8.6.3 Cenni sul diritto tedesco 1

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1 8.6.3 Cenni sul diritto tedesco 1 La definizione di gruppo societario (Konzern) In Germania, la definizione di gruppo societario è data dal paragrafo 18 dell Aktiengesetz del 1965 (più volte modificata, da ultimo nel 2010), la legge che disciplina le società per azioni. In riferimento ai gruppi, il 18 dell Aktiengesetz così recita: «Se un impresa dominante ed una o più imprese dipendenti sono riunite sotto la direzione unitaria dell impresa dominante esse formano un gruppo [Konzern]. Le singole imprese sono parte del gruppo [Konzernunternehmen]. Le società legate da un contratto di dominio o nelle quali l una è annessa all altra devono essere considerate come riunite sotto una direzione unitaria (einheitliche Leitung). Si presume che la società controllata formi un gruppo con l impresa dominante». Il primo comma disciplina dunque il fenomeno del gruppo verticale (Unterordnungskonzern), caratterizzato dalla presenza di una società dominante e di una o più società controllate. La definizione di impresa dipendente è data dal precedente 17 AktG 2, che fa rientrare in questa categoria tutte le imprese giuridicamente autonome ma sottoposte al controllo dominante, diretto o indiretto, di un altra impresa. In presenza di un contratto di dominio (Beherrschungsvertrag) 3 la legge presume in senso assoluto che le società parti del contratto formino un gruppo 4. Al contrario, la presunzione contenuta nell ultima parte del primo comma del 18 AktG è considerata relativa 5, e può essere superata dalla solida prova contraria della libertà economica e finanziaria della dipendente. Come ha chiarito la giurisprudenza, per dimostrare che una società controllata da un altra non formi con quest ultima un gruppo societario, è necessario provare che in ciascuno degli ambiti essenziali della politica aziendale 1 A cura di Paolo Corti, senior partner, e Giorgia Oss, avvocato, studio CD&P, Bolzano AktG. «Imprese dipendenti e dominanti» «(1) Sono imprese dipendenti le imprese giuridicamente autonome sulle quali un altra impresa (impresa dominante) può esercitare, direttamente o indirettamente, un controllo dominante. (2) Se un impresa detiene la maggioranza delle partecipazioni di un altra impresa, si presume che l impresa partecipata sia dipendente dall impresa partecipante». 3 La definizione di contratto di dominio, contratto societario tipico, è data dal 291 della stessa AktG, che lo definisce come il contratto attraverso il quale una S.p.A. o una società in accomandita per azioni attribuiscono ad un altra impresa la direzione della propria società. Si può parlare di contratto di dominio solo se le due società coinvolte sono parte dello stesso gruppo (vale a dire, se tra di esse vi è un rapporto di dipendenza). In caso contrario, le società saranno semplicemente legate da un contratto che le sottopone a direzione unitaria, ma non le si considererà parte dello stesso Konzern nel senso richiesto dal 18 AktG. 4 Cfr., Emmerich, V., 18, in Hemmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 3 a ed., C.H. Beck, München, 2003, pp. 55 ss. 5 Cfr. Benussi, «Infedeltà patrimoniale e gruppi di società», cit., p

2 le decisioni vengono prese senza l influsso decisivo della società presunta dominante, ma sempre e solo nell interesse della società dipendente 6. A questa prima ipotesi si affianca quella del gruppo orizzontale (Gleichordnungskonzern), disciplinato dal secondo comma dello stesso articolo 18: «Le imprese giuridicamente autonome, indipendenti l una dall altra ma riunite sotto una direzione unitaria, formano anch esse un gruppo; le singole imprese sono parte del gruppo» 7. In dottrina e giurisprudenza è diffusa la distinzione tra Vetragskonzerne e faktische Konzerne: la prima categoria, che si potrebbe tradurre come quella dei gruppi «contrattuali», riguarda le società legate tra loro da un contratto di dominio (Beherrschungsvertrag) ovvero annesse l una all altra ai sensi dei 319 e 320 AktG 8. Nella seconda categoria ricadono invece i c.d. gruppi di fatto (fatkische Konzerne), legati da un contratto diverso dal contratto di dominio (ad esempio, da un contratto di trasferimento degli utili, Gewinnabführungsvertrag), ovvero da un mero rapporto di fatto. Anche nel sistema tedesco l elemento caratterizzante per la presenza del gruppo è la «direzione unitaria» (einheitliche Leitung), esercitata dalla capogruppo sulle dipendenti. 6 Cfr. Arbeitsgericht Düsseldorf, 11 BV 184/08, 3marzo Peraltro, il Tribunale non nasconde che, di fronte alla presunzione legale, sia particolarmente difficile provare che l impresa che subisce un controllo dominante non sia sottoposta ad una direzione unitaria: «Es ist der rechtlich schwer zu erbringende Nachweis erforderlich, dass trotz eines beherrschenden Einflusses keine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung besteht. Daher muss der Nachweis erbracht sein, dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. In der Praxis wird diese Widerlegung nur selten versucht und gelingt auch nur im Ausnahmefall«. (ArbG Düsseldorf, 11 BV 184/08, ). In Germania, la questione è di grande rilevanza perché si riflette sulla possibilità o meno dei lavoratori dipendenti dall impresa sottoposta di prendere parte al processo co-decisionale dell impresa controllata o dell intero gruppo Aktiengesetz, Konzern und Konzernunternehmen: «(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag ( 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist ( 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen«. 8 Ai sensi del 319 AktG, l assemblea generale di una società per azioni può decidere di farsi annettere ad un altra società, con sede nel territorio nazionale, se tutte le azioni della società deliberante si trovano nelle mani di questa seconda società, la futura «società principale» (Hauptgesellschaft). Tale decisione, alla quale non si applicano le disposizioni legali e statutarie in materia di modifiche dello statuto, acquista validità nel momento in cui si raggiunge il consenso anche della società principale. Ai sensi del successivo 320 AktG, l annessione è possibile anche se la società principale detiene solo il 95% delle azioni della società da annettere. Le società annesse sono considerate ex lege come facenti parte dello stesso gruppo. 2

3 Premesso che, come si è visto, la direzione unitaria non è sempre conseguenza necessaria del controllo dominante di cui al 17 AktG, si ritiene in dottrina che tale concetto vada comunque letto in stretta correlazione con il contenuto dei 16 e 17 AktG, e coincida con l influsso dominante attuale e, di regola, con la partecipazione di maggioranza della società dominante in quella dipendente 9. In giurisprudenza, il concetto di «direzione unitaria» è stato associato a quello di «pianificazione unitaria»: vi è gruppo societario se l impresa dominante e quella dipendente sono caratterizzate dalle stesse politiche imprenditoriali in un ambito centrale quale, ad esempio, gli acquisti, l organizzazione, la gestione del personale o la vendita 10. Al contrario, non si potrà parlare di gruppo solo qualora la società dominante, di fatto, non faccia uso della sua influenza sulla dipendente, ovvero non vi sia alcuna coincidenza tra gli scopi sociali delle due imprese 11. La legge che disciplina le società a responsabilità limitata (GmbHG) non contiene alcuna disciplina sui gruppi societari. Tuttavia, è ormai pacifico che le disposizioni appena viste della legge sulle AG (S.p.A.) ( da 15 a 19 AktG) si possano applicare analogicamente anche alle GmbH (S.r.l.). Lo stesso vale per i 291 ss. sui contratti societari 12. Il reato di infedeltà patrimoniale (Untreue) La figura più duttile e discussa in materia di reati societari è il reato di infedeltà (Untreue), regolato nella sezione ventiduesima della parte speciale del codice penale, rubricata appunto «Truffa ed infedeltà». La Untreue è definita dal 266 StGB 13 come l abuso di potere nella cura degli interessi patrimoniali altrui, ovvero la violazione dell obbligo (legale, giuridico, convenzionale o morale) di curare gli interessi altrui: «Chiunque abusa del potere di disporre di un patrimonio altrui o di obbligare altri, conferitogli per legge per ordine dell autorità o per 9 Emmerich, V., 18, in Hemmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, cit., p. 59: «einheitliche Leitung isd. 18 Abs. 1 S. 1 [ist] nichts anders als derjenige aktualisierte beherrschende Einfluß isd. 17 Abs. 1 S. 1 ( ), der im Regelfalle durch eine Mehrheitsbeteiligung vermittelt wird«. 10 Cfr., Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 TaBV 88/09, punto Cfr., Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 TaBV 88/09, punto 88, conf. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom , 3Z BR 236/ Lo stesso non si può però affermare in riferimento ai paragrafi più specifici in materia di contratti societari ( AktG), i quali si attagliano solo alla società per azioni. Nei gruppi societari formati da S.r.l. le lacune legislative sono colmate facendo ricorso ai principi generali del diritto societario, come l obbligo di fedeltà e l obbligo di perseguire il fine sociale. Al proposito cfr., Emmerich, V., 18, in Hemmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, cit., p. 5, e Hemmerich, V, Habersack, M., Konzernrecht, 8 a ed., Beck, München 2005, pp. 413 e ss codice penale tedesco: «(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft«. 3

4 negozio giuridico, ovvero viola l obbligo di curare gli interessi patrimoniali altrui, del quale è investito in forza di legge, di un ordine dell autorità, di un negozio giuridico o di un rapporto di fedeltà arrecando con ciò pregiudizio a colui del quale deve curare gli interessi patrimoniali, è punito con la pena detentiva fino a cinque anni o con la pena pecuniaria» 14. Dopo un primo periodo in cui tale figura delittuosa è stata usata dal nazismo a scopi politici di controllo penale della conduzione dell attività economica, nel dopoguerra la Untreue ha riacquistato la sua vera natura di reato contro il patrimonio, seppur la norma fatichi a divenire un vero e proprio strumento di lotta alla criminalità economica 15. L interpretazione maggioritaria ritiene che la fattispecie di Untreue possa essere integrata da due distinte condotte, l abuso del potere (Mißbrauchtatbestand) e la violazione dell obbligo (Treubruchtatbestand), costituenti autonomi titoli di reato 16. In riferimento all applicazione dell Untreue ai gruppi di società, al 266 StGB è demandato il compito di «fissare le regole minime di gestione delle concentrazioni societarie, finendo col surrogare ( ) le stesse carenze di disciplina del diritto commerciale» 17. L indeterminata formulazione della figura dell Untreue, ha fatto sì che al suo interno fossero fatte confluire modalità di condotta anche molto diverse tra loro, e che il concetto di «pregiudizio» di cui all ultima parte dell articolo fosse esteso sino a ricomprendere al suo interno anche solo la messa in pericolo del patrimonio dell impresa, trasformando la fattispecie da reato di danno in reato di pericolo: «( ) l anticipazione della soglia di punibilità, acquisita per via interpretativa nella prassi tedesca con la pratica trasformazione del reato di danno in uno di pericolo, sembra rispondere alla evidente esigenza di predisporre un sistema di tutela più efficace e tempestivo ed inoltre chiaramente finalizzato a ridisegnare il disvalore dell illecito verso fisionomie più realistiche, posto che appare ben difficilmente ricostruibile in sede di accertamento giudiziale il danno derivante da condotte di abuso dei poteri sociali o da violazioni dell obbligo fiduciario» Traduzione dall originale tedesco da Vinciguerra, S. (a cura di), Il codice penale tedesco, 2 edizione aggiornata al 1 gennaio 2003, Cedam, Padova, p Cfr., L. Foffani, «Infedeltà patrimoniale e conflitto d interessi nella gestione d impresa», cit., p. 240 e ss., il quale spiega che dal 1884 al 1965 il diritto societario tedesco ha conosciuto una propria previsione di Untreue, contenuta prima nell art. 249 dell Allgemeine deutsches Handelsgesetzbuch del 1869 e successivamente recepita nel 294 dell AktG del Tale disposizione, che sanzionava i soggetti che avevano (intenzionalmente, secondo la versione dell HGB, dolosamente, nella versione trasfusa nell AktG) agito a danno della società, era formulata in modo indeterminato, in potenziale contrasto con l art. 103 comma 2 GG, e si prestava a ricomprendere nel reato di infedeltà patrimoniale qualsiasi comportamento che comportasse un danno anche solo potenziale per la società. Per queste ragioni, il legislatore ritenne opportuno non riproporre tale fattispecie nella nuova AktG del 1965, così che l infedeltà societaria è sussunta nella fattispecie prevista dal codice penale. 16 Cfr., ibidem, p Ibidem, p E. Mezzetti, «L infedeltà patrimoniale nella nuova dimensione del diritto penale societario, Spunti critici su ratio dell incriminazione e bene giuridico tutelato», in Riv. it. dir. e proc. pen. 2004, 01, 193 (versione elettronica consultata su dejure.giuffre.it). 4

5 Questa operazione giurisprudenziale non va esente da critiche dottrinali, che ravvisano nell eccessiva estensione dell ambito di applicazione del reato di Untreue il tentativo di estendere la punibilità anche a fattispecie di sola rilevanza civilistica 19. In tal senso, si registra la tendenza a trasformare il concetto di danno patrimoniale (elemento che di per sé sarebbe idoneo a delimitare l ambito di applicazione della fattispecie) in «Vermögensbetreuungspflicht» (obbligo di salvaguardare il patrimonio sociale) 20, rendendo la fattispecie di cui al 266 StGB una disposizione volta a tutelare i creditori sociali 21. Quanto alla persona offesa, soggetto passivo del reato può essere il gruppo stesso, così che ai fini della configurazione della fattispecie diverrà rilevante il pregiudizio subito dal Konzern nel suo insieme, anche in assenza di un danno diretto alla singola società amministrata dall agente 22. Viceversa, qualora sia la politica del gruppo a danneggiare la singola società parte occorre distinguere: se la società sacrificata è interamente posseduta dalla controllante (controllo totalitario tramite il Beherrschungsvertrag) il reato sarà scriminato «attraverso il meccanismo del consenso» 23. Al contrario, qualora la società figlia sia sottoposta alla einheitliche Leitung della capogruppo, sulla seconda grava un vero e proprio obbligo di tutela patrimoniale delle prime 24.. Si ritiene che la Untreue possa essere applicata anche ai gruppi di fatto, sia a carico degli amministratori della società danneggiata sia di quelli della società madre che abbia impartito la direttiva lesiva. Ovviamente, per determinare l esistenza del pregiudizio si dovrà applicare una prospettiva «ampia», avendo riguardo non solo al danno immediatamente subito ma anche, e soprattutto, agli eventuali vantaggi futuri che potrebbero derivare agli appartenenti al gruppo 25. In una prospettiva de iure condendo, la dottrina non auspica tanto che la fattispecie sia resa più determinata (di fronte all impossibilità di definire con precisione la condotta di infedeltà, ciò comporterebbe il rischio di lasciare lacune di punibilità), bensì che sia circoscritta la sfera dei soggetti attivi, «che dovrebbero identificarsi nei soli titolari di un effettivo potere di amministrazione attiva o di controllo di un patrimonio altrui» 26. Si segnala peraltro che due particolari condotte affini all infedeltà patrimoniale sono state introdotte dalla seconda legge di lotta alla criminalità economica del 15 maggio 1986 (Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in der Bundesrepublik Deutschland). 19 Cfr., Schünemann, B., «Wider verbreite Irrlehren zum Untreuetatbestand», in Z.I.S., 2012, 5, 183, pp. 193 e ss.. 20 Cfr., ibidem, p Cfr., Leimenstoll, U., nota a BGH, Beschl. V StR 95/09, in Z.I.S., 2010, 2, 143, p Cfr., Foffani, L., op. cit., p In pratica, dal momento che la società che subisce il pregiudizio appartiene di fatto alla società che lo infligge, sembra poter trovare applicazione la scriminante non codificata del consenso dell avente diritto, che in Germania è considerata talora causa di giustificazione (Einwilligung, esclude l antigiuridicità), talora elemento idoneo ad escludere la tipicità stessa del fatto (Einverständnis). Sulla natura del consenso dell avente diritto nel diritto penale tedesco cfr., Fornasari, G., «I principi del diritto penale tedesco», CEDAM, Padova, 1993, pp. 288 e ss.. 24 Cfr., Foffani, L., op. cit., pp. 271 e ss.. 25 Cfr., ibidem, p Ibidem, p

6 Tale norma ha inserito dopo il 266 i paragrafi 266a e 266b. Il primo riguarda l omesso versamento e l appropriazione indebita di retribuzioni, il secondo l abuso di carte assegni e carte di credito. Si tratta di fattispecie «di contorno» dell Untreue, che tipicizzano con determinatezza alcune condotte particolarmente rilevanti nell ambito del diritto del lavoro e dei rapporti economici. Una recente decisione della Suprema Corte (Bundesgerichtshof) riguarda il caso di una società dominante che ha ripetutamente chiesto ed ottenuto prestiti da parte di una delle società interamente controllate, causandone, alla lunga, il fallimento. Il BGH, confermando la decisione delle Corti di merito, ha ritenuto che la condotta del consiglio di amministrazione della società figlia, che ha sempre autorizzato i prestiti alla società madre, integrasse il reato di Untreue. Il reato è configurato anche quando il presidente del consiglio di amministrazione opera con il consenso di tutti i soci. La decisione è stata criticata in dottrina alla luce del fatto che le sezioni civili della stessa Corte Suprema tendono a dare solo rilevanza civile a fattispecie del genere, facendole rientrare nell ipotesi di cui al 826 BGB, Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (danneggiamento doloso contrario al buon costume) 27. Inoltre, è stato sostenuto che il 266 StGB dev essere letto alla luce del principio di extrema ratio del diritto penale, perché tale norma non tutela tutte le condotte dannose, anche in senso lato, per la società, ma solo quei comportamenti che possono arrecarle pregiudizio «dall interno». Le altre ipotesi di comportamenti dannosi per l esistenza della società devono essere fatte rientrare nei delitti di insolvenza di cui ai 283 ss. StGB 28. L ambito di applicazione della Untreue è tale da superare quello del reato di bancarotta, previsto dal 283 StGB e punito esattamente con la stessa pena (almeno per quanto riguarda il reato-base) 29. In riferimento alla condotta distrattiva dell amministratore che ha trasferito alcune somme di denaro da una società all altra del gruppo, la Corte Suprema afferma che, di regola, il consiglio di amministrazione della società dominante gode di ampio spazio di azione (ein weiter Ermessensspielraum) 30. Tuttavia, se la società dominante agisce oltre i (pur ampi) confini della libertà imprenditoriale, violando così gli obblighi che derivano alla dominante secondo il diritto societario, può essere integrato il reato di Untreue (BGHSt 47, 148, 152; 187, 197; cfr. anche BGHZ 135, 244, 253). 27 Cfr., Leimenstoll, loc. cit., pp. 144 e ss.. 28 Cfr., Leimenstoll, loc. cit., p. 148: «Nicht jeder Verstoß gegen zivil- oder gesellschaftsrechtliche Ge- und Verbote ist mit Strafe bedroht, vielmehr muss die strafrechtliche Sanktionierung als ultima ratio vom Gesetzgeber erkennbar gesondert bestimmt werden. Diesen Anforderungen mag 81a GmbHG a.f. gerecht geworden sein. Der Vorschrift des 266 StGB, ausgerichtet auf einen Schutz des Vermögens gegen Schädigungen von innen heraus«, ist dagegen eine Untreuestrafbarkeit des existenzgefährdenden«eingriffs der Anteilseigner in die eigene Gesellschaft schlicht nicht zu entnehmen. Die strafrechtlichen Grenzen der Verfügungsbefugnis der Gesellschafter werden mithin allein durch die Insolvenzdelikte ( 283 ff. StGB) bestimmt.«29 Bancarotta ed Untreue si differenziano, oltre che per la tecnica normativa che li descrive (il primo reato contiene un elenco tipizzato di condotte, come ad esempio la falsificazione dei bilanci, gli errori nella tenuta dei libri contabili, la sottrazione di patrimonio della società a fini personali, mentre il secondo è incentrato sul più indeterminato concetto di abuso), anche e principalmente per il bene giuridico tutelato: la bancarotta è un reato che tutela gli interessi dei creditori, la Untreue gli interessi patrimoniali dell azienda: «Während der Untreuetatbestand das Vermögen des Treugebers wahren soll, dienen die Bankrottbestimmungen dem Schutz der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger» (BGH 3 StR 118/11, 15 maggio 2012). 30 BGH 1 StR 571/04, 22 novembre

7 Interessante infine notare che l estensiva applicazione della fattispecie di Untreue è stata oggetto di una pronuncia della Corte Costituzionale che ha ribadito il divieto di analogia, ricordando come il 266 StGB debba essere coniugato con il principio di determinatezza di cui all art. 103 della GG 31. Inoltre, la Corte ha ricordato che il danno patrimoniale di cui al 266 StGB deve essere valutato in senso ampio e con il filtro dei normali rischi legati alla gestione di impresa 32. In Germania, la responsabilità delle persone giuridiche (introdotta nel 1968 e modificata nel 1986) può avere solo natura amministrativa 33. La relativa disciplina è contenuta nella legge sulle violazioni amministrative tedesche (OwiG), il cui 30 dispone che alle persone giuridiche, società commerciali di persone ed 31 BVerfG , 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 (Zweiter Senat). 32 «18. Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils bei Risikogeschäften im Fall der «weiten Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt» oder dem «Handeln nach Art eines Spielers» begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine «Verschleifung» der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt. Nur eine nachvollziehbare Darlegung und Ermittlung des Schadens auch in seinem Ausmaß kann verhindern, dass eine Bestrafung wegen (vollendeter) Untreue auch dann erfolgt, wenn Verlustwahrscheinlichkeiten so diffus sind oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss, wenn auch möglich bleibt. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden» Gaede, K, nota a BVerfG , 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 (Zweiter Senat), in 33 A causa delle forti resistenze della dottrina, profondamente contraria alla violazione (rectius al superamento) del noto principio societas delinquere non potest, il legislatore tedesco ha introdotto le norme in materia di responsabilità degli enti nella legge che contiene gli illeciti amministrativi del 1968 (Ordnungswidrigkeitensgesetz). Di fatto, però, non vi è una differenza sostanziale tra le norme dell OWiG e le norme di diritto penale: «L OWiG trova, senza alcun dubbio, la propria matrice ideologica nella dottrina del diritto penale amministrativo. Deve però darsi conto del fatto che i tentativi intrapresi dalla dottrina tedesca per stabilire un fondamento ontologico dell illecito previsto dall OWiG, e la conseguente actio finium regundorum rispetto all illecito penale, non hanno prodotto risultati apprezzabili. Anche la struttura dell illecito è chiaramente ispirata alla concezione tripartita dell illecito penale. Il 1 dell OWiG definisce infatti l illecito amministrativo quale fatto antigiuridico e riprovevole che integra la fattispecie di una legge per la quale è comminata una pena pecuniaria amministrativa (Geldbusse). La specificità dell OWiG si esprime anche nel suo sistema sanzionatorio. Si ritiene infatti che le sanzioni da esso previste perseguano finalità preventive e retributive, senza però esprimere alcun rimprovero eticomorale, e senza avere finalità risarcitorie/reintegratrici in forma specifica dell interesse leso. Nonostante gli sforzi della dottrina tedesca, finalizzati a pervenire ad una distinzione ontologica tra l illecito penale e quello amministrativo, si riconosce oggi che l unico criterio in grado di distinguere le due tipologie di responsabilità sia quello formale, costituito dal particolare nomen juris della sanzione prevista dall OWiG: la Geldbusse. Sono reati quei fatti in ordine ai quali è prevista una Geldstrafe; illeciti amministrativi quelli in ordine ai quali è prevista una Geldbusse.«Gandini, F., Brevi cenni sulla responsabilità delle persone giuridiche in Germania, in consultato il Inoltre, si noti che, nella prassi, il procedimento a carico degli enti viene tipicamente celebrato nell ambito del processo penale instaurato contro la persona fisica. 7

8 associazioni non riconosciute possa essere comminata una Geldbusse (sanzione pecuniaria) qualora un soggetto legittimato, in qualità di rappresentante o come membro dell organo direttivo, commetta un reato o una infrazione amministrativa per il cui tramite vengano violati obblighi riguardanti l ente, ovvero questo si arricchisca o avrebbe potuto arricchirsi. Inoltre, il 30, comma 4, prevede che l ammenda possa infliggersi contro l ente anche se il procedimento nei confronti della persona fisica non viene intrapreso o è archiviato, oppure si conclude con l esenzione da pena (ad es. per morte della persona fisica o archiviazione del procedimento a suo carico). Il legislatore ha dunque deciso di introdurre una forma autonoma di responsabilità dell ente, solo eventualmente concorrente con quella del soggetto persona fisica 34. Lo stesso 30 contiene però un eccezione a tale regola: il comma 4 del paragrafo stabilisce che la Geldbusse non può essere irrogata qualora il reato o l illecito amministrativo commesso dalla persona fisica non possa essere perseguito per ragioni di diritto. Nella prassi, si ritiene l ente insuscettibile di responsabilità nel caso di prescrizione del reato o dell illecito amministrativo 35. Anche all ente può essere comminata la sanzione della confisca 36. Per quanto concerne la tipicità, il 8 sancisce la clausola generale di equivalenza tra agire ed omettere, nei casi in cui l omettente fosse: «giuridicamente tenuto a garantire che l evento non si verifichi, e se l omissione equivale alla realizzazione della fattispecie legale attraverso un comportamento attivo», mentre i 15 e 16 regolano la legittima difesa e lo stato di necessità, quali cause di esclusione della antigiuridicità. Il criterio di imputazione soggettivo è quello del dolo, salvi i casi in cui la legge espressamente commini una Geldbusse per un fatto colposo ( 10). Quanto all errore, la cui disciplina è contenuta al 11, si distingue tra errore sul fatto, che esclude il dolo, ed errore sul precetto/sulla illiceità, che esclude la riprovevolezza. L errore sul precetto consiste nella mancata consapevolezza nell agente «di realizzare qualcosa di illecito, specialmente in quanto egli ignori l esistenza o l applicabilità di una norma giuridica», rilevante solo se ed in quanto l agente «non avrebbe potuto evitare tale errore» Cfr., A. Menghini, «Sistemi sanzionatori a confronto», in Fornasari, G., A. Menghini, «Percorsi europei di diritto penale», CEDAM, Padova, 2005, pp Cfr., F. Gandini, «Brevi cenni sulla responsabilità delle persone giuridiche in Germania», loc. cit. 36 Cfr., A. Menghini, loc. cit., p Cfr., F. Gandini, «Brevi cenni sulla responsabilità delle persone giuridiche in Germania», loc. cit. 8