instaurazione del giudizio, abbia offerto una somma a titolo transattivo alla controparte, giacché la non contestazione integra un contegno processuale (Trib. Lamezia Terme, 18/3/2010, T.A. C. Condominio B, Corriere del Merito, 2010, 7, 708, similmente Trib. Torino, Sez. III, 4/10/2006). Termine iniziale per proporre l istanza è la prima udienza ex art. 183 c.p.c. dopo però che il magistrato ha effettuato il tentativo di conciliazione previsto dalla stessa norma per le cause di nuovo rito. È da escludere pertanto l ammissibilità della concessione del provvedimento de quo prima di tale udienza. L ordinanza di pagamento delle somme non contestate può essere richiesta anche nel corso di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, allorquando ne ricorrono i presupposti e purché l opponente non contesti la sussistenza del credito, ma solo il suo ammontare (riconoscendo ad esempio di essere debitore di una somma minore di quella ingiunta) (Cfr. Trib. Pistoia, ord. 12/10/94). Termine finale per proporre la richiesta ex art. 186 bis c.p.c. è il momento di precisazione delle conclusioni definitive.

7 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 469 Tale provvedimento può essere comunque concesso anche nel tempo in cui il processo è quiescente per sospensione o interruzione, non apparendo ostativa la mancata specificazione nell art. 186 bis c.p.c. che l istanza può essere proposta in «ogni stato e grado del processo», come è previsto invece nell art. 186 ter c.p.c. Abbiamo già visto che l ordinanza di pagamento di somme non contestate ha natura di provvedimento anticipatorio della pronuncia di merito. Tale classificazione si riflette anche nel regime processuale che è quello della sua revocabilità e modificabilità ad opera dello stesso organo che ha emanato l ordinanza. Cfr. App. Palermo, Sez. I, 14/3/2011, secondo cui «L ordinanza di condanna al pagamento di somme non contestate, emessa ai sensi dell art. 186 bis c.p.c., è un atto endoprocessuale, privo di decisorietà in quanto revocabile e modificabile sia in corso di causa, da parte del medesimo Giudice che l ha emesso, sia in sentenza, da parte dell organo che decide la causa. Ne consegue che siffatta ordinanza non è vincolante in merito alla debenza delle somme di cui si ordina il pagamento, dal momento che solo la sentenza che definisce il giudizio determina l ammontare del debito». Non può essere impugnata con il reclamo, né non trattandosi di un provvedimento definitivo, con il ricorso per cassazione. Infine il provvedimento costituisce titolo esecutivo, ma non anche titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale, come si ricava dall art c.c. e a contrariis dall art. 186 ter c.p.c., che prevede invece espressamente che l ordinanza-ingiunzione dichiarata esecutiva costituisce titolo per l iscrizione ipoteca L ordinanza ingiunzione ex art. 186 ter La disciplina dell ordinanza ingiunzione rinviene il proprio precedente nelle disposizioni dettate per il procedimento monitorio di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c. che esamineremo in seguito più dettagliatamente. L art. 186 ter c.p.c. prevede, benché con degli alcuni adattamenti, l utilizzo di tale strumento anche quando il processo è iniziato nelle forme del rito ordinario, consentendo al giudice, quando vi sia una causa pendente e sussistano i presupposti degli artt. 633 c.p.c. e 634 c.p.c., su istanza della parte interessata, di emettere un ordinanza di ingiunzione di pagamento o di consegna. Pertanto per l emanazione dell ordinanza, il credito deve avere ad oggetto una somma di denaro liquida ed esigibile, o una determinata quantità di cose fungibili, oppure la consegna di una cosa mobile determinata. Se il diritto fatto valere dipende da una controprestazione o da una condizione, l ingiunzione può essere ugualmente concessa, sempre che la controprestazione sia stata adempiuta o la condizione si sia avverata. Il credito deve essere inoltre documentato mediante prova scritta ai sensi dell art. 634 c.p.c. L art. 186 ter c.p.c. prevede il termine finale per la proposizione dell istanza ma non il termine iniziale. Con riferimento a quest ultimo, poiché la norma fa ri-

8 470 PARTE VII - CAPITOLO I ferimento alla costituzione o meno del convenuto, l ordinanza ingiunzione può essere chiesta solo dopo la scadenza del termine per la costituzione della controparte in base al combinato disposto degli artt. 165, 166 e 171 c.p.c. (Cfr. Trib. Bari, ord. 22/5/93). Quanto al momento finale, termine ultimo per l istanza è l udienza fissata per la precisazione delle conclusioni. L ordinanza ex art. 186 ter deve contenere l ingiunzione di pagamento o di consegna e deve contenere inoltre i provvedimenti previsti dall art. 641, ultimo comma c.p.c., cioè la liquidazione delle spese e delle competenze del procedimento monitorio e la relativa ingiunzione di pagamento. A differenza dell ordinanza di pagamento di somme non contestate, l ordinanza ingiunzione non ha efficacia esecutiva ex lege, ma può essere dichiarata provvisoriamente esecutiva a norma dell art. 642 c.p.c., quando cioè vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo o la pretesa è fondata su cambiale, assegno, atto notarile o di pubblico ufficiale, o in base ai presupposti previsti dall art. 548 c.p.c., quando la parte ingiunta, non contumace, abbia contestata la pretesa del creditore non con prova scritta o di pronta soluzione. L ordinanza ingiunzione, al pari di quella ex art. 186 bis, ma a differenza dell ordinanza con cui il giudice ai sensi dell art. 648 c.p.c. concede la provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo opposto, è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili e modificabili di cui agli artt. 177 e 178, primo comma c.p.c. (Cass. 11/5/2001 n. 6535). Tale diversità ha sollevato dubbi di incostituzionalità risolti dalla Corte con due pronunce di rigetto, basate sulla motivazione, peraltro non molto convincente, che le due fattispecie ingiuntive non possono essere considerate omogenee, in quanto differenti per natura e funzione e pertanto il loro diverso regime della revocabilità ègiustificato (Corte Cost. 8/3/96 n. 65 e 17/6/96 n. 200). In caso di estinzione del processo nell ambito del quale è stata emessa, per qualunque motivo, ad esempio per rinuncia agli atti o per inattività delle parti, l ordinanza ingiunzione acquista efficacia esecutiva ai sensi dell art. 653, primo comma, ove non risulti già esecutiva. Merita alcuni approfondimenti, la disciplina dell ordinanza ingiunzione emessa nei confronti della parte contumace. La disciplina contenuta nell art. 186 ter cod. proc. civ., con riferimento all ordinanza-ingiunzione di pagamento o di consegna in corso di causa, non contempla l apertura di una fase autonoma di opposizione, svincolata dal giudizio di merito pendente nel quale è stata emessa, né la sua definitività con gli effetti del giudicato in caso di omessa opposizione, prevedendo piuttosto che il processo debba proseguire regolarmente, affinché la condanna provvisoria venga revocata, modificata o confermata dalla sentenza conclusiva, dalla quale è necessariamente destinata ad essere sostituita o assorbita. Infatti, detto provvedimento anticipatorio è assoggettato al regime delle ordinanze revocabili di cui agli artt. 177 e 178, primo comma, cod. proc. civ., e, come tale, è inidoneo ad assumere contenuto decisorio e ad incidere con l autorità del giudicato su posizioni di diritto sostanziale. Di

9 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 471 conseguenza, poiché gli eventuali vizi di tale ordinanza devono essere fatti valere nel giudizio di merito nel corso del quale viene adottata, la costituzione in giudizio del contumace a seguito dell avvenuta notificazione dell ordinanza medesima nei suoi confronti deve intendersi necessariamente come accettazione del contraddittorio in ordine alla controversia nel suo complesso.(nella specie, la S.C. ha enunciato il riportato principio rigettando il motivo proposto da una società straniera che aveva eccepito l inesistenza della notificazione della citazione per mancata sua traduzione nella lingua tedesca, invece da ritenersi meramente nulla sulla scorta della Convenzione tra l Italia e l Austria conclusa a Vienna il 30 giugno 1975, e che aveva sostenuto di essersi costituita in giudizio al solo scopo di contrastare l ordinanza ex art. 186 ter cod. proc. civ. emessa nei suoi riguardi al fine di ottenerne la revoca, senza però che tale costituzione potesse implicare l accettazione del contraddittorio sulla domanda complessiva dedotta con lo stesso atto di citazione). (Rigetta e dichiara giurisdizione, App. Trieste, 4 Giugno 2004, Cass. civ., Sez. Unite, 29/01/2007, n. 1820, Mass. Giur. It., 2007 Corriere Giur., 2008, 8, 1153, con nota di Carrato). L art. 186 ter c.p.c., all ultimo comma, prevede che qualora la parte contro la quale sia stata pronunciata l ordinanza sia contumace, la stessa debba essere notificata ai sensi e per gli effetti dell art. 644 c.p.c. con l espresso avvertimento che la mancata costituzione entro venti giorni dalla notifica farà acquisire efficacia esecutiva all ordinanza, in base all art. 653, primo comma c.p.c. Tale norma prevede il termine di venti giorni, che è lo stesso termine in base al quale la parte ingiunta doveva proporre opposizione, prima della modifica introdotta dalla normativa del 1995, che ha portato tale termine a quaranta giorni. Ora pur se l art. 186 ter parla ancora di venti giorni, tale termine deve ritenersi di quaranta, in base al coordinato disposto del nuovo art. 641 c.p.c. Infine, visto che l ordinanza ingiunzione ricalca la disciplina del procedimento monitorio che è invece un procedimento speciale destinato a divenire a cognizione piena a seguito dell opposizione al decreto ingiuntivo, occorre coordinare questi due strumenti per valutare se, in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, possa farsi ricorso anche all ordinanza ingiunzione. Al riguardo, alcune sentenze non ne consentono l emanazione. Si confronti sul punto Trib. Roma, ordinanza 13 aprile 1994, che così stabilisce: «l ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter costituisce un istituto chiaramente concepito per operare una tutela anticipata delle ragioni creditorie, allorché il processo non sia stato iniziato con le forme speciali del ricorso per ingiunzione e non può essere adottata allorché il processo sia stato introdotto proprio con queste forme e, conseguentemente, già esiste analogo provvedimento anticipato di condanna. (sia pure nella forma del decreto) sebbene sia sub iudice la sua validità e/o efficacia». Conforme a questo orientamento è anche il tribunale di Napoli che con ordinanza 13 maggio 1995 ha sancito che «non è consentito revocare l ordinanza con cui il giudice istruttore, nel corso del giudizio di opposizione abbia sospeso l esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo concesso a norma dell art. 642 c.p.c. Non è

10 472 PARTE VII - CAPITOLO I consentito pronunciare ex art. 186 ter, nel corso del giudizio di opposizione a un decreto ingiuntivo di cui sia stata sospesa la provvisoria esecutività, ordinanza ingiunzione di pagamento del debito contestato». (Cfr. anche Trib. Milano ordinanza 16/5/1995; Trib. Bologna ordinanza 14/10/1994; Trib. Mondovì ordinanza 25/8/ 1994). Tutte le pronunce che escludono l ammissibilità di provvedimenti anticipatori di condanna nell ambito di opposizione a decreto ingiuntivo si basano sulla ragione per cui si avrebbe in ipotesi di estinzione del processo una parziale duplicazione di titoli esecutivi. Infatti, il decreto opposto acquisterebbe efficacia esecutiva ai sensi dell art. 653, primo comma, c.p.c. e lo stesso accadrebbe per l ordinanza ingiunzione, in base all art. 186-ter, quarto comma c.p.c. (Cfr. anche Trib. Taranto ord. 19/10/1994; Trib. Milano ord. 30/6/1994; Trib. Verona ord. 29/3/1993). Invece le ragioni che consentono l ordinanza ex art. 186-ter nell ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si fondano oltre che su esigenze di giustizia sostanziale per tutelare il creditore che non possa ottenere la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, anche sul richiamo compiuto dall art. 645, secondo comma, c.p.c. a tutte le disposizioni proprie del procedimento ordinario di cognizione e quindi anche all art. 186 ter c.p.c., nonché sulla possibilità di risolvere agevolmente in sede di esecuzione forzata e di opposizione alla stessa ogni questione derivante dall eventuale duplicazione dei titoli esecutivi a favore della stessa parte. Favorevole alla concessione dell ordinanza ingiunzione nel corso di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è il tribunale di Pistoia, ordinanza 12 ottobre 1994, laddove prevede che «instaurato, a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, un ordinario processo di cognizione, nel corso dello stesso può richiedersi l emanazione dei provvedimenti di cui agli artt. 186 bis e 186 ter allorquando ne ricorrano i presupposti e purché la richiesta sia relativa a somme quantitativamente differenti da quelle indicate nel decreto ingiuntivo». (Cfr. Trib. Monza ordinanza 25/5/1999). Si veda, inoltre, tra le sentenze più recenti App. Firenze, Sez. II, 14/9/2011, Ve.Sa. C. Be.Ma., secondo la quale «L ordinanza ingiunzione di cui all articolo 186 ter del codice di procedura civile può essere pronunciata anche nell ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ed in relazione al medesimo credito per il quale è stata ottenuta la condanna monitoria. Tale ordinanza è destinata per sua natura ad essere assorbita dalla sentenza che definisce il giudizio, che in ogni caso sostituisce l ordinanza ingiuntiva, ciò tanto se accolga, quanto se rigetti la domanda. Non può pertanto ipotizzarsi la nullità della sentenza per il solo fatto che essa abbia formalmente confermato tale ordinanza». Cfr. anche Trib. Torino, Sez. III, 4/2/2011, Ka. s.a.s. di Ta. Na. & C. C. Hi-C. s.r.l.: «Nel corso di un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo il convenuto-opposto, nell ipotesi in cui non sia ammissibile la concessione della provvisoria esecutorietà ai sensi dell art. 648 c.p.c. come novellato dall art. 9, comma 3, D.Lgs. n. 231/2002 sussistendo contestazione della parte opponente, ha la possibilità di richiedere l emanazione di ordinanza ingiuntiva in corso di causa ex art. 186-ter c.p.c. per un importo minore di quello oggetto di ingiunzione ante causam, giacché il rischio di du-

11 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 473 plicazione dei titoli esecutivi per la stessa causale dipenderebbe da inerzia e negligenza del debitore e sarebbe comunque ovviabile in sede esecutiva» L ordinanza successiva alla chiusura dell istruzione L istituto disciplinato dall art. 186 quater c.p.c., prevede che: «Esaurita l istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali. L ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. Se, dopo la pronuncia dell ordinanza, il processo si estingue, l ordinanza acquista l efficacia della sentenza impugnabile sull oggetto dell istanza. L ordinanza acquista l efficacia della sentenza impugnabile sull oggetto dell istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza». Quest ultimo comma, introdotto dall art. 2, comma 1, lett. m, della legge 28 dicembre 2005, n. 263, ha introdotto un ulteriore strumento deflattivo del contenzioso, richiedendo, per la continuazione del processo, un comportamento attivo della parte nei confronti della quale l ordinanza è stata emessa. «Pur se la norma parla di giudice istruttore, l ordinanza può essere emanata anche nel giudizio davanti al giudice di pace, una volta che sia raggiunta la prova in ordine alla fondatezza della domanda e qualora non emergano questioni preliminari od eccezioni di rito o di merito sfavorevoli alla parte istante» (Cfr. Pretura Salerno, ordinanza 2/11/95 e Pretura Torino, ordinanza 31/10/95; Cass. 11/4-9/7/ 2004 n. 9294). In ordine alla natura di tale ordinanza, essa ha carattere anticipatorio degli effetti della sentenza e non ha carattere cautelare (Cfr. in tal senso Tribunale Venezia, ordinanza, 16/9/95; contra Pretura Massa, ordinanza, 28/8/95). Presupposti per la sua concedibilità, sono che sia esaurita la fase istruttoria, oppure anche la semplice fase di trattazione senza richiesta di attività probatoria, quando la causa appare matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova (Tribunale Milano, ordinanza 27/11/95). L ordinanza anticipatoria prevista dall art. 186 quater cod. proc. civ., può essere emessa, in caso di proposizione di domanda principale e domanda riconvenzionale, solo sulla domanda principale che si presenti, sulla base degli atti, priva di esigenze istruttorie, attesa la «ratio» di semplificazione ed accelerazione del processo sottesa alla norma, salva la necessità di disporre contestualmente un provvedimento di separazione dei procedimenti finalizzato alla prosecuzione della trattazione e dell istruzione in ordine alla domanda riconvenzionale. (Rigetta, App. Messina, 3/2/2005, Cass. civ., Sez. II, 31/1/2011, n. 2166, Di. c. Ga., CED Cassazione, 2011).

12 474 PARTE VII - CAPITOLO I La pronuncia dell ordinanza implica in sostanza la duplice condizione dell esaurimento dell istruttoria e del conseguimento della piena prova in ordine alla fondatezza della domanda (Tribunale Bari, ordinanza 4/7/95). Si veda, peraltro, Trib. Brindisi Ostuni, 18/2/2012, per il quale «Una richiesta di ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. per somme, non dovute, perché legate a titoli giustificativi affetti da nullità, è accoglibile anche in virtù di un accertamento solo incidenter tantum delle ragioni di nullità dedotte in giudizio, deponendo in tal senso anche la piena attuazione del principio di indefettibilità ed immediatezza della tutela delle posizioni giuridiche, di cui pure è individuabile un fondamento costituzionale nell art. 24 Cost.», sito Il caso.it, La legge non specifica invece il limite temporale per la concessione dell ordinanza. Al riguardo si sono formati due orientamenti giurisprudenziali. Per il primo, dopo la rimessione della causa al collegio, la domanda di condanna di cui all art. 186 quater è inammissibile: il collegio, infatti, da un lato è incompetente per la relativa pronuncia, dall altro non è tenuto a rimettere le parti davanti all istruttore, affinché questi provveda al riguardo (Tribunale Biella, ordinanza 24/10/95). In questo senso si veda anche il Tribunale di Firenze che con la sentenza 27/2/99 ha dichiarato che «nelle cause soggette al nuovo rito, una volta che il giudice abbia invitato le parti alla precisazione delle conclusioni non può configurarsi alcun provvedimento anticipatorio di condanna limitato dal legislatore ancora alla fase istruttoria, sia pure al momento finale della stessa) e deve altresì escludersi che, una volta chiusa l udienza di precisazione delle conclusioni, dato il carattere ufficioso della fase decisoria, sia efficacemente proponibile la rinuncia di cui all art. 186 quater. Deve pertanto ritenersi che la richiesta ex art. 186 quater debba essere formulata dopo che l istruzione è esaurita, ma prima della fissazione dell udienza di precisazione delle conclusioni e che successivamente a tal udienza non solo non sia possibile formulare l istanza di ordinanza anticipatoria, ma nemmeno rinunciare alla sentenza che dovrà essere senz altro pronunciata ai sensi degli artt. 190 bis e 275 c.p.c.». Secondo l altro orientamento, invece, il giudice istruttore è legittimato a provvedere sull istanza di cui all art. 186 quater, anche dopo l udienza di precisazione delle conclusioni e il rinvio della causa al collegio, dal momento che la lettera dell articolo non pare porre alcun limite temporale alla preposizione dell istanza stessa, una volta esauritasi l istruzione probatoria (Cfr. Tribunale Milano, ordinanza 6/10/95). Quando il giudice ritiene fondata la richiesta, pronuncia l ordinanza con cui condanna la parte interessata in genere il convenuto, ma potrebbe anche essere l attore in caso di domanda riconvenzionale a pagare una somma di denaro o a consegnare (o a rilasciare) un bene. Con l ordinanza di condanna deve anche provvedere sulle spese processuali. L ordinanza è titolo esecutivo, in base al quale il creditore può procedere con l esecuzione coattiva, salvo che la stessa venga annullata nel caso in cui la sentenza di merito revocasse tale ordinanza.

13 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 475 È da precisare infine che è inammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies contro il provvedimento con il quale, il giudice istruttore non accolga l istanza della parte affinché egli pronunci l ordinanza di cui al nuovo art. 186 quater; tale ordinanza infatti non ha carattere cautelare, bensì solo carattere anticipatorio (V. però contra Pretura Massa, ordinanza, 28/8/95). Con riferimento alla disciplina antiore alla riforma del 2005, le Sezioni Unite della Cassazione risolvendo un contrasto di giurisprudenza insorto tra le Sezioni circa il termine per impugnare l ordinanza di cui all art. 186-quater c.p.c. in caso di rinuncia alla sentenza, hanno affermato il seguente principio di diritto: «In tema di impugnazione dell ordinanza di cui all art. 186-quater c.p.c. nel testo introdotto dall art. 7 del D.L. n. 423 del 1995, convertito, con modifiche, nella legge n. 534 del 1995 l adempimento, da parte dell intimato, degli oneri di notifica e di deposito della rinuncia alla sentenza, ai sensi del comma 4 della norma citata, fa sì che l ordinanza stessa acquisti, dal momento del deposito, l efficacia della sentenza impugnabile pubblicata, con conseguente decorrenza del termine annuale per l impugnazione di cui all art. 327 c.p.c., mentre, perché decorra anche il termine breve di cui all art. 325 c.p.c., è necessaria una nuova notifica dell ordinanza con l attestazione del deposito in cancelleria della notifica della rinuncia all emanazione della sentenza» (Cass. civ., Sez. Unite, 14/1/2009, n. 557, Corriere Giur., 2009, 9, 1242, con nota di Carrato). Inoltre la previsione normativa dell art. 186 quater,già disciplina i rimedi contro l ordinanza, ossia la sua revoca solo con la sentenza che definisce il giudizio, oppure l impugnazione dell ordinanza avanti al giudice d appello, qualora la parte intimata dichiari di rinunciare alla pronuncia della sentenza (Cfr. Tribunale Venezia, ordinanza 16/9/95 e Tribunale Venezia, ordinanza 14/9/95). Da quanto precede, risulta chiaro che l ordinanza di cui all art. 186 quater, intervenendo alla fine del processo, comporta una delibazione piena del merito e assume pertanto la stessa importanza della sentenza definitiva (Cass. 16/11/2001, n ). I due tipi di provvedimento si differenziano nella motivazione. Infatti, ai sensi dell art. 134 c.p.c., l ordinanza deve essere succintamente motivata, mentre la sentenza deve contenere una concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione (art. 132 n. 4 c.p.c.). 3. I titoli esecutivi e il processo di esecuzione Come sappiamo con l azione di cognizione si consegue l accertamento dell esistenza del diritto. Questa attività da sola non basta, tuttavia, al creditore per vedere soddisfatto il proprio diritto, nel caso in cui il debitore non adempia spontaneamente al proprio obbligo. È a questa esigenza che l attività giurisdizionale esecutiva viene incontro, differenziandosi pertanto da quella di cognizione, in quanto con quest ultima si pas-

14 476 PARTE VII - CAPITOLO I sa dall affermazione del diritto al suo accertamento, mentre con l esecuzione si passa dall accertamento all esecuzione materiale del diritto sostanziale. Ciò implica che mentre l accertamento è il punto di arrivo dell attività di cognizione, al contrario, nell azione esecutiva l accertamento, concretizzato nel «titolo», è il punto di partenza. Con il procedimento di esecuzione, attraverso varie fasi disciplinate dalla legge, si vuole garantire al soggetto creditore un utilità eguale o simile a quella che avrebbe ricevuto se il debitore avesse adempiuto spontaneamente. L azione esecutiva non può comunque prescindere dall accertamento del diritto che si vuol far valere, accertamento che è contenuto nel titolo esecutivo, che costituisce la condizione necessaria e sufficiente per l esecuzione forzata (art. 474 c.p.c.). Prima di passare ad esaminare le caratteristiche del titolo esecutivo, è necessario premettere alcune nozioni di carattere generale relative al processo esecutivo, contrapponendo l espropriazione forzata da un lato ed i due tipi di esecuzione forzata in forma specifica esecuzione per consegna o rilascio ed esecuzione degli obblighi di fare e di non fare dall altro. L espropriazione forzata è quel tipo di procedimento esecutivo che ha come norma fondamentale l art c.c. Tale disposizione stabilisce che il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile. Con tale procedimento, vengono sottratti coattivamente al debitore dei beni appartenuti al suo patrimonio per trasformarli in denaro e destinarli alla soddisfazione del creditore, stante la funzione di garanzia del patrimonio del debitore (art. 2740). Gli altri due tipi di processo esecutivo che realizzano l esecuzione forzata in forma specifica sono strutturalmente più semplici rispetto all espropriazione, sia perché intervengono tra gli stessi soggetti del rapporto sostanziale, sia perché tendono a soddisfare soltanto quel diritto particolare per cui si è agito. Si tratta dell esecuzione forzata per consegna di cose mobili o il rilascio di immobili, attraverso la quale il creditore della consegna o del rilascio può ottenere la disponibilità materiale di quel determinato bene mobile o immobile (art c.c.) e l esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, attraverso la quale il creditore del fare o del non fare può conseguire la specifica prestazione di fare o l eliminazione di quanto fatto in violazione dell obbligo di non fare (artt e 2933 c.c.). Statisticamente comunque il tipo di esecuzione più utilizzata è l espropriazione forzata. Si tratta di un procedimento molto più complesso degli altri due, perché non solo richiede la conversione in denaro dei beni del debitore, ma anche perché vi possono concorrere eventuali altri creditori, oltre quello che ha avviato la procedura. Esso merita, pertanto, un maggiore approfondimento.

15 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE I titoli esecutivi Art. 474 Titolo esecutivo. «L esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; 2) le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. L esecuzione forzata per consegna o rilascio non può aver luogo che in virtù dei titoli esecutivi di cui ai numeri 1) e 3) del secondo comma. Il precetto deve contenere trascrizione integrale, ai sensi dell articolo 480, secondo comma, delle scritture private autenticate di cui al numero 2) del secondo comma». In base al art. 474 c.p.c. l esecuzione forzata non può avere luogo se non in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile (Cfr. Cass. 11 aprile 1975 n. 1374). Il diritto è certo, quando non è controverso nella sua esistenza e dal suo contenuto si possono individuare il creditore ed il debitore. Il credito è liquido, quando è quantificato in un importo di denaro, se poi tale importo non è indicato in una somma definita, occorre quanto meno che questa sia desumibile attraverso un mero calcolo matematico, sulla base di elementi certi e positivi contenuti nel titolo stesso e non attinti da altre fonti (Cfr. Cass., 2 luglio 1981 n e Cass. Lav., 9 marzo 1995, n. 2760). Così non può definirsi liquido il diritto a un risarcimento del danno accertato in modo generico, mentre non fa venire meno la liquidità del credito originario il fatto che si aggiungano interessi e spese che maturano nel corso del procedimento (Cass., 30 marzo 1994, n. 3150). Il credito deve infine essere esigibile e cioè non devono sussistere ostacoli per la sua realizzazione. Ciò significa che se vi è una condizione questa deve essersi verificata e l eventuale termine deve essere scaduto o se il credito dipende da una controprestazione, questa deve essere stata adempiuta e non basta la semplice offerta reale ai sensi dell art c.c. (Cfr. Cass., 17 maggio 1994, n. 4818). In ordine ancora ai caratteri generali del titolo esecutivo è necessario ricordare che esso è un presupposto indispensabile non solo all inizio del processo esecutivo, ma anche durante lo svolgimento dello stesso. Pertanto la sopravvenuta esistenza del titolo non può sanare una procedura esecutiva iniziata senza di esso, così come il suo venire meno nel corso del giudizio determina l illegittimità dell esecuzione forzata (Cass., 15 ottobre 1985, n. 5062). La sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, anche quindi per la prima volta in Cassazione, comporta l ille-

16 478 PARTE VII - CAPITOLO I gittimità dell esecuzione, con effetto ex tunc (Cass., 28 giugno 1995, n. 7285). L art. 474 c.p.c. individua i tipi di titolo esecutivo, classificandoli in tre gruppi, il primo dei quali si riferisce ai titoli di formazione giudiziale ed è per questo che vengono chiamati titoli esecutivi giudiziali, il secondo ed il terzo invece riguardano titoli di formazione diversa e pertanto vengono definiti titoli stragiudiziali Titoli giudiziali. Le sentenze ed i provvedimenti esecutivi L art. 474, secondo comma, c.p.c. stabilisce che rientrano nei titoli giudiziali, le sentenze ed i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva. Per quanto riguarda le sentenze, l esecuzione forzata può fondarsi solo sulle sentenze di condanna e non su quelle di mero accertamento (Cfr. Cass., 5 settembre 1994, n. 7650). Inoltre per poter costituire titolo esecutivo, le sentenze di condanna devono essere passate in giudicato o essere dichiarate esecutive dalla legge. In base al testo modificato dalla novella del 1990 dell art. 282 c.p.c. sono oggi provvisoriamente esecutive tutte le sentenze di primo grado. Per quanto riguarda, in particolare, la condanna alle spese del giudizio, il dibattito esistente in merito alla sua esecutorietà, secondo un orientamento ammissibile solo quando la decisione fosse accessoria ad una sentenza di condanna, sembra ormai essersi attenuato, essendosi consolidato l orientamento secondo cui «ai sensi dell art. 282 cod. proc. civ., così come novellato dall art. 33 della legge 26 novembre 1990, n. 353, la condanna alle spese del giudizio contenuta nella sentenza di primo grado comporta, in quanto tale [...], la provvisoria esecutività del relativo capo della sentenza, indipendentemente dalla natura se di condanna, costitutiva o di mero accertamento e dal contenuto (se di accoglimento, di rigetto o di altro tenore della domanda principale o riconvenzionale o del terzo) della decisione principale, cui la statuizione sulle spese accede» (Cassa con rinvio, Trib. Foggia, 28/7/ 2006, Cass. civ., Sez. III, 25/1/2010, n. 1283, D.B.G. c. R.M.; Trib. Milano, Sez. III, 14/4/2011, Mo.Ma. c. As.Ge. S.p.A.; Trib. Roma, Sez. I, 3/2/2010, Or.Al. c. Od.Sa.; Cass. civ., Sez. III, 3/11/2008, n ; contra Trib. Roma, Sez. IV, 7/9/2009, Ce.Ad. C. Condominio X; Trib. Pisa, 29/10/2009, Sito Il caso.it, 2009). Sulla questione si era pronunciata, ancora nel 2004, la Corte Costituzionale [ C. Cost n. 232) la quale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 282 e 474 in relazione agli artt. 3, 24, 111, c. 2, Cost. nonché art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, nella parte in cui prevede che sia titolo provvisoriamente esecutivo anche il capo della sentenza di primo grado, di condanna al pagamento delle spese di lite, quando è accessorio alla declaratoria di rigetto della domanda o di incompetenza, ha rigettato come infondata la relativa questione di legittimità precisando che: «il capo della sentenza che definisce le spese di lite costituisce corollario e non accessorio nel senso di cui all art. 31 c.p.c. della senten-

17 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 479 za stessa, atteso che la pronuncia sulle spese non presuppone, affinché il giudice possa adottarla, una domanda di parte, ma essa ha il suo titolo esclusivamente nel contenuto della decisione sul merito della controversia, in applicazione del principio della soccombenza, di cui all art. 91 c.p.c.». I provvedimenti giudiziali diversi dalle sentenze sono le ordinanze di cui agli artt. 179 e 186 bis, secondo comma, 264 e 423 c.p.c. e se dichiarate provvisoriamente esecutive, quelle ingiuntive ex art. 186 ter c.p.c., i verbali di conciliazione di cui agli artt. 185 e 411 c.p.c., i decreti ingiuntivi (su cui ci soffermeremo specificamente in seguito) diventati definitivi per mancata opposizione (art. 647 c.p.c.) o per rigetto dell opposizione (art. 653 c.p.c.) o dichiarati provvisoriamente esecutivi (artt. 642 e 648 c.p.c.). Anche l ordinanza di convalida di licenza o sfratto per finita locazione è provvedimento definitivo che diventa però titolo esecutivo solo assieme all atto di intimazione. Costituiscono titoli esecutivi poi i lodi arbitrali dichiarati esecutivi con decreto del tribunale, le ordinanze del presidente del tribunale nel giudizio di separazione coniugale, i lodi e le sentenze arbitrali stranieri, dichiarati efficaci nel nostro territorio Titoli stragiudiziali. Scritture private autenticate Tale categoria è composta da atti di formazione negoziale che presentano particolari forme documentali: l art. 474 c.p.c., nella versione vigente a seguito del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 e successive modifiche, prevede al punto 2 che sono titoli esecutivi, oltre alle cambiali, nonché gli altri titoli di credito e gli atti ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute. La novità si applica alle scritture private formate dopo il 1 o marzo 2006, data di entrata in vigore del decreto (Cfr. Trib. (Ord.) Alba, 21/1/2009, Riv. Esec. Forzata, 2009, con nota di Iuorio; Trib. Alba, 21/9/2008, sito Il caso.it, 2009). Per quanto riguarda le cambiali, la Suprema Corte ha precisato che non costituisce titolo esecutivo la copia di una cambiale autenticata dal notaio (Cfr. Cass., 18 luglio 1980, n. 4696). Ha inoltre negato indirettamente efficacia esecutiva all assegno irregolare fiscalmente perché postdatato (Cfr. Cass., 21 gennaio 1985, n. 191). Al numero 3, l art. 474 c.p.c. stabilisce infine che sono titoli esecutivi gli atti ricevuti dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli e che si riferiscono ad obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro. Con riferimento agli atti pubblici, le riforme del 2005 hanno eliminato la limitazione contenuta nella previgente versione, cosicché ora l atto pubblico può costituire titolo esecutivo non solo per le obbligazioni di denaro, ma anche per quelle di consegna e rilascio.

18 480 PARTE VII - CAPITOLO I Le sentenze e gli atti pubblici stranieri Tra i titoli esecutivi, benché non espressamente menzionati nell articolo in esame, non devono essere dimenticati le sentenze e gli atti pubblici stranieri. In questo caso il titolo esecutivo sarà in realtà costituito da un quid complesso. A seconda dei casi e della provenienza del provvedimento giurisdizionale straniero, infatti, la sua esecutorietà in Italia potrà essere subordinata a particolari adempimenti o procedure. Ci riferisce, in particolare, alla procedura di exequatur prevista dagli Artt. 39 s.s. del Regolamento CE/44/2001; qualora si tratti di decisione od atti pubblici in materia civile e commerciale compresa nell ambito di applicazione del regolamento stesso. Oppure all analogo procedimento previsto dalla Convenzione di Lugano del 1988 sul riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere o da quello convenzione dell Aja del 1973 in materia di obbligazioni alimentari. Al di fuori dell ambito di applicazione del Regolamento CE/44/2001 o delle Convenzioni sopra indicate (o di altre eventualmente applicabili), si applicheranno gli artt della L. 218/1995 di diritto internazionale privato. In tutti questi casi il titolo esecutivo sarà formato, oltre che dalla decisione o dall atto pubblico straniero o transazione giudiziaria stranieri (muniti di traduzione asseverata) anche della decisione di exequatur emessa dalla Corte d Appello competente per territorio, unitamente al provvedimento che abbia deciso sull eventuale opposizione. A differenza del Regolamento CE/44/2001, la L. 218/1995 ammette l exequatur solo nel caso di decisioni passate in giudicato. Laddove, come nel caso di decisioni, atti pubblici o transazioni giudiziarie attinenti crediti non contestati ai sensi del Regolamento CE/805/2004, sia prevista anziché l exequatur l emissione di un certificato attestante la qualità di titolo esecutivo da parte dell autorità dello Stato membro nel quale è stato emanato il provvedimento, il titolo esecutivo sarà costituito dalla decisione, munita di traduzione asseverata oltre che di tale certificato, anch esso munito di traduzione asseverata qualora non sia stato emesso in lingua italiana. La sentenza di exequatur può essere sostituita da un certificato di esecutorietà emesso nello Stato di origine anche per le decisioni rientranti nell ambito di applicazione dei seguenti Regolamenti comunitari: Regolamento (CE) n. 1896/2006 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 che istituisce un procedimento europeo d ingiunzione di pagamento; Regolamento (CE) N. 861/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell 11 luglio 2007 che istituisce un procedimento europeo per le controversie di modesta entità; Regolamento (CE) N. 4/2009 del Consiglio del 18 dicembre 2008 relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari, applicabile dal 18 giugno 2011; per le decisioni, transazioni giudiziarie ed atti pubblici formati dopo il 10

19 LA FORMAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E LA SUA ATTUAZIONE 481 gennaio 2015: Regolamento (UE) N. 1215/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2012 che sostituiva il Regolamento (CE) N. 44/ La spedizione in forma esecutiva L art. 475 c.p.c. prevede che le sentenze e gli altri provvedimenti dell autorità giudiziaria e gli atti ricevuti dal notaio o da altro pubblico ufficiale per valere come titolo per l esecuzione forzata debbono essere muniti della formula esecutiva. La spedizione della formula esecutiva consiste nell apposizione sulla copia autentica dell atto della seguente formula: «Repubblica Italiana in nome della legge comandiamo a tutti gli ufficiali giudiziari che ne siano richiesti e a chiunque spetti, di mettere in esecuzione il presente titolo, al pubblico ministero di darvi assistenza e a tutti gli ufficiali della forza pubblica di concorrervi quando ne siano legalmente richiesti». La spedizione in forma esecutiva viene effettuata su una copia autentica dell atto, in quanto l originale rimane sempre presso il cancelliere, se si tratta di una sentenza o altro provvedimento giudiziale o presso il pubblico ufficiale negli altri casi. È possibile il rilascio di una sola copia esecutiva, a meno che l interessato non dimostri di avere un «giusto motivo» (art. 476 c.p.c.). La spedizione in forma esecutiva è necessaria inoltre solo per i titoli il cui originale deve rimanere presso il cancelliere o il notaio e non per i titoli (cambiale, assegno) il cui originale è in possesso del creditore, il quale può servirsi direttamente dell originale per promuovere la procedura esecutiva. Dal lato attivo, legittimato a chiedere la formula esecutiva è colui che dal titolo risulta creditore o i suoi successori (art. 475 c.p.c.). Dal lato passivo, l art. 477 c.p.c. prevede che il titolo esecutivo contro il debitore abbia efficacia contro gli eredi. Quando si agisce contro gli eredi però, il creditore deve lasciar trascorrere tra la notificazione del titolo esecutivo e del precetto almeno dieci giorni. Dal confronto tra le due norme, appare quindi sotto il profilo della legittimazione attiva, una maggiore estensione dell azione esecutiva che può essere infatti intrapresa da tutti i successori del creditore, contrariamente invece, alla legittimazione passiva che sembra essere limitata solo alla successione per causa di morte e quindi a titolo universale. Questa portata della norma va comunque coordinata con la disposizione dell art. 111, ultimo comma, c.p.c., in base alla quale, la sentenza pronunciata contro l alienante o il successore universale spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare, pertanto tale norma estende, secondo l opinione prevalente, l efficacia del titolo esecutivo anche contro i successori a titolo particolare. Per quanto riguarda i titoli esecutivi provenienti dall estero, l apposizione della formula esecutiva dovrà avvenire sulla sentenza di exequatur emessa dalla Corte d Appello competente, nei casi in cui occorra avvalersi della procedura di exequatur. Si ritiene, invece, che la formula non sia necessaria laddove l esecutorietà del

20 482 PARTE VII - CAPITOLO I titolo venga attestata attraverso un corrispondente certificato da parte dell autorità dello Stato di origine, nei casi considerati al paragrafo precedente (Reg. CE/ 805/2005; CE/1896/2006; CE/861/2007; CE/4/2009) Gli atti preparatori al processo esecutivo L art. 479, al comma primo, prescrive che se la legge non dispone altrimenti, l esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto. Si tratta di atti che non sono propri del processo esecutivo, che non è ancora iniziato e che servono per avvertire il debitore, che si sta per esercitare l azione esecutiva, in modo da consentirgli l ultima possibilità di adempiere spontaneamente al proprio obbligo. La notificazione del titolo esecutivo consiste nella consegna al debitore nei modi previsti dalla legge, del titolo esecutivo, ossia di una copia autentica di quell unica copia della copia esecutiva. Questa attività èrichiesta al creditore solo quando agisce in base a titoli che richiedono la spedizione in forma esecutiva, mentre nei casi in cui si avvale di una cambiale o di altro titolo di credito, la notificazione del titolo coincide con la notifica del precetto. Si deroga a tale regola solo quando il creditore agisca contro gli eredi, nel qual caso, occorre precedere alla notificazione separata e preventiva della cambiale rispetto al diverso atto di precetto (Cass. 24 aprile 1974, n. 1181). La notificazione del titolo esecutivo va fatta personalmente alla parte. In tal caso viene quindi contrapposta la figura del debitore a quella del suo difensore. Nel regime previgente alla riforme del 2005 quando però il titolo esecutivo era costituito da una sentenza, esso poteva essere notificato presso il procuratore purché ciò venisse fatto entro l anno dalla pubblicazione della sentenza stessa. La notifica della sentenza svolgeva una duplice funzione: quella di consentire di dar luogo al giudicato e quella di instaurare il futuro processo esecutivo. Si veda a tal proposito Cass. civ., Sez. Unite, 13/06/2011, n : «Nel regime anteriore alla novella dell art. 479 cod. proc. civ., recata dall art. 2, comma 3, lett. e), n. 3, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, con effetto dal 1 o marzo 2006, a seguito dell art. 39-quater del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, la notificazione della sentenza in forma esecutiva, eseguita alla controparte personalmente, anziché al procuratore costituito ai sensi degli artt. 170, primo comma, e 285 cod. proc. civ., non è idonea a far decorrere il termine breve di impugnazione né per il notificante, né per il notificato; tale inidoneità è coerente con le finalità acceleratorie insite nella norma di cui all art. 326 cod. proc. civ. e risulta compatibile con il principio di durata ragionevole del processo, di cui all art. 111, secondo comma, Cost., giacché l impugnabilità della sentenza nel termine massimo che ritarda la formazione del giudicato non deriva dal comportamento di una